В публично заседание в следния състав: |
като разгледа докладваното от | Ирина Кюртева | |
Обжалвано е НП № .../29.06.2009 г. на Д. на Агенция за държавна финансова инспекция - С. Жалбоподателят твърди в жалбата си, че не е доволен от горепосоченото наказателно постановление, поради което го обжалва с молба за отмяна, като неправилно и незаконосъобразно издадено. Твърди, че същото е издадено въз основа на акт за установяване на административно нарушение № ..., съставен на 09.04.2009 г. от Г. Н. Г. – Г. Ф. И., като в него е посочено, че с деянието е нарушен чл. 28, ал. 2 Закона за обществените поръчки. Наказващият орган е приел, че нарушението е извършено за първи път, поради което и на основание чл. 32, ал. 1, т. 1 от Закона за държавната финансова инспекция, му е наложена „глоба” в размер на 200.00 лв. Твърди още, че наказващият орган е следвало да приеме, че от субективна страна не е извършил вмененото му нарушение. Освен това е следвало преди да издаде наказателното постановление, да извърши проверка на акта, с оглед на неговата законосъобразност и обоснованост. Без да се запознае с документацията от проведената процедура в тяхната цялост, наказващият орган е приел за верни вписаните твърдения в акта и е издал едно необосновано и незаконосъобразно наказателно постановление. За да достигне до този извод, предмет на разглеждане от наказващия орган са били посочените в наказателното постановление писмени доказателства, които са недостатъчни да формират правилен, обоснован и законосъобразен административен акт. Без да е напълно изяснена фактическа обстановка е дадена правна квалификация на административно деяние и правно основание за налагане на административна санкция. Актът за установяване на административното нарушение и наказателно постановление е следвало изцяло да бъдат съобразени с чл. 42 и чл. 57 ЗАНН. Счита, че наказващия орган ако е бил дал отговор на горе поставените въпроси, би достигнал до единствено правилния и законосъобразен извод, че следва на основание чл. 28, буква „а” ЗАНН, да прекрати с резолюция производството по образуваната административно-наказателна преписка. Моли съда да постанови решение, с което изцяло да се отмени обжалваното от него наказателно постановление, като неоснователно и незаконосъобразно. В съдебно заседание жалбата се поддържа от пълномощника адв. Д. Възиваемият, Ч. гл. юриск. Д.-К., оспорва жалбата. Счита същата за неоснователна и моли да се потвърди НП, като законосъобразно издадено. В писмени бележки сочи, че нарушението е констатирано, въз основа на официални документи и по безспорен начин е видно от приложените към делото документи, че методиката за определяне на комплексна оценка на офертата, не съдържа точни указания за определяне на показателите от техническата оценка и показателите от финансовата оценка, като не е определено, как точно в диапазона от 1 до 10 е следвало да бъдат оценени офертите на отделните кандидати. Твърди, че лицето изготвило документацията няма качеството на възложител и не може да носи административно-наказателна отговорност. От него могат да търсят дисциплинарна, но не и административно-наказателна отговорност. В конкретния случай, възложител е жалбоподателя, който съгласно чл. 28, ал.2 ЗОП е длъжен задължително да посочи методиката по ал. 1, т. 7 от разпоредбата на тази методика. Районна прокуратура Г. З. уведомена не изпраща представител. Съдът след като прецени изложеното в жалбата, събраните по делото писмени и гласни доказателства, прие за установено следното: Въз основа на Заповед № ФК-10-239/26.02.2009г. на Д. на А., е извършена финансова инспекция на Община З.. П. проверката, извършена на 09.04.2009 г., от св. Г. Н. Г. – Г. Ф. И. в Четвърти отдел „Южен централен район за планиране – области П., К., Х., П., С. и С. З.” на Агенцията за държавна финансова инспекция – С. и в присъствието на св. В. Д. Й. и З. Х. Ц. от Г. З. обл. С. е съставен Акт № ..../09.04.2009 г. на М. А. Ч., затова че в качеството му на кмет на Община З. и възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП на 15.08.2007 г., с Решение № ../15.08.2007 г., на основание чл. 16, ал. 8 ЗОП, е открил процедура за възлагане на обществена поръчка, Ч. „открита процедура” по реда на ЗОП, с предмет: „Инженеринг /проектиране и изграждане/ на обект : Обезопасяване на трансгранична пътна връзка „З. - връх К. - Т.” и подобряване на туристическата инфраструктура Ч. монтаж на гъвката система за укрепване на откоси” и е утвърдил обявлението и документация за участие с показатели, относителна тежест и методика за определяне на комплексната оценка на офертите, която не съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне комплексната оценка на офертата. В одобреното с решението обявление за обществена поръчка, Раздел ІV, т.2.1. е определен критерий за оценка на офертите: „икономически най-изгодна оферта П. показатели, посочени в документацията”. В утвърдената документация с показатели, относителна тежест и методика за определяне на комплексната оценка на офертите не се съдържат точни указания за определяне на оценкатÓ на показателите от техническата оценка на офертите и по показателите от финансовата оценка – „гаранционен срок”. За оценка на показателите е определен диапазон от 1 точка до 10 точки, без да е обяснено, как точно да бъде определен броя на точките по съответния показател. Създадена е предпоставка за проява на субективен подход на членовете на комисията П. оценяване на офертите на кандидатите. На практика тази предпоставка за субективно оценяване е реализирана, тъй като от протокола на комисията не е видно, как и по какъв начин е извършено оценяването и съответно класирането на офертите по показателите. Въз основа на съставения административен акт, административно-наказващия орган е издал обжалваното наказателно постановление, с което на основание чл. 32, ал. 1, т. 1 от Закона за държавната финансова инспекция, за нарушение на чл. 28 ал. 2 ЗОП на жалбоподателя е наложена “глоба” в размер на 200.00 лв. Наказателното постановление е получено от жалбоподателя на 02.07.2009 г., което е видно от приложената обратна разписка (л.4) и е обжалвано в законно установения срок, видно от клеймото на писмото, с което е изпратена жалбата /л.3/. От приложената преписка за извършената процедура, се установява, че същата е открита с Решение № ../15.08.2007 г. на кмета на Община З. за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг /проектиране и изграждане/ на обект: Обезопасяване на трансгранична пътна връзка „З. - връх К. - Т.” и подобряване на туристическата инфраструктура Ч. монтаж на гъвката система за укрепване на откоси”. Класирането е обявено и изпълнителят е определен с Решение № ../10.10.2007 г. на ВРИД Кмет на Община З. като е сключен Договор № ../23.10.2007 г. В част от материалите се съдържат “показатели, относителна тежест и методика за определяне на комплексната оценка на офертата”. Посочено е, че класирането на офертите по процедурата, ще се извършва по комплексна оценка, изчислена на база, техническата и финансовата им оценка, като се търси икономически най-изгодна оценка. Съществува непълнота в методиката, тъй като за отделните показатели е посочена оценка в точки от 1 до 10, като няма ясно изразени критерии, по какъв начин ще се извършва оценяването, за да получи офертата на съответния кандидат, съответния брой точки. Пред съда свидетелите Г. Г., В. Й. и З. Ц. потвърдиха констатациите в акта. Свидетелят Г. поясни, че извършил проверката след Одит от Сметната палата, които преди това констатирали същите нарушения и изпратили сигнал до Финансовата инспекция и на база този сигнал извършили проверка по констатираното от тях и изнесено в сигнала, след което установили нарушението и нарушителя. Свидетелят поясни, че актът е съставен за това, че в протокола не е посочено, точно по каква методика е ставало оценяването и класирането на офертите на кандидатите. В съдебно заседание бе разпитан и свид. В. Ю., работещ през 2007 г. като директор на „Дирекция административно-правно и информационно обслужване, обществени поръчки и общинска собственост” към Община З.. Поясни, че след изготвяне на самата документация по процедурата, кметът впоследствие я одобрява. В тръжната документация били зададени показателите. Посочена е формулата, но формулата не дава възможност за субективизъм, това е математическо средство да се избере икономически най-изгодната оферта. Свидетелят обясни, че в обявленията са посочени документите, които се изискват от участниците за доказване на финансовата и техническа възможност, конкретни документи с конкретни данни, които трябва да се съдържат и на базата на тези документи се сравняват офертите. Най-доброто предложение получава максимален брой. ПРАВНИ ИЗВОДИ: П. така установената фактическа обстановка, съдът намира, че жалбата е процесуално допустима, тъй като е подадена в законно установения срок. Няма спор, че жалбоподателят М. А. Ч. към момента на откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, с Решение № ../15.08.2007 г. е бил кмет на Община З. и като ръководител на възложителя, по смисъла на чл. 7, ал.1-4 ЗОП, е субект към административно-наказателна отговорност. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че АУАН е съставен, след изтичането на срока, регламентиран в чл. 34, ал.1 ЗАНН. Съгласно специалната разпоредба на чл. 127, ал. 1 ЗОП, приложима в настоящия случай, актовете за установяване на нарушение, се съставят от длъжностни лица от А., в срок от шест месеца от деня, в който нарушителят е открит, но не по-късно от три години от извършването му. Нормативно регламентирания начален момент от който започва да тече срокът, за съставяне на АУАН (чл. 34, ал.2 ЗАНН), е момента от откриване на нарушението и нарушителя. Нарушението се счита за открито тогава, когато има необходимите и достатъчни данни за неговото извършване и за самоличността на нарушителя, т.е. на факти и обстоятелства, сочещи наличието на поведение (действие или бездействие) на конкретно лице, което от обективна страна, сочи на допуснато административно нарушение. Реалното установяване на нарушение на финансовата дейност и извършителят е направено едва П. извършването на разпоредената финансова инспекция. Дори да се приеме, че началната дата от установяване на нарушението не е датата на приключване на проверката, а като такава да се приеме момента, в който в А. е постъпил одитния доклад с констатираните нарушения и е издадена Заповед за извършената финансова инспекция, то и в този случай е спазен шестмесечния преклузивен срок за съставяне на АУАН от длъжностните лица в А.. За да е налице нарушение, като основание за налагане на административно наказание по чл. 32, ал. 1, т. 1 от ЗДФИ, е необходимо, да бъде установено допуснато нарушение на действащ нормативен акт, уреждащ бюджетната, финансово-стопанската или отчетната дейност. Няма спор, че Сметната палата е извършила Одит, П. който са установени нарушения по ЗОП, поради което е уведомен Д. на А. за предприемане на съответните действия. Със Заповед № ФК-10-239/26.02.2009г. на Д. на А. е разпоредено извършването на финансова инспекция на основание чл. 5, т. 2 ЗДФИ – за проверка на проведена процедура за възлагане и изпълнение на обществена поръчка, която се извършва въз основа на информация от Сметната палата. Правомощието за издаване на АУАН е на длъжностните лица от А. – чл. 35 ЗДФИ. В настоящия случай едните контролни органи са длъжностните лица, извършващи Одит на съответното учреждение и действащи, съгласно дадените им в чл. 5 ЗСП правомощия, а другите контролни органи са служителите на А., действащи съгласно предоставените им правомощия по ЗДФИ. П. извършената финансова инспекция от органите на въззиваемия е констатирано нарушението – предмет на обжалваното наказателно постановление и нарушителят. Разпоредбата на чл. 28, ал.2 ЗОП, разпорежда, че документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка, трябва да съдържа методика с точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата. От представената преписка, съдържаща конкурсната документация е видно, че жалбоподателят в качеството си на кмет е издал решението, с което се открива процедурата и с което се определят документите за участие в конкурса. Безспорно се касае до пропуск, тъй като не са дадени точни указания за оценка на показателите в точки, в диапазона от 1 до 10 точки, като на практика е създадена предпоставка за субективно оценяване. Видно от протокола за класиране на офертите, в конкурса е участвала една фирма, която е определена за изпълнител. Разпоредбата на чл. 28, ал. 2 ЗОП има за цел, да се гарантира спазването на принципа на равнопоставеност П. възлагането на поръчките, Ч. гарантиране необходимата прозрачност, която да осигури на всички оференти достатъчно информация за критериите и правилата, които ще се прилагат П. определяне на икономически най-изгодната оферта. Ето защо, задължение на възлагащия орган е да посочи критериите за възлагането на поръчката, както и относителната тежест, която се придава на всеки един от тези критерии, така че оферентите да разполагат с достатъчно време, да се запознаят с тях П. подготовката на офертите си. Доколкото в проведения конкурс е участвала една единствена фирма, съдът намира, че случаят следва да се приеме като маловажен по смисъла на чл. 28 ЗАНН. Съгласно Тълкува‗елно Решение № 1/12.12.2007г., н.д. № 1/2007г. на ВКС, когато съдът констатира, че са налице предпоставки на чл. 28 ЗАНН, но наказващия орган не го е приложил, това е основание за отмяна на наказателното постановление поради издаването му в противоречие със закона. Нормата на чл. 28 ЗАНН дава възможност за преценка на наказващия орган, да наложи или не наказание, след като се съобрази с конкретната фактическа обстановка. Отчитайки обстоятелството, че кандидатът в конкурса е бил един, то строго формално не е нарушен принципа на равнопоставеност П. възлагането на поръчката. За целите на настоящото производство, най-ефективно и справедливо би било приложението на чл. 28 ЗАНН, като случая се приеме за маловажен, а обжалваното наказателно постановление бъде отменено като неправилно и незаконосъобразно постановено. Водим от гореизложеното, съдът Р Е Ш И : ОТМЕНЯ НП № .../29.06.2009 г., издадено от Г. Т. Д. – ДИРЕКТОР НА АГЕНЦИЯТА ЗА ДЪРЖАВНА ФИНАНСОВА ИНСПЕКЦИЯ Г. С. ул. .... № .. срещу М. А. Ч., ЕГН *, от с. С. общ. З. обл. С., с което на основание чл. 32, ал. 1, т. 1 ЗДФИ, за допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП, му е наложена “ГЛОБА” в размер на 200.00 (двеста) лв., като неправилно и незаконосъобразно издадено. РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Административен съд Г. С., в 14 дневен срок от съобщаването му. С Ъ Д И Я: /п/ |