№ 998
гр. В., 24.07.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – В., 13 СЪСТАВ, в публично заседание на двадесет и
шести юни през две хиляди двадесет и четвърта година в следния състав:
Председател:Сияна Генадиева
при участието на секретаря Цветанка Ив. Кънева
като разгледа докладваното от Сияна Генадиева Административно
наказателно дело № 20243110201527 по описа за 2024 година
Производството е образувано на основание чл.59 и следващите от Закона
за административните нарушения и наказания/ЗАНН/ по жалба от Б. К. Ч.,
срещу наказателно постановление № ЗОП-4/ от 07.03.2024 г., Председател на
Сметна палата на РБ, с което му е наложено административно наказание глоба
в размер на 7793.18 лева, на основание чл.247, вр. чл.260, ал.2 от Закона за
обществените поръчки.
В жалбата се извеждат твърдения, че процесното НП е
незаконосъобразно, тъй като е издадено при съществени нарушения на
материалния закон и процесуалните правила. Извеждат се твърдения, че са
спазени изискванията на Закона за възлагане на обществените поръчки. Моли
съда да отмени наказателното постановление изцяло като незаконосъобразно.
В съдебно заседание въззивникът, редовно призован, не се явява,
представлява се от процесуален представител адвокат К., която поддържа
жалбата на посочените в нея основания.
Въззиваемата страна, чрез процесуалният си представител юрисконсулт
А., оспорва жалбата и моли съда да потвърди обжалваното наказателно
постановление като правилно и законосъобразно. Моли за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
След преценка на доводите на въззивника и становището на въззиваемата
страна, с оглед събраните доказателства по делото, съдът прие за установено
1
от фактическа страна следното:
Въз основа всички събрани по делото доказателства, съдът установи от
фактическа страна следното:
Възз.Ч. изпълнявал длъжността заместник-ректор на Икономически
университет-гр.В..
Ректорът на Икономически университет-гр.В. е публичен възложител
на обществени поръчки, по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от Закона за
обществените поръчки (чл. 32, ал. 1, т. 1 от Закона за висшето образование).
Със заповед № РД 14-1523/12.06.2019 г., изменена със заповед № РД 14-
58/03.06.2021 г., на основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП, ректорът е делегирал на
заместник-ректора по „Финанси и проектна дейност" (ФПД) - доц. д-р Б. К. Ч.
правомощията си да организира и възлага обществени поръчки по реда на
ЗОП, включително да сключва договорите за възлагане на обществените
поръчки.
На 24.03.2022 г. в Икономически университет-В. възз.Ч. в качеството му
на заместник-ректор и лице по чл. 7, ал. 1 от Закона за обществените поръчки,
оправомощен съгласно Заповед № РД 14-1523/12.06.2019 г., изменена със
Заповед № РД 14-58/03.06.2021 г. на ректора на ИУ-В. - публичен възложител
на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП, с Решение №
F210032 от 24.03.2022 г. за откриване на „открита" по вид процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „ Доставка и гаранционно
обслужване на компютърна техника, монитори, дискове за съхранение на
данни и комуникационно оборудване през 2022 г." е одобрил обявлението за
оповестяване откриването на процедурата и документацията за обществената
поръчка.
Обект на обществената поръчка е доставка на стоки по смисъла на чл.3
ал.1 т.2 от ЗОП. Прогнозната стойност на обществената поръчка, посочена в
решението, е 370 000 лв. без ДДС и същата попада в обхвата на стойностните
прагове по чл. 20, ал. 1, т. 1, б. „б" от ЗОП (ред. ДВ, бр. 102/2019 г.).
С т. VI от Решение № F210032/24.03.2022 г. възложителят е одобрил
обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за
участие.
Решението и Обявлението за оповестяване откриването на процедурата са
изпратени за публикуване в Регистъра на обществените поръчки към
Агенцията по обществени поръчки на 24.03.2022 г., като същите са
публикувани на 29.03.2022 г. по партидата на възложителя в РОП под
2
уникален номер на поръчката (УНП) 00001 -2022-0006. На 29.03.2022 г. са
публикувани и техническа спецификация, образци на документи, указания и
проект на договор.
Съгласно т. II. 1.4) Кратко описание от обявлението, обхватът на
обществената поръчка включва доставка и гаранционно обслужване на
компютърна конфигурация тип преносим компютър (лаптоп) - 190 бр. по т.
1.1. от Техническата спецификация и 10 бр. по т. 1.2. от Техническата
спецификация; компютърни конфигурации тип стационарен компютър - 32 бр.
по т.1.3. от Техническата спецификация; компютърни монитори - 20 бр. по
т.1.4. от Техническата спецификация и 10 бр. по т. 1.5. от Техническата
спецификация; компютърни дискове за съхранение на данни - 85 бр. по т. 1.6.
от Техническата спецификация; комуникационно оборудване - 4 бр. по т.1.7.
от Техническата спецификация, 6 бр. по т.1.8. от Техническата спецификация,
6 бр. по т.1.9. от Техническата спецификация и 2 бр. по т.1.10. от Техническата
спецификация. Техническите изисквания към продуктите и тяхното
количество са посочени в одобрената Техническа спецификация към
документацията за участие.
АНО при извършен одит за съответствие при управление на публични
средства на ИУ В. в периода от 01.01.2021г. до 31.12.2022г. установили
нарушения при възлагане на посочената обществена поръчка.
АНО приема, че при обявяване на обществената поръчка е допуснато
нарушение на правилата на ЗОП тъй като в т. III. 1.2 „Икономическо и
финансово състояние" от обявлението и в т. 3.2. от Указанията за участие към
обществената поръчка е поставен критерий за подбор, съгласно който през
последните три години от датата на подаване на офертата, участникът трябва
да е реализирал минимален общ оборот в сферата, попадаща в обхвата на
поръчката, в размер на не по-малко от 600 000 лв. без ДДС. Под оборот в
сферата, попадаща в обхвата на процедурата се приема оборота от доставка на
компютърна техника.
Както е са установили нарушение в т. III. 1.3 „Технически и
професионални възможности" от обявлението за оповестяване откриването на
процедурата е поставено следното минимално изискване:
„ - наличие на система за управление на информационни услуги, за
съответствие със стандарта ISO 20000-1:хххх или еквивалентен. Прилага се
валиден сертификат, за сертификация на система за управление на
информационни услуги по стандарта ISO 20000-lixxxx или еквивалентен;
3
- наличие на система за управление на информационната сигурност, за
съответствие със стандарта ISO 27001:хххх или еквивалентен. Прилага се
валиден сертификат, за сертификация на система за управление на
информационната сигурност по стандарта ISO 27001 :хххх или еквивалентен."
В хода на съдебното производство бе разпитан св.В. -актосъставител,
който потвърди отразените в АУАН обстоятелства. Съдът кредитира
свидетелските показания на В.-актосъставител, като обективни в частта на
установените факти и направените изводи, тъй като са подкрепени от
останалите писмените доказателствени средства по делото.
Гореописаната фактическа обстановка се установява от събраните по
делото доказателства по административно-наказателната преписка,
приложените към въззивната жалба, събраните в хода на съдебното
производство гласни доказателства и писмени доказателства, които са
последователни, взаимно обвързани и непротиворечиви и анализирани в
съвкупност не налагат различни изводи.
Съдът кредитира изцяло и приобщените писмени доказателствени
средства като обективни, непротиворечиви, взаимно допълващи се и
представящи в хронологичен ред събитията.
При така установената по делото фактическа обстановка и въз основа на
императивно вмененото му задължение за цялостна проверка на издаденото
наказателно постановление относно законосъобразността му, обосноваността
му и справедливостта на наложеното административно наказание, съдът
прави следните правни изводи: Наказателното постановление е връчено лично
на въззивника и е пазен е 14-дневния срок по чл.59 ал.2 от ЗАНН, жалбата е
подадена в срока на обжалване от процесуално легитимно лице, срещу
административен акт, подлежащ на обжалване, пред компетентния районен
съд по местоизвършване на деянието, поради което същата е процесуално
допустима. Акт за установяване на административно нарушение е съставен от
компетентен орган – старши одитор в Одитна Дирекция - Сметна палата -
длъжностно лице съгласно чл.260 ал.1 от ЗОП в предвидения и приложим в
случая срок. Спазен е преклузивния 6-месечен срок за издаване на НП.
Наказателното постановление също е било издадено от компетентен
орган – Председател на Сметна палата съгласно чл.260 ал.2 от ЗОП и съгласно
Заповед №249/2023 на Председател Сметна палата.
4
Предвид изложеното съдът счита, че в хода на административно-
наказателното производство по издаване на обжалваното наказателно
постановление не са допуснати съществени нарушения на процесуалните
правила, които да водят до незаконосъобразност на наказателното
постановление и съответно до неговата отмяна.
Изложената фактическа обстановка, която по начало не се оспорва от
санкционираното лице, съдът прие за установена въз основа на събраните по
делото доказателства- от разпита на свид. В., както и приобщените по реда на
чл.283 от НПК писмени доказателства. Показанията на разпитания свидетел
следва да бъдат кредитирани като последователни, безпротиворечиви и
логични, като липсват основания за съмнение в тяхната достоверност.
С решаващо значение за формирането на фактическите изводи на съда са
приложените писмени доказателства, които са последователни,
непротиворечиви и позволяват изложената фактическа обстановка,
аналогична на възприетата в наказателното постановление, да бъде
установена по несъмнен начин.
При така установената фактическа обстановка съдът приема от правна
страна следното: В настоящото производство съдът следва да извърши
проверка на законността на оспореното пред него наказателно постановление,
като следва да прецени правилно ли са приложени процесуалният и
материалният закон, с оглед описаните в НП факти и обстоятелства, както и
съответстват ли те на приложената от административнонаказващия орган
санкционна норма.
Предвид изложеното съдът счита, че в хода на административно-
наказателното производство по издаване на обжалваното наказателно
постановление не са допуснати съществени нарушения на процесуалните
правила, които да водят до незаконосъобразност на наказателното
постановление и съответно до неговата отмяна.
При възприетата фактология съдът счете, че в случая възз.Ч. е
осъществил от обективна и субективна страна състава на нарушение по чл. 2,
ал. 2 вр. чл. 59 ал.2 от Закона за обществените поръчки.
Според разпоредбата на чл. 5, ал.1 от ЗОП възложителите отговарят за
правилното прогнозиране, планиране, провеждане, приключване и отчитане за
резултатите от обществените поръчки. Възложителите са публични и
5
секторни.
Ректорът на Икономически университет-В. е публичен обществени
поръчки, по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от Закона за обществените поръчки
(чл. 32, ал. 1, т. 1 от Закона за висшето образование).
В т. II. 1.4 на обявеното обществената поръчка е посочено Кратко
описание от обявлението, обхватът на поръчката включва доставка и
гаранционно обслужване на компютърна конфигурация тип преносим
компютър (лаптоп) - 190 бр. по т. 1.1. от Техническата спецификация и 10 бр.
по т. 1.2. от Техническата спецификация; компютърни конфигурации тип
стационарен компютър - 32 бр. по т.1.3. от Техническата спецификация;
компютърни монитори - 20 бр. по т.1.4. от Техническата спецификация и 10
бр. по т. 1.5. от Техническата спецификация; компютърни дискове за
съхранение на данни - 85 бр. по т. 1.6. от Техническата спецификация;
комуникационно оборудване - 4 бр. по т.1.7. от Техническата спецификация, 6
бр. по т.1.8. от Техническата спецификация, 6 бр. по т.1.9. от Техническата
спецификация и 2 бр. по т.1.10. от Техническата спецификация. Техническите
изисквания към продуктите и тяхното количество са посочени в одобрената
Техническа спецификация към документацията за участие.
АНО приема, че е допуснато нарушение по отношение на поставеният
критерий в обявената поръчка т. III. 1.2 „Икономическо и финансово
състояние" от обявлението и в т. 3.2. от Указанията за участие към
обществената поръчка е поставен критерий за подбор, съгласно който през
последните три години от датата на подаване на офертата, участникът трябва
да е реализирал минимален общ оборот в сферата, попадаща в обхвата на
поръчката, в размер на не по-малко от 600 000 лв. без ДДС. Под оборот в
сферата, попадаща в обхвата на процедурата се приема оборота от доставка на
компютърна техника.
В чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 86/2018 г., в сила от 01.03.2019 г.),
е посочено, че по отношение на икономическото и финансовото състояние на
участниците възложителите могат да изискат реализиран минимален общ
оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на
поръчката, изчислен на база годишните обороти. Целта на въвеждане на
изискването за минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката,
съгласно чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП е установяването на икономическото и
6
финансово състояние на участниците, което да даде своеобразни гаранции на
възложителя, че участниците - потенциални изпълнители, имат финансов
капацитет да изпълнят предмета на поръчката по начин, с който да не
застраши нейното изпълнение.
По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 61, ал. 1, т. 1 и
ал. 2 ЗОП - поставянето на ограничително изискване участниците за
последните три приключили финансови години да са реализирали минимален
оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база
годишните обороти, не по-малък от двукратния размер на прогнозната
стойност на обществената поръчка без ДДС:
В съответствие с чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват
спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по закона,
които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката.
Съгласно разпоредбата на чл. 61, ал. 1 ЗОП, по отношение на
икономическото и финансовото състояние на участниците възложителите
могат да поставят едно или повече от следните изисквания: 1.) за последните
три приключили финансови години да са реализирали минимален общ оборот,
включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката,
изчислен на база годишните обороти; 2.) да имат застраховка "Професионална
отговорност", когато такова изискване произтича от нормативен акт; 3.) да са
постигнали положително съотношение между определени активи и пасиви.
Нормата на чл. 61, ал. 2 ЗОП разпорежда изисквания от възложителите
минимален общ оборот по ал. 1, т. 1 да е съобразен със стойността, обема и
срока за изпълнение на обществената поръчка, като същият не може да
надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако това
не е обосновано с естеството на строителството, услугите или доставките. В
случай, че възложителят изисква оборот, който надхвърля максимално
допустимия, той мотивира това в обявлението.
В съответствие с § 2, т. 66 и т. 67 ЗОП "годишен общ оборот" е сумата от
нетните приходи от продажби по смисъла на Закона за счетоводството, а
"оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката" е сума, равна на частта
от нетните приходи от продажби, реализирана от дейност, попадащи в обхвата
7
на обществената поръчка.
В обявлението за обществена поръчка възложителят е поставил критерий
за подбор по отношение на минималния оборот на участниците в сферата,
попадаща в обхвата на поръчката, т. е. поставено е изискване за размер на
специфичен оборот по смисъла на § 2, т. 67 ЗОП в размер на не по-малък от
600 000, 00 лв. за последните три приключили финансови години, при
прогнозна стойност на обществената поръчка в размер на 370 000, 00 лв.
Законът поставя ограничение за размера на минималния общ оборот, който
възложителят може да изисква участниците в процедурата да са реализирали.
Липсва обаче изрично нормативно ограничение относно размера на
минималния оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, като
разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП го включва в обхвата на минималния
общ оборот.
Следователно, законът допуска възложителят, в границите на своята
оперативна самостоятелност, да определя размера на изискуемия реализиран
минимален общ и специфичен оборот, като последният не следва да
надвишава нормативно определения размер на минималния общ оборот,
уреден в чл. 61, ал. 2 ЗОП. В случая, предвиденият минимален специфичен
оборот от 600 000, 00 лв. е в размер на малко под максималния установен общ
оборот. Макар и да не надвишава максимално установения по силата на чл. 61,
ал. 2 ЗОП общ размер, следва да се има предвид, че размерът на специфичния
оборот трябва да бъде съобразен с чл. 59, ал. 2 ЗОП, като определянето му в
размер над стойността на поръчката, следва да бъде изрично мотивирано. В
случая не е достатъчна обосновка спецификата на обществената поръчка.
Техническите възможности и опита на кандидатите не се доказват със
стойността на изпълнени договори като оборот. Това не обосновава
качествено изпълнение на сходни дейности. В тази връзка в обявлението и
документацията за участие по отношение "Техническите и професионални
възможности" възложителят е поставил условия, обосноваващи наличието на
необходимия капацитет, възможности и опит за изпълнение на поръчката.
Изпълнението на предмета на поръчката е обезпечено и с изискването
потенциалните участници да са изпълнили минимум една дейност идентична
или сходна с предмета на поръчката.
Изискуемият минимален специфичен оборот е немотивирано завишен и
8
не е съответен на стойността на поръчката, защото не допринася за постигане
на целта на възложителя, а ненужно ограничава кръга на потенциалните
изпълнители, в нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал.
2 ЗОП.
Макар и да е под максимално установения по силата на чл. 61, ал. 2 от
ЗОП общ размер, следва да се има предвид, че размерът на специфичния
оборот трябва да бъде съобразен с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като определянето му
в размер над стойността на поръчката, следва да бъде изрично мотивирано. В
случая това не е сторено. Доказването на по-висок специфичен оборот е
показател за по-големия опит на съответния участник, но не установява и не
гарантира възможността за изпълнение на поръчката. В съответствие с
принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация,
възложителят следва да позволи участие и на лица, които са с по-малък обем
от възможности, но притежават необходимите опит и качества за изпълнение
на проекта. Именно предвид това, заложените изисквания следва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В този
смисъл в оперативната самостоятелност на възложителя е той да определи
съответните изисквания към участниците, но същите следва да са необходими,
да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този
предмет. Прогнозната стойност сама по себе си не оправдава залагането на
изискване за реализиран специфичен оборот на същата стойност или дори на
по-висока стойност, какъвто именно е и настоящият случай. На етапа на
откриване на процедурата няма данни възложителят да е направил подобна
преценка на заложения специфичен оборот и да е обосновал същия именно
със сложността и обема на поръчката, нито са изложени мотиви, от които да се
установи пропорционалност на изискуемото изискване, съобразно на
предмета на поръчката. В случая изискуемият минимален специфичен оборот
е немотивирано завишен и не е съответен на стойността на поръчката,
доколкото не допринася за постигане на целите на възложителя, а ненужно
ограничава кръга на потенциалните изпълнители, в нарушение на чл. 2, ал. 2,
във вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
С разпоредбите на чл. 59, ал. 2 от ЗОП е регламентирано, че
„Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците
само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване
на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да
9
са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор
за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета,
стойността, обема и сложността на съответната позиция". Със следващата ал.
3. на чл. 59 е въведена забрана към възложителите „да изискват от
кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с
поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон".
По отношение на поставеният критерий в обявената поръчка в т. III. 1.3
„Технически и професионални възможности" от обявлението за оповестяване
откриването на процедурата е поставено следното минимално изискване:
„ - наличие на система за управление на информационни услуги, за
съответствие със стандарта ISO 20000-1:хххх или еквивалентен. Прилага се
валиден сертификат, за сертификация на система за управление на
информационни услуги по стандарта ISO 20000-lixxxx или еквивалентен;
- наличие на система за управление на информационната сигурност, за
съответствие със стандарта ISO 27001:хххх или еквивалентен. Прилага се
валиден сертификат, за сертификация на система за управление на
информационната сигурност по стандарта ISO 27001 :хххх или еквивалентен."
В т. 3.3.2 от Указанията за участие към обществената поръчка
изискването е формулирано така:
„ Участникът следва да притежава сертификат, удостоверяващ прилагане
на система за управление на качеството.
За деклариране на съответствие с критерия за подбор, Участникът следва
да попълни необходимата информация в част IV: Критерии за подбор, раздел
Г: Схеми за осигуряване на качеството и стандарти за екологично управление,
от ЕЕДОП.
Минимално изискване:
Участникът следва да притежава валидни сертификати, удостоверяващи
прилагане на система за управление на качество-система за управление на
информационни услуги в съответствие със стандарта ISO 20000-1:хххх или
еквивалентен, система за управление на информационната сигурност в
съответствие със стандарта ISO 27001 :хххх или еквивалентен. Сертификатите
трябва да са издадени от акредитирана институция или агенция за управление
на качеството. Обхватът на сертификата трябва да е сходен с предмета на
10
поръчката. Възложителят ще приема еквивалентни сертификати, издадени от
органи, установени в други държави членки, както и други доказателства за
еквивалентни мерки за осигуряване на качеството.
Сертификатът трябва да е издаден от независими лица, които са
акредитирани по съответната серия европейски стандарти от Изпълнителна
агенция „Българска служба за акредитация" или от друг национален орган по
акредитация, който е страна по Многостранното споразумение за взаимно
признаване на Европейската организация за акредитация, за съответната
област или да отговарят на изискванията за признаване съгласно чл. 5а, ал. 2
от Закона за националната акредитация на органи за оценяване на
съответствието.
Посочено е, че възложителят ще приема еквивалентни сертификати,
издадени от органи, установени в други държави членки. Възложителят ще
приема и други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на
качеството, когато участникът не е имал достъп до такива сертификати или е
нямал възможност да ги получи в съответните срокове по независещи от него
причини. В случаите по предходното изречение, Участникът трябва да е в
състояние да докаже, че предлаганите мерки са еквивалентни на изискваните.
Документи за доказване на съответствие с критерия за подбор, съгласно
чл. 67, ал. 5 и чл. 112 от ЗОП се представя заверено за вярност копие валиден
сертификат за система за управление на информационни услуги по стандарта
ISO 20000-1:хххх или еквивалентен, валиден сертификат за система за
управление на информационната сигурност по стандарта ISO 27001 :хххх или
еквивалентен."
Съгласно официалната информация на Международната организация по
стандартизация ISO относно същността на БДС EN ISO 9001, този стандарт
задава изискванията и принципите към системите за управление на
качеството, като дадената организация трябва да демонстрира способността
си да предоставя непрекъснато продукт/услуга, който да удовлетворява
клиентските и приложимите нормативни изисквания и да се стреми към
непрекъснато усъвършенстване на процесите. ISO 9001 е най-популярният и
широко разпространен международен стандарт за система за управление.
Правилно АНО е приел, че изискуемият от възложителя сертификат ISO
27001 : хххх (или еквивалент) обективира изисквания към системите за
11
управление на сигурността на информацията, които от една страна визират
управление на поверителността, цялостта и наличността на информацията в
съответната компания, а от друга страна цитираният стандарт цели да се
осигури и гарантира непрекъсваемост на бизнес процесите, които имат
отношение към сигурността. По отношение на изискуемия от възложителя
сертификат ISO 20000-1: хххх (или еквивалент) следва да се има предвид, че
той установява съответствие със стандарт за система за управление на
услугите - ИТ услуги, който определя изискванията за доставка на услуги, за
да планира, създаде, внедри, оперира, наблюдава, поддържа и подобрява тази
система.
Разпоредбата на чл.64 от ЗОП определя документите за доказване на
техническите и професионалните способности на кандидатите или
участниците във връзка с определените критерии за подбор по чл.63, ал.1 от
ЗОП. В настоящия случай изискуемите от възложителя сертификати за
система за управление на информационната сигурност и система за
управление на услугите в областта на информационните технологии не
попадат в обхвата на предвидените в чл. 64, ал. 1, т.7 и т.10 от ЗОП документи,
а именно -описание на мерките за опазване на околната среда, а когато това е
приложимо - и посочване на стандартите или нормите, които се прилагат и
сертификати, издадени от акредитирани лица, за контрол на качеството,
удостоверяващи съответствието на стоките със съответните спецификации
или стандарти. В разпоредбата на чл.64, ал.1, т.10 от ЗОП са цитирани само
системи за управление на качеството, какъвто е стандартът БДС EN ISO 9001.
Понятието „система за управление на качеството" не е събирателно за всички
видове „системи за управление", а е един конкретен отделен вид система за
управление.
Критериите за подбор служат на възложителя да установи възможността
на даден участник да изпълни поръчката, като с тях се определят
минималните изисквания за допустимост до участие в процедурата за
възлагане на обществената поръчка. За разлика от тях, условията, съдържащи
се в техническата спецификация, представляват конкретните изисквания на
възложителя за това как да бъде изпълнен предметът на обществената
поръчка, така че да отговори на специфичните потребности на възложителя. И
критериите за подбор, и изискванията в техническата спецификация, трябва да
бъдат съобразени със съответните законови ограничения, предвидени в ЗОП.
12
Съгласно чл. 59, ал. 2 и 3 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо
кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, като
нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за
доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен
посочените в ЗОП. В настоящия случай изискуемите от възложителя система
за управление на информационната сигурност, съответстваща на стандарт
БДС EN ISO 27001 или еквивалентно/и и система за управление на услугите в
областта на информационните технологии, съответстваща на стандарт БДС 30
EN ISO 20000-1 или еквивалентно/и не попадат в обхвата на предвидените в
чл. 64, ал. 1, т. 10 от ЗОП сертификати, издадени от акредитирани лица, за
контрол на качеството, удостоверяващи съответствието на стоките със
съответните спецификации или стандарти, с които се доказва критерия за
подбор по чл. 63, ал. 1, т. 10 от ЗОП. В последната разпоредба са цитирани
само системи за управление на качеството, какъвто е стандартът БДС EN ISO
9001, който правилно е посочен от възложителя като част от критериите за
подбор. Предвид обстоятелството, че стандартите БДС EN ISO 27001 и БДС
EN ISO 20000-1 са относими към предмета на поръчката, необходими са за
качественото й изпълнение и същевременно не представляват системи за
управление на качеството, в съответствие с чл. 59, ал. 2 и 3 от ЗОП, те следва
да бъдат изискани като част от техническата спецификация на поръчката, а не
като критерии за подбор относно техническите и професионални възможности
на участниците.
Нормата на чл. 59, ал. 2 ЗОП указва, че възложителите могат да използват
спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този
закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка
има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените
позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността
на съответната позиция. Обосноваността на ограничението в случая не
произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено
ограничение в специален закон, поради което законосъобразно органът е
приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 59, ал. 2, вр. с чл. 2 ЗОП.
Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са
13
способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет
строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на
публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и
програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по
смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има
право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да
изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор.
Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за
допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за
възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях
да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. При
определянето на изискванията възложителите са длъжни да се съобразяват със
заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната
конкуренция, както и равнопоставеността и недопускането на дискриминация.
В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи
предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като
при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е необходимо същите да
не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
Безспорно е, че възложителят има оперативна самостоятелност да
постави определени изисквания към професионалните способности на
персонала, с който потенциалният изпълнител ще изпълнява поръчката и в
частност съответната конкретна дейност от нея. Но тази негова
самостоятелност не е безгранична. Тя е ограничена от изискванията на чл. 2,
ал. 2 и на чл. 59, ал. 1 и 2 ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма
право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са
съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем.
Съгласно чл. 59, ал. 1 ЗОП той може да определя критерии за подбор само
относно годността, икономическото и финансово състояние, техническите и
професионални способности, а съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП може да поставя
14
само критерии за подбор, които са необходими за установяване на
възможността да бъде изпълнена поръчката и които са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката. С оглед на това границите на
оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на критериите
за подбор са определени, от една страна, в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до
която се отнасят, от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на
изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за
установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с
нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета - като спазване на
принципа на свободната конкуренция, с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2
ЗОП.
С оглед на това, правилно е заключението на АНО, че поставеното от
въззвника изискване в случая се явява необосновано ограничително и
непропорционално, тъй като не е съобразено с изискванията на чл. 59, ал. 2
ЗОП, поради съда приема, че е осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр.
с чл. 59, ал. 2 ЗОП е правилен.
С чл. 63. ал. 6 от ЗОП е регламентирано, че „Като критерий за подбор не
може да се включват условия или изисквания, които са свързани с
изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно
посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на
финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно
посочване на предмета им", като в чл. 2, ал. 2 от същият закон е въведена
забрана при възлагането на обществени поръчки възложителите „да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с
предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка".
Въз основа на така изложеното съда прави следните правни изводи:
Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в
съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския
съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на
установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване,
както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане
на дискриминация, свободна конкуренция; пропорционалност; публичност и
прозрачност". Въведената законова забрана не ограничава правото на
възложителя да определя изисквания към участниците които смята, че ще
15
съответстват на изпълнението на предмета на поръчката. Право на
възложителя е съобразно конкретните му нужди, и потребности да определи в
цялост предмета на ОП с присъщите му свойство, качества и характеристики,
както и да предвиди минималните изисквания за подбор. Това право обаче е
ограничено от двете генерални забрани въведени в чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Първата касае включването на условия или изисквания, които необосновано
ограничават участието на лица в ОП или не са съобразени с нейния предмет.
Забраната е ефективен правен механизъм за обезпечаване спазването на
принципите въведени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП равнопоставеност и недопускане на
дискриминация.
Безспорно е, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да
определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха
гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Но тази
негово оперативна свобода не е неограничена. Тя е ограничена от
изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Предметът на поръчката не
разкрива специфики, които да обосновават поставянето на по-стриктни от
минималните изисквания на критериите за подбор, свързани с техническите и
професионалните способности на икономическите оператори. Подобни
доказателства не са ангажирани от въззивника нито в хода на
административното, нито в хода на съдебното производство.
Горното прави правилен извода на органа за осъществено нарушение на
чл. 2 ал.2 от ЗОП.
С оглед горното въз.Ч. е допуснал нарушение, за което, с оглед на
характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за
преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата –
не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на
Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45),
което прави доказан фактическият състав на нередността.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в
съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския
съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на
установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване,
както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане
на дискриминация, свободна конкуренция; пропорционалност; публичност и
16
прозрачност". Въведената законова забрана не ограничава правото на
възложителя да определя изисквания към участниците които смята, че ще
съответстват на изпълнението на предмета на поръчката. Право на
възложителя е съобразно конкретните му нужди, и потребности да определи в
цялост предмета на ОП с присъщите му свойство, качества и характеристики,
както и да предвиди минималните изисквания за подбор. Това право обаче е
ограничено от двете генерални забрани въведени в чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Първата касае включването на условия или изисквания, които необосновано
ограничават участието на лица в ОП или не са съобразени с нейния предмет.
Забраната е ефективен правен механизъм за обезпечаване спазването на
принципите въведени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП равнопоставеност и недопускане на
дискриминация.
Наведените в въззивната жалба възражения и твърдения, останаха
недоказани, тъй като от страна на въззивника не бяха ангажирани
доказателства в тази насока.
Няма нито изключителни по своя характер смекчаващи отговорността
обстоятелства, нито много на брой такива за да може да се изведе съждение за
незначителна обществена опасност на деянието. Фактите по случая
свидетелстват за обратното. Налице е завишена степен на обществена
опасност на извършеното правонарушение, тъй като възложителят е
определил критерии за подбор на участниците в нарушение на два от
основните принципи, а именно за равнопоставеност и недопускане на
дискриминация, както и за свободна конкуренция. Реализираното
противоправно деяние засяга значими по своя характер обществени
отношения, касаещи възлагане на обществени поръчки за услуги при
ефективно разходване на публичните средства. Отчитайки важността на този
кръг отношения, законодателят е въвел неспазването на посочените принципи
като валидно основание за административнонаказателно санкциониране.
Случаят е немаловажен и предвид факта, че допуснатото нарушение на
свободна конкуренция и на равнопоставеност е във връзка с обществена
поръчка за доставка на материали за текуща поддръжка на общински сграден
фонд.
Съгласно чл. 247, ал. 1 от ЗОП възложител, който наруши забраната на
чл. 2, ал. 2, чл. 11, ал. 5, чл. 16, чл. 21, ал. 14, 15 или 17, чл. 149, ал. 10 или чл.
17
150, ал. 4, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения
договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв/редакция на закона към
датата на нарушението и издаване на НП/.
В тази връзка, доколкото общата стойност на договора е на обща стойност
324716 лв без ДДС или 389659.20лв. с ДДС съгласно публикуваната
информация в РОП, то наложената глоба от 7793.19лв. се явява правилна тъй
като 2% от стойността с вкл. ДДС.
По силата на чл. 2, ал. 1 ЗОП обществените поръчки следва се възлагат в
съответствие с принципите за равнопоставеност, недопускане на
дискриминация и осигуряването на свободна и лоялна конкуренция. Гаранция
за спазването на тези принципи е ограничението по чл. 2, ал. 2, което в случая
административно-наказващия орган е приел, че е нарушено. Оперативната
самостоятелност на възложителя относно определянето на параметрите е
ограничена от законовите разпореди на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Тези разпоредби
задължават възложителя да не залага параметри, които необосновано
ограничават участието в обществената поръчка и/или създават необосновани
пречки към участниците. Чл. 2, ал. 2 от ЗОП установява принципа на
обоснованост или мотивиране на необходимостта към изискванията на
кандидатите и забранява само даването на необосновано предимство,
съответно ограничаване на стопанските субекти, като посоченото.
Настоящият съд намира, че в настоящия казус при обявяване на процедурата и
поставянето на посоченото по-горе условия същите се явяват ограничителни
такива условия чрез и това е довело до ограничаване участието на други
стопански субекти. Несъмнено на възложителя принадлежи преценката
относно залагането на условията и в случая той действа в условията на
оперативна самостоятелност, като тази оперативна самостоятелност е
лимитирана само в рамките на общото изискване за спазване на основните
принципи на закона за осигуряване на равен достъп на кандидатите и липса на
създадени необосновани пречки пред кандидатите в условията на
конкуренция. В практиката си ВАС многократно посочва, че всяко изискване,
което възложителят поставя е в някаква степен ограничително, но то не следва
да бъде в същото време произволно или несъответно към неговите
потребности, а са обосновано от тях.
Ето защо и с оглед значимостта на охраняваните с нарушената
материално-правна норма обществени отношения - осигуряване на
18
ефективност при разходването на средствата, свързани с извършването на
дейности в сектора на транспорта, както и с оглед съблюдаване принципите,
прокламирани в чл.2 от ЗОП, конкретното нарушение не би могло да бъде
квалифицирано по чл.28 от ЗАНН и от съда.
Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 3 от ЗАНН, ред. ДВ, бр. 94 от 2019 г.,
в съдебните производства по ал. 1 страните имат право на присъждане на
разноски по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Съгласно
разпоредбата на чл. 143, ал. 3 от АПК, "Когато съдът отхвърли оспорването
или подателят на жалбата оттегли жалбата, страната, за която
административния акт е благоприятен, има право на разноски". От
изложеното следва, че в полза на АНО, следва да бъдат присъдени разноски за
юрисконсултско възнаграждение, което Съдът определи в размер на 100 /сто/
лева, които следва да бъдат заплатени от жалбоподателя на АНО.
Предвид изложеното съдът прави извода, че атакуваното наказателно
постановление е постановено в съответствие с разпоредбите на закона, същото
не страда от пороци, които го правят процесуално недопустимо и следва да
бъде потвърдено.
Мотивиран от горното, съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № ЗОП-4 /07.03.2024 г.
на Председател на Сметна палата на РБ -гр.С., с което на Б. К. Ч. на основание
чл.53 от ЗАНН и чл.247 ал.1, вр. чл.260, ал.2 от Закона за обществените
поръчки е наложено административно наказание глоба в размер на 7793.18
лева.
ОСЪЖДА Б. К. Ч. да заплати на Сметна палата сумата от 100 лева,
представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от
получаване на съобщението за изготвянето му пред Административен съд -В..
Съдия при Районен съд – В.: _______________________
19