Р Е Ш Е Н И Е
№ 361
гр. Добрич, 10.12.2020 г.
ДОБРИЧКИ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, V състав, в публично съдебно заседание на осемнадесети ноември, през две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТЕОДОРА МИЛЕВА
при секретаря МАРИЯ
МИХАЛЕВА, като разгледа докладваното от съдия Т. МИЛЕВА административно дело №536 по описа за 2020 г. на Добричкият
административен съд, за да се произнесе взе предвид следното:
Делото е образувано по жалба на А.С., с място на раждане
Пакистан, настоящ адрес ***, подадена чрез адв. Х.Е.В. - САК, против Мълчалив отказ на Директора на ОД на МВР
Добрич за предоставяне на еднократно самостоятелно разрешение за продължително
пребиваване на осн. чл.24, ал.7 от ЗЧРБ. Жалбоподателят счита мълчаливия отказ
за незаконосъобразен, поради нарушение на материалния закон и процесуалните
правила. Твърди се, че със заявление от 01.09.2020г. е поискал от Директора на
ОДМВР-Добрич, предоставяне на еднократно самостоятелно разрешение за
продължително пребиваване, на основание чл.24, ал.7 ЗЧРБ. Според жалбоподателя,
това негово действие се явява законно негово право, тъй като е член на семейството
на български гражданин и същевременно са налице извънредни причини. Сочи се, че
към заявлението са приложени необходимите документи по чл.14, ал.1 ППЗЧРБ и
документите относно наличието на извънредни обстоятелства по смисъла на §.1,
т.7 от ДР на ЗЧРБ. На 15.09.2020г. на жалбоподателя са били връчени указания, с
които му е предоставен срок да представи виза тип „Д“. В подадено до Директора
на ОД на МВР Добрич обяснително писмо от 29.09.2020 г., същият е разяснил, че
не притежава такава виза и именно затова се ползва от правото си да получи
еднократно самостоятелно разрешение за продължително пребиваване, като е
посочено, че същият не кандидатства за общото продължително пребиваване по
чл.24, ал.1, т.18 ЗЧРБ. Независимо от това, на 01.10.2020 г. отново са му
връчени същите указания.
Счита се, че процесният
мълчалив отказ е необоснован и незаконосъобразен и се излагат подробни
съображения в тази насока. Твърди се, че дори отказът да е бил изричен, а
мотивите му отново бяха липса на виза тип „Д“, то такъв отказ отново би бил
незаконосъобразен. Не се оспорва фактът, че не е представил валидна виза тип
„Д“, но сочи, че същата не се изисква при кандидатстване на основание чл.27,
ал.7 във връзка с чл.24, ал.1, т.18 ЗЧРБ. С цитираното заявление се релевират
доводи, че е поискано да бъде издадено разрешение за продължително пребиваване
на основание чл.24, ал.7 ЗЧРБ, като разпоредбата представлява изключение от
условията предпоставящи получаване на разрешение за продължително пребиваване
(чл.24, ал.1 ЗЧРБ) и допуска при наличие на извънредни обстоятелна, на членове
на семействата на продължително, дългосрочно или постоянно пребиваващ чужденец
и на членовете на семействата на български граждани по чл.2, ал.6, т.1, 2 и 3
да бъде издадено еднократно самостоятелно разрешение за продължително
пребиваване, по ред определен с правилника за прилагане на закона. Съгласно
чл.29Г от ППЗЧРБ за получаване право на продължително пребиваване на основание
чл.24, ал.7 ЗЧРБ чужденецът прилага единствено документи по чл.14, ал.1 и
документи относно наличието на извънредни обстоятелства по смисъла на §.1, т.7
от ДР на ЗЧРБ. В цитираните документи липсва изискване за представяне на
валидна виза, съгласно изискванията на чл.15, ал.1 ЗЧРБ.
Подробно се излагат
доводи, относно приложението на цитираната разпоредба, нормите на Конвенцията
за защита правата на човека и практиката на Европейския съд. Посочва се, че
този отказ води до нарушение на чл.7, чл.21, чл.24 от Хартата на основните
права на ЕС, както и, че същият е в несъответствие с чл.7, ал.2 от Конвенцията
за защита правата на детето и чл.8, ал.1 от Конвенцията за защита правата на
човешките основни свободи.
Моли се съдът да укаже
на административния орган, при новото си произнасяне да съобрази тълкуването на
чл.20 ДФЕС, дадено с решение на СЕО от 08.03.2011г. по дело С-34/09.
Релевират се доводи, че А.С.,
по силата на чл.26 от КРБ, като намиращ се на територията на страната, се
ползва от същите права, които имат българските граждани, включително и правата
по ЕКЗПЧОС. Твърди се, че мълчаливият отказ за издаване на разрешението създава
пречка на същия и съпругата му да живеят заедно в България, а това би било и
предпоставка съпругата му да бъде принудена да напусне родната си страна, за да
има възможност да живее с него, като този факт безспорно би затруднил
упражняване на гарантираното на съпругата му, от ЕКЗПЧОС, право на семеен
живот. Сочи се, че решаващият орган не се е съобразил, че той и съпругата му
имат малолетно дете, което е български гражданин, като по силата на чл.17, §.1
от Договора за създаване на ЕО, после в чл.20 от Договора за функциониране на
ЕС, в качеството си на български гражданин се ползва със статута на гражданин
на съюза и следователно притежава присъщите за този статут права, от които
следва да се преценява и предоставянето на производни права на техния родител -
гражданин на трета държава. Посочва се практика на съда на ЕС.
Моли, съдът да
постанови, че процесният отказ за предоставяне на разрешение за пребиваване на
жалбоподателя противоречи на чл.20 ДФЕС, противоречи на чл.7, чл.21 и чл.24 от
Хартата на основните права в ЕС и чл.7, ал.2 от Конвенцията за защита правата
на детето и чл.8, ал.1 от Конвенцията за защита правата на човешките основни
свободи. Посочените противоречия с материално-правни разпоредби, ползващи се с
примат пред национално-правните разпоредби обосновават основание по чл.146, т.4 АПК за незаконосъобразност на отказа на административния орган, отмяната му и
връщане на делото, като преписка за ново произнасяне по молбата за предоставяне
на съответния статут за пребиваването му в Република България.
Тъй като естеството на
акта не позволява издаването му от съда, то се моли преписката да се върне за
ново произнасяне със спазване на указанията. Моли да се отмени мълчаливият
отказ, като незаконосъобразен, както и да се дадат задължителни указания по
тълкуване и правилно приложение на закона, като се върне преписката за
произнасяне от компетентния орган.
Моли се да бъдат
присъдени направените по делото разноски.
Ответникът, чрез процесуалния си представител,
изразява становище за недопустимост на жалбата . Твърди, че това не е мълчалив отказ, а част от
цялата преписка, която още не е приключена. В този смисъл, след като той не е
изпълнил указанията преписката ще бъде прекратена. Отделно от това, вече има
влязло в сила решение на ВАС по този въпрос. Смятам, че е жалбата е
недопустима. Ако се приеме, че е допустима, то тя е неоснователна. Моли, се за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
От доказателствата по делото съдът прие за установено следното от
фактическа страна:
Административното производство е инициирано от А.С., роден в Пакистан, който на
01.09.2020 г. е подал заявление с вх. №538800-2053 за получаване право на
продължително пребиваване в Република България на основание чл. 24, ал. 7 ЗЧРБ. Към заявлението са приложени необходимите
документи, съгл. ППЗЧРБ /лист 27-45/. Изрично към заявлението е подадено и
придружително писмо от С., в което същият допълнително излага съображения, че
са налице извънредни обстоятелства по смисъла на чл.24, ал.7 от ЗЧРБ, във
връзка с §1, т.7 от ДР на ЗЧРБ. Твърди се, че същият живее в Република България
и поради извънредната обстановка в страната, както и във връзка с извънредното
положение в страната му по произход – Пакистан и с факта, че българските
посолства не работят с чужденци, почти навсякъде по целия свят, то тези
обстоятелства се припокриват с извънредни обстоятелства, дадени в ДР на закона.
Сочи се, че съгласно официалните данни на МВнР е налице риск за пътуване в
Пакистан – ниво 4. Релевират се доводи, че в момента съществува голям риск от
заразяване с КОВИД 19 и този риск ще бъде избегнат само ако не се налага да
пътува до други държави или в Пакистан. Поради което и към момента е невъзможно
да се завърне в родната си страна и да кандидатства за виза Д.
С Изх. №357000-7321/15.09.2020 г.,
Директора на ОД на МВР Добрич е изпратил съобщение до заявителя, че следва да
представи виза по чл.15, ал.1 от ЗЧРБ. Съобщението е получено лично от С. на
същата дата.
А.С. на 29.09.2020 г. е подал до
Директора на ОД на МВР Добрич, Обяснителни бележки във връзка с така поисканата
му виза „Д“. В същите се изброява обстойно, защо няма такава виза, както и се
твърди, че за пребиваване по извънредни причини виза „Д“ не се изисква от
закона.
Отново с писмо, с изх.
№357000-7788/01.10.2020 г., изпратено от ответника до жалбоподателя, повторно се казва от органа, че следва да се
представи виза по чл.15, ал.1 от ЗЧРБ. Писмото е получено на същата дата, лично
от С..
И в двете изпратени съобщения от
административния орган, има извод на същия, че не са налице извънредни
обстоятелства по смисъла на чл.24, ал.7 от ЗЧРБ. И в двете съобщения е даден
14-дневен срок за изправяне на нередовностите.
На 02.10.2020 г., Началника на Група
„Миграция“ е направил предложение до Директора на ОД на МВР Добрич да бъде
прекратено административното производство, като са посочени същите доводи,
които са описани и в съобщенията, упоменати по-горе. Няма данни същото да е
прекратено до приключване на настоящото дело.
С Жалба, вх. №2620/23.10.2020 г.,
подадена директно до АдмС-Добрич, А.С. обжалва Мълчалив отказ на Директора на
ОД на МВР Добрич да се произнесе по подаденото от него Заявление
№538800-2053/01.09.2020 г. за предоставяне на еднократно самостоятелно
разрешение за продължително пребиваване на осн. чл.24, ал.7 от ЗЧРБ, по която е
образувано настоящото производство.
При установената фактология,
съдът от правна страна намира следното:
Жалбата е процесуално допустима, като подадена от активнопроцесуално
легитимирано лице и срещу подлежащ на оспорване административен акт. Съдът приема, че оспорването е в срок. Разгледано по същество на основанията по чл. 168 от АПК, същото е
основателно по следните съображения:
Мълчаливият отказ представлява бездействие на администрацията в случаите,
когато административният орган има задължение да се произнесе по направено пред
него искане. Този отказ е индивидуален административен акт по смисъла на чл.
58, ал. 1 от АПК и е напълно приравнен към изричния такъв, тъй като не е само
липса на волеизявление от страна на компетентния орган, а отказ да се издаде
акт с посоченото от молителя съдържание. Като индивидуален административен акт
същият подлежи на съдебен контрол, при който съдът следва да прецени неговата
законосъобразност, като вземе предвид всички фактически и правни предпоставки,
обуславящи претендираното право и евентуалните мотиви на органа да не уважи
искането /т. 5 от ППВС 4/1976 г. /.
Правното основание
в случая е чл. 24, ал.7 „ При наличието на извънредни обстоятелства на членовете на семейството на
продължително, дългосрочно или постоянно пребиваващ чужденец и на членовете на
семейството на български гражданин по чл. 2, ал. 6, т. 1, 2 и 3 може да
бъде издадено еднократно самостоятелно разрешение за продължително пребиваване
по ред, определен с правилника за прилагане на закона“ . Съгласно чл. 29г от ППЗЧРБ - За получаване право на
продължително пребиваване на основание чл. 24, ал. 7 ЗЧРБ чужденецът прилага
документите по чл. 14, ал. 1 и документи относно наличието на извънредни
обстоятелства по смисъла на § 1, т. 7 от допълнителните разпоредби на ЗЧРБ.
Дефиниция на понятието "извънредни обстоятелства" се съдържа в §
1, т. 7 ДР ЗЧРБ и това са стихийни и природни бедствия, аварии, катастрофи,
грабежи и обстоятелства, довели до прилагането на неотложна медицинска помощ,
както и други събития, настъпили не по волята на чужденеца, които той не е
могъл да предвиди или предотврати.
Съгл. Чл. 14. (1) За получаване право
на продължително пребиваване чужденецът лично представя в дирекция
"Миграция" или в ОДМВР заявление по образец съгласно приложение № 3,
към което прилага:
1. копие на редовен паспорт или
заместващ го документ със страниците на снимката, личните данни, виза по чл.
15, ал. 1 ЗЧРБ, когато такава се изисква, и печата за последното влизане в
страната; за сверяване на автентичността на копието се представя и оригиналът
на паспорта или заместващия го документ;
2. документ за платена държавна такса по чл. 10, ал. 3 от Тарифа № 4 за
таксите, които се събират в системата на Министерството на вътрешните работи по
Закона за държавните такси, с изключение на чужденците, кандидатстващи на
основание чл. 24, ал. 1, т. 5, 13 и 18, чл. 24в, чл. 24и и чл. 33г, ал.
4 от ЗЧРБ, когато плащането не е извършено по електронен път;
3. доказателства за осигурено жилище;
4. задължителна медицинска застраховка, валидна на територията на Република
България, когато лицето не е осигурено по ЗЗО;
5. доказателства за стабилни,
редовни, предвидими и достатъчни средства за издръжка, без да се прибягва до
системата за социално подпомагане, в размер, не по-малък от минималната месечна
работна заплата, минималната стипендия или минималната пенсия за страната, за
срока на пребиваване на територията на Република България;
6. свидетелство за съдимост, издадено от държавата, чийто гражданин е
чужденецът, или от държавата на обичайното му пребиваване - при първоначално
подаване на заявлението, т.е.
безспорно от законовата разпоредба и в този случай, независимо, че искането е
по чл.24, ал.7 от ЗЧРБ е необходимо представянето на виза „Д“.
Съгласно чл. 14, ал. 2 от ППЗЧРБ - "Заявлението по, ал. 1 се подава не
по-късно от 14 дни преди изтичане на разрешения срок на пребиваване на
чужденеца на територията на Република България. Заявлението се разглежда и
решава в срок до 14 дни. При правна и фактическа сложност и необходимост от
представяне на допълнителни документи този срок може да бъде удължен с един
месец, за което чужденецът се уведомява писмено, като му се указва, че
необходимите документи и информация следва да бъдат представени в 14-дневен
срок. В случай че допълнителните документи и информация не бъдат представени в
указания срок, производството се прекратява и заявлението не подлежи на
повторно преразглеждане". В настоящият казус на два пъти се иска от жалбоподателя представяне на
доказателства, които е безспорно известно и на административния орган, че
същият не притежава. Административният орган е поставен в условията на
обвързана компетентност, което изключва възможността за преценка, дали да бъде
издаден или не административният акт. Т. е. при наличието на липса на
доказателства на първо
място не е следвало два пъти да се иска отстраняване на недостатъци
/неотстраними към момента/, а е следвало АО да се произнесе по същество, което
не е сторил.
Съгл. чл.30, ал.3 от АПК - Ако искането
не удовлетворява останалите изисквания на закона, заявителят се уведомява да отстрани
недостатъците в тридневен срок от съобщението за това с указание, че
неотстраняването им ще предизвика прекратяване на производството, а съгл. ал.2 - Срокът за произнасяне започва да тече от датата на отстраняване на
нередовностите. Т.е. ако
ответникът е считал, че не са изпълнени указанията му е следвало да прекрати
производството, в сроковете определени в закона за произнасяне или да постанови
отказ по същество на спора, което също не е сторено.
Извън горното, съдът намира, че
следва да отбележи следното:
Разпоредбата
представлява изключение от условията, предпоставящи получаване
разрешение за продължително пребиваване (чл. 24, ал. 1) и допуска, "при
наличието на извънредни обстоятелства на членовете на семейството на
продължително, дългосрочно или постоянно пребиваващ чужденец и на членовете на
семейството на български гражданин по чл. 2, ал. 6, т. 1, 2 и 3 да бъде
издадено еднократно самостоятелно разрешение за продължително пребиваване по
ред, определен с правилника за прилагане на закона". Следва за случая да
бъде прието, че пакистанският гражданин е член на семейството на българския гражданин, по смисъла на чл.
2, ал. 6, т. 1 ЗЧРБ.
На изследване подлежи: дали са налице "извънредни
обстоятелства" (см. § 1, т. 7, относно израза "както и други събития,
настъпили не по волята на чужденеца, които той не е могъл да предвиди или
предотврати"), с оглед
изложеното в допълнителното становище към заявлението, относно обявената
пандемия от КОВИД 19, затворените граници и посолства, извънредното положение в
Пакистан и други и ако това е така, с оглед текста на чл. 24, ал. 1
ЗЧРБ, след като се касае за чужденец - съпруг на български гражданин,
необходимо ли е той да притежава виза по чл. 15, ал. 1 ЗЧРБ, за да се ползва от
наличието на извънредни обстоятелства.
След като не е изследвал наличието
на „извънредни обстоятелства“, независимо, че такива са били посочени, то мълчаливият отказ е незаконосъобразен, поради
съществени нарушения на административно производствените правила и нарушение на
материалния закон.
При
отмяна на административния акт според правилото на чл.173 от АПК, съдът има
правомощие да реши въпроса по същество или да върне преписката на
административния орган за ново произнасяне. Канстатираното нарушение, което е
основание за отмяна на мълчаливия отказ на Директора на ОД на МВР Добрич не
позволява съдът сам да реши въпроса по същество и да издаде искания акт.
Предоставянето на еднократно самостоятелно разрешение за продължително
пребиваване на осн. чл.24, ал.7 от ЗЧРБ е изцяло в компетентността на административния
орган, поради което преписката следва да му бъде върната за ново произнасяне
при съобразяване с мотивите на настоящото решение, основанията за допустимостта
и изискванията за произнасяне по същество на искането за издаване на
административен акт.
С оглед изхода на делото, жалбоподателят има
право да му бъдат възстановени от бюджета на административния орган направените
от него съдебно-деловодни разноски в размер на 10 лв., заплатена ДТ и 500 лева,
заплатено адвокатско възнаграждение. Няма направено възражение за прекомерност
на адвокатското възнаграждение от страна на ответника.
Водим от изложеното, както
и на основание чл.172, ал.2, във вр. чл.173, ал.2 от АПК, Административният съд Добрич, V
съст
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на А.С., ЛНЧ **********, живущ ***, Мълчалив отказ
за издаване на разрешение за продължително пребиваване на осн. чл. 24, ал. 7 от ЗЧРБ на Директор на ОД на МВР Добрич, по заявление с вх. №538800-2053/01.10.2020
г.
ИЗПРАЩА делото като преписка на Директора на ОД на МВР Добрич за
ново произнасяне по искането, в 14-дневен срок от постъпване на преписката, при спазване на указанията по тълкуването и
прилагането на закона, дадени в мотивите към решението.
ОСЪЖДА
ОД на МВР Добрич да заплати на А.С., ЛНЧ **********,
настоящ адрес ***, сторените по делото съдебно-деловодни разноски в размер на
510 /Петстотин и десет/ лева.
РЕШЕНИЕТО
може да се оспорва с касационна жалба пред Върховния административен съд на
Република България в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
Административен съдия: