№ 65
гр. Пловдив, 07.02.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, 3-ТИ ТЪРГОВСКИ СЪСТАВ, в
публично заседание на двадесет и четвърти ноември през две хиляди двадесет
и първа година в следния състав:
Председател:Красимир К. Коларов
Членове:Георги В. Чамбов
Емил Люб. Митев
при участието на секретаря Нели Б. Богданова
като разгледа докладваното от Емил Люб. Митев Въззивно търговско дело №
20215001000663 по описа за 2021 година
Производството е въззивно по реда на чл. 258 и сл. ГПК.
Образувано е по въззивната жалба на ответника О. - В. БУЛСТАТ *********,
представлявано от Кмета на О. К. К., чрез пълномощника си адвокат Д. С., вписана в АК-
П. против Решение № 260092 от 11.06.2021 г., постановено от Пазарджишкият окръжен
съд по търг.дело № 37/2019 г.
Във въззивната жалба се поддържа оплакването, че решението е постановено в
нарушение на закона чл.120а,ал.1 от ЗОП, въз основа на която разпоредба съдът е приел, че
нищожността на договора за обществена поръчка се предявява само по исков ред, но не и
чрез възражение.
На второ място, съдът неправилно е приел, че О. в качеството й на възложител не е
процесуално легитимирана да релевира нищожност на договора за обществена поръчка, тъй
като не притежава качеството на „ заинтересовано лице“ по смисъла на чл.120а,ал.1 от ЗОП
във връзка с §1, т.6в на Допълнителните разпоредби на ЗОП / в редакцията, обн.ДВ, бр.52
от 09.07.2010 г. Такова качество няма не само възложителя, но и изпълнителя по договора.
Според тезата на жалбоподателя сключеният между страните договор е нищожен
поради противоречието със закона и конкретно поради нарушение на чл.41 във вр. с чл.38,
ал.1,т.1 от ЗОП / отм./, поради което договорът е нищожен на основание чл.26,ал.1,
изр.първо от ЗЗД.
1
Сключеният договор за обществена поръчка е нищожен защото е сключен преди
изтичане на сроковете по чл.41,ал.3 и ал.4 от ЗОП / отм./ и въз основа на обявени за
нищожни административни актове за откриване на процедурата за обществена поръчка и
за избор на изпълнител.
След като договорът за обществена поръчка е нищожен, той не поражда правно
действие, поради което и страните не са длъжни да изпълняват уговорените престации.
Ако съдът приеме ,че договорът е действителен,то по делото не са представени
доказателства, че е налице изпълнение на работата, съобразно поръчката на възложителя, в
качествено, количествено и времево отношение. В тази връзка се прави довод, че ищецът
установява претенцията си само и единствено на представени от него едностранни частни
писмени доказателства, които не притежават материална доказателствена сила. Наред с
това по делото ищецът не представя приемателен протокол съгласно чл.10,ал.1 от договора,
поради което и липсата на акт за окончателно извършените дейности и на приемателен
протокол означава, че не е налице изискуемост на спорното вземане.
Поддържа се оплакването, че е налице пълно неизпълнение на договора от страна на
изпълнителя, тъй като последният така се е отклонил от поръчката на възложителя, че
изработеното е негодно за договореното предназначение- поддържане на чистотата с
нужното качество. По тази причина поръчващият се е възползвал от правото си да се
откаже да приеме работата, тъй като тя не отговаря на възложеното.
Въззиваемата страна „Е.-Т.“ЕООД, вписано в Търговския регистър с ЕИК*********,
представлявано от пълномощника адвокат П. Ем. Ант. поддържа писмен отговор, съгласно
който въззивната жалба е неоснователна. Счита, че първоинстанционният съд правилно е
приложил разпоредбата на чл.120а,ал.2, т.1 от ЗОП / отм./, съгласно която основанията за
нищожност на договора за възлагане на обществена поръчка могат да бъдат релевирани
само по исков ред,но не и чрез възражение. Наред с това възложителят няма правен интерес
да предяви иска за установяване на нищожността,който е установителен , поради което и
правният интерес е предпоставка за неговата допустимост.
Възражението за липса на правен интерес се аргументира с разпоредбата на § 1,т.6 г от
Допълнителните разпоредби на ЗОП, в която е дадено легално определение на понятието
„заинтересовано лице“. От същото се установява, според въззиваемата страна , че както
възложителят, така и изпълнителят по договора за обществена поръчка нямат право на иск
за установяване на нищожността му.
По нататък пълномощника на въззиваемата страна доразвива тезата си, че нищожността
на договора за възлагане на обществена поръчка по ЗОП е специална по отношение на тази,
уредена в ЗЗД, която е обща.
По отношение на второто оплакване, което е в смисъл, че изпълнителят не е
установил изпълнение на договорните работи , респективно: не е доказал, че работата е
била приета от възложителя- в писмения отговор се поддържа становището, че отказът на
възложителя да осъществява цялостен и непрекъснат контрол по изпълнението не може да
2
обоснове извод, че работата не е извършена.
Според въззиваемата страна- изпълнител по договора за обществена поръчка
възнаграждението по договора е уговорено като глобална сума на годишна и месечна база,а
не по единични цени.
По повод на това, че от предметния обхват на договора е отпаднала територията на
самостоятелно обособилата се от О.-В. О. - С. изпълнителя противопоставя аргумента, че
възложителят по договора не е упражнил правото си по чл.265 от ЗЗД да иска намаляване
на договореното възнаграждение. В тази връзка се отбелязва ,че ответната О. не е направила
възражение, че възнаграждението е недължимо платено в частта му за територията на
обособилата се като самостоятелна О. – С.. Тя се е обособила като такава с Указ № *** на
П. на Р. Б., в сила от 01.01.2015 г., но и след тази дата О. - В. не е претендирала да се
намали размера на възнаграждението поради по-малкия обем на извършената работа. Освен
това правото по чл.265 от ЗЗД се погасява в шестмесечен срок, който според въззиваемата
страна е изтекъл още през 2016 г.
С оглед на изложеното се претендира да се постанови въззивно решение по
съществото на спора, по силата на което да се потвърдят основното и допълнителното
решения на първоинстанционния съд, като се присъдят направените пред въззивната
инстанция съдебни разноски.
Пловдивският апелативен съд след преценка на изложените във въззивната жалба
оплаквания и доводи –фактически и правни, приема за установено следното:
Предявени обективно съединени, при условията на евентуалност главен иск по
чл.79,ал.1 от ЗЗД във връзка с чл.266,ал.1 от ЗЗД- за сумата 140 991.08 лева,представляваща
дължимо,но неизплатено от възложителя възнаграждение за м. февруари 2016 г по
договор № ** от *** г. за възлагане на обществена поръчка за извършване на услугите по
почистването – дейност „Чистота“ и за извършване на услугите по озеленяване по дейност
„Озеленяване“, за които услуги е издадена фактура № **** от 23.03.2016 г. за сумата
107 657.75 лева и данъчна фактура № **** от 23.03.2016 г. за сумата от 33 333.33 лева или
за сума в общ размер по двете фактури от 140 991.08 лева, ведно със законната лихва върху
посочена главница, считано от 26.02.2019 г. до окончателното заплащане.
Наред с главният иск е предявен и акцесорен иск по чл.86 от ЗЗД за сумата от
41 164.73 лева , представляваща обезщетение за забавено плащане на главницата в размер на
законната лихва върху претендираната главница от 140 991.08 лева, дължима за периода на
забавата, считано от 11.04.2016 г. до 26.02.2019 г., на която дата е предявена исковата
молба.
При условията на евентуалност, ако съдът приеме, че договорът от *** г. за възлагане
на обществена поръчка е нищожен, то ищецът претендира да му бъдат заплатени
направените от него разноски , направени при условията на чл.60 от ЗЗД- за водене на
чужда работа без пълномощие, конкретно за м. февруари 2016 г. на обща стойност 117
492.57 лева, представляващи платени работни заплати и осигуровки, разходи за ГСМ,
3
разходи за посадъчен материал, разходи за посадъчен материал, разходи за ремонти и
резервни части, както и разходи за амортизация.
По делото не е било спорно, че договорът за възлагане на обществена поръчка № ** от
16.02. 2009 г. има определен предмет, а именно:
„сметосъбиране и сметоизвозване на твърди битови отпадъци на територията на О. - В.,
поддържане на чистота на всички територии за обществено ползване, вкл.
нерегламентираните сметища, поддържане на зелените площи и озеленяване“. Наред с това
като задължение на изпълнителя е предвидено още и „почистването на тротоари и улици,
които не са от четвъртокласната пътна мрежа, от сняг и лед, при зимни условия,
опясъчаване и лугиране“ .
Договорът за възлагане на обществена поръчка от *** г., с така посочения предмет е
бил сключен за период от 10- десет години, а предмет на настоящия спор са дейностите
по почистването и озеленяването, които са били извършени през месец февруари 2016 г.
В чл.9,ал.1 от договора е посочено ,че стойността на договора в съответствие с
приетата от възложителя оферта на изпълнителя е в размер на 1 409 910.88 лева, без
включен ДДС и това е ориентировъчна стойност на дължимото на изпълнителя годишно
възнаграждение. Тази обща сума се разделя на 12 равни части, което означава, че
дължимата месечна сума е в размер на 140.991.08 лева, в която се включва ДДС. В чл.9,ал.3
и ал.4 от договора са предвидени предпоставките, при които се извършва индексация на
договореното възнаграждение. По делото е установено, че страните не са сключвали
допълнителни споразумения за индексиране на възнаграждението, поради което ищецът
„Е. - Т. „ЕООД претендира да му се заплати дължимото за м.февруари 2016 г
възнаграждение в размер на 140 991.08 лева, с вкл.ДДС. За извършената от него работа през
процесния месец изпълнителят е издал две фактури, а именно :
а/ фактура № **** / 23.03.2016 г за извършената работа по предмета на договора в
частта му „Чистота“, която е на стойност 107 657.75 лева и
б/ фактура № **** от 23.03.2016 г. за извършената работа по договора в частта му
„Озеленяване“ на стойност 33 333.33 лева.
Общата стойност на извършената работа по двете фактури ,без ДДС е в размер на
117 492.57 лева или общо се претендира сумата 140 991.08 лева с включен ДДС.
Наред с тази претенция за заплащане на дължимо възнаграждение за извършената от
изпълнителя работа се претендира и обезщетение за забавено плащане на
възнаграждението в размер на 41 164.73 лева, дължимо за времето на забавата: от 11.04.2016
г. до 26.02.2019 г., на която дата е предявен иска.
Претендира се и законна лихва върху неиздължената главница от предявяването на
исковата молба до окончателното заплащане на сумата.
С отговора на исковата молба ответната О. е направила две основни възражения:
- първо, Решението за откриване на процедурата по възлагане на обществена
4
поръчка и Решението на Кмета на О. - В. за класиране на участниците и обявяването на
изпълнител на обществената поръчка са обявени за нищожни с влязло в сила Решение №
452 от 12.05.2009 г. на КЗК. Валидният административен акт е предпоставка за
настъпването на гражданско –правните последици на договора за обществена поръчка. И
обратно: нищожността на административния акт води до нищожност на договора, който не
поражда предвидените в него правни последици и тази нищожност не може да бъде
санирана.
Обобщено казано: Договорът за възлагане на обществена поръчка № ** от *** г. е
нищожен като сключен в нарушение на чл.120а, ал.2, т.1 и т.2 от ЗОП/ отм./, в редакцията
на разпоредбата: ДВ, бр. 94 от 2008 г, в сила от 01.01.2009 г.
- второ, ако съдът приеме, че договора за обществена поръчка не е нищожен,а
действителен, то в този случай се поддържа възражението, че възнаграждението за
м.февруари 2016 г. е недължимо, тъй като ищецът не е представил съставения от него като
изпълнител и одобрен от възложителя протокол за действително извършените видове и
количества работи, съгласно чл.10,ал.1 от договора. Без съставянето на протоколите по
чл.10,ал.1 от договора възложителят не е в състояние да одобри извършените работи,
тяхното качество и месечните коефициенти по чл.10,ал.4 от договора.
Поради липсата на акт за извършените от изпълнителя дейности, т.е. двустранно
подписан протокол за действително извършени видове и количества работи ответника
оспорва ищецът да е изпълнил работите и дейностите, които са остойностени в двете
представени от него фактури.
По делото е безспорно установено, че след като страните са сключили договора за
възлагане на обществена поръчка на дата *** г. с Решение № 452 от 12.05.2009 г.на КЗК,
постановено по преписка 209/2010/2012 2009, което решение е влязло в сила на 02.03.2010
г. КЗК е обявила за нищожни както Решение № **** от 17.12.2008 г на Кмета на О.-В. – за
откриване на процедурата по възлагане на обществена поръчка, завършила с подписването
на процесния договор от *** г., така и Решение № 159 от *** г. на Кмета на О.-В. за
класиране на участниците и обявяването на дружеството „ Е.-Т. „ЕООД за изпълнител на
обществената поръчка. С оглед на това и не може да има спор, че процесния договор № **
от *** г. е бил сключен без процедурата за обществена поръчка да е редовно проведена.
Няма спор, че сключването на договора е било преждевременно, същият е сключен
въпреки подадените от другите участници в процедурата жалби срещу избора на
изпълнител и преди КЗК да се е произнесла по тези жалби с влязло в сила решение.
Към момента на сключването на процесния договор за възлагане на обществена
поръчка, т.е. към *** г., действа Закона за обществени поръчки, в редакцията му след
измененията, обн. ДВ, бр.102 от 28.11.2008 г. Съгласно действащите към този момент
разпоредби на чл.120а, ал.2 ,т.1 на ЗОП –нищожен е договор за обществена поръчка, който е
бил сключен: или без процедура за възлагане на обществена поръчка, въпреки наличието на
основание за провеждането й или преди изтичането на срока за обжалване на решението за
5
определянето на изпълнител, съгласно чл.120а,ал.2, т.2 от ЗОП. На тези две именно
основания процесният договор за възлагане на обществена поръчка № ** от *** г. е бил
нищожен към момента на неговото сключване. Тези две основания за нищожност,
предвидени в специалния закон, регламентиращ процедурата за обществени поръчки са
специални основания за нищожност. Те са специални по отношение на общото основание
за нищожност по чл.26,ал.1, изр.1-воот ЗЗД. Става въпрос за новосъздадени основания за
нищожност на договора за обществена поръчка по чл.120а,ал.2 т.1 и т.2 от ЗОП, в
редакцията ДВ, обн. бр.102 от 28.11.2008 г.,които са специални основания, поради което и
редът за тяхното установяване е различен.
Както вече стана ясно , настоящият състав на въззивната инстанция е имал възможност
да се произнесе по въпроса за това, че е налице разлика между специалните основания за
нищожност и основанията предвидени в общия закон – ЗЗД. Това е посочено в мотивите на
с Решение № 260045 от 26.02.2021 г., постановено от ПАС по въззивно търг.дело№
744/2020 г., в които е прието, че е налице съществена разлика между специалната
нищожност и общите основания за нищожност по чл.26,ал.1, предл.1-во от ЗЗД. Последната
настъпва по право/ ипсо юре/, поради което и специален ред за нейното предявяване не е
предвиден. Ако сделката е нищожна на общото основание, то последната не поражда правно
действие и всеки може да се позове на тази нищожност, без това негово право да е
ограничено със срок. По същия начин ответникът може да релевира нищожността и чрез
възражение по предявен срещу него иск.
За разлика от нищожността на договора за обществена поръчка, за която се
претендира,че е настъпила на специалните основания по чл.120а,ал.2 ,т.1 и т.2 от ЗОП-
тя може да бъде установена само по реда, установен в специалния закон. Към момента на
сключването на договора от *** г. е действала разпоредба на чл.120а,ал.1от
ЗОП,редакцията й ,обн.ДВ, бр.102 от 28.11.2008 г. Съгласно цитираната разпоредба
„Всяко заинтересовано лице може да предяви иск за установяване нищожност на договор за
обществена поръчка, както и да претендира обезщетение за вреди, претърпени в резултат
на нарушения на закона при провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка
по реда на ГПК“.
Следователно нищожността, настъпила на основанията, предвидени в специалния
закон и конкретно по чл.120а, ал.2 ,т.1 и т.2 от ЗОП може да бъде установена само чрез
иск, а не и по пътя на възражението.
В интерес на правната сигурност законът е предвидил кратък преклузивен срок за
предявяването на иска, докато нищожността, предвидена в общия закон може да се
релевира, както вече бе отбелязано, както чрез иск, така и чрез възражение, без тези права да
са ограничени във времето. Следва да се отбележи, че нормата на чл.120а, ал.1 от ЗОП /
отм./ е процесуална и като такава определя кръга от лицата, които имат правен интерес и са
легитимирани да предявят иск за установяване нищожността на договора за възлагане на
обществена поръчка.
6
Втората разлика е ,че на общата нищожност, т.е. на нищожността, предвидена в
чл.26,ал.1,изр.1-во ЗЗД може да се позове всяко лице , докато на нищожността по
специалния закон по чл.120а,ал.2, т., и т.2 от ЗОП, редакция ДВ, бр.102 от 28.11.2008 г. не
може да се позове всяко едно лице, а само такова лице, което е било „ заинтересовано“ от
установяването на нищожността. А това означава, че нищожността в специалния закон не е
типичната нищожност, а по правната си същност е относителна недействителност, тъй като
на нея може да се позове само лице, което е „заинтересовано“. И това лице е трето лице,
което е различно от страните по договора за възлагане на обществена поръчка.
Аргумент в подкрепа на изложената теза е изменението на ЗОП със ЗИДЗОП,
обн.ДВ, бр.52 от 09.07.2010 г., като вече има нова редакция на чл.122 и, във вр. с чл.41б,ал.1
от ЗОП. Наред с това с изменението са обнародвани новите разпоредби по т.6а, по т.6 б и т.6
в на §1 от Допълнителните разпоредби на закона . В разпоредбата на ;1, т.6 в от ДР е
дадено легално определение на понятието „ заинтересовано лице“ и това е „всяко лице,
което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на
което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение“.
Допълнителните разпоредби на закона по определение са тълкувателни, а тълкуването,
съгласно чл.50 от Закона за нормативните актове / ЗНА/ има действие от деня, когато е
влязъл в сила актът, който се тълкува.
Това означава, че О. като възложител по договора за обществена поръчка не отговаря
на законовите критерии на понятието „заинтересовано лице“, тъй като самата О. инициира
процедурата за обществена поръчка , която приключва със сключването на договора за
възлагане на обществена поръчка. По този договор О.-В. е възложител и не може по
дефиниция да бъде „заинтересовано лице“, което има или е имало интерес от получаването
на определена обществена поръчка. Като краен резултат О. - В. не притежава активна
процесуална легитимация да установява нищожността на договора за обществена поръчка
по пътя на възражението- нито косвено, на общото основание по чл.26,ал.1 изр. Първо ЗЗД,
нито пък пряко: на специалните основания за нищожност, предвидени по чл.120а, ал.2, т.1 и
т.2 ЗОП, редакция ДВ, бр.102 от 28.11.2008 г.
Въз основа на изложените съображения въззивният съд приема,че процесният
договор за обществена поръчка е действителен и е породил правни последици,т.е. породил
е права и задължения за всяка една от страните по договора. Това налага да се разгледа
второто основно възражение на възложителя, че е налице неизпълнение от страна на
изпълнителя, тъй като не е извършил работата, за която са издадени двете фактури. Тези
фактури не са приети от възложителя- О. - В., която ги е върнала обратно с мотив, че няма
основание за плащането им.
В писмения отговор възложителя е обосновал възражението си за неизпълнение с
факта, че работата се приема, но само въз основа на съставен от изпълнителя и одобрен от
възложителя протокол за действително извършени видове и количества работи- чл.10,ал.1 от
договора. Тезата на възложителя, че е налице неизпълнение от страна на изпълнителя се
основава на чл.10,ал.1 от договора, от който според ответната О. дължимото
7
възнаграждение по договора се определя всеки месец въз основа на действително
извършените от изпълнителя видове и количества работи, изчислени по единична цена,
съгласно елементите на всяка една от извършените дейности. Тази теза не държи сметка
за предходната разпоредба на чл.9,ал.1 от договора, съгласно която стойността на договора,
т.е. размерът на едногодишното възнаграждение за извършените на дейностите, описани в
предмета на договора възлиза на 1 409 910.88 лева, без ДДС. Това е фиксирана величина
или фиксирана стойност. Тази стойност съответства напълно на офертните цени за всички
възложени с обществената поръчка дейности, като същата е формирана на база
калкулираните в нея елементи. Това са единичните цени за отделните видове поддейности,
труд, материали ,техника, печалба и други. В договора липсва уговорка или уточнение, че
се касае до ориентировъчна стойност или за минимална / максимална стойност, следва да се
приеме, че посочената в чл.9,ал.1 от договора стойност е една крайна фиксирана цена на
възнаграждението. Съгласно посочената разпоредба тази фиксирана едногодишна стойност
е разделена на дванадесет равни части, като по този начин са определени и 12 месечни
възнаграждения за изпълнителя в размер на 117 492.57 лева без ДДС или в размер на 140
991.08 лева, с включен ДДС.
Според въззивният съд няма противоречие между разпоредбата на чл.10,ал.1 от
договора и съдържащите се в нея ред и условия за заплащане на извършените работи и
разпоредбата на чл.9,ал.1 от договора, в която има клауза относно определения размер на
възнаграждението като фиксирана стойност.
В този смисъл при тълкуване волята на страните, намерила отражение в тези две
разпоредби въззивният съд приема, че съдържащото се в чл.10,ал.1 от договора изискване за
представяне на съставен от изпълнителя и приет от възложителя протокол за действително
извършените видове и количества работи като условие да се извърши плащане не е
свързано с определяне на конкретно дължимото възнаграждение за съответния месец.
Изискването за представяне на двустранен протокол ,одобрен от възложителя е свързано с
възможността да се извърши преценка дали извършените и отчетени от изпълнителя
дейности се включват в предмета на договора и дали се касае до действително извършени,а
не до фиктивно извършени работи. Следва да се прецени още и дали описаните количества
работи съответстват на действително извършените. Но във всички случаи дължимата
месечна стойност на възнаграждението е тази, която е посочена в чл.9,ал.1 от договора и
това е фиксирана цена на месечното възнаграждение.
Основното възражение на жалбоподателя в частта относно възражението за
неизпълнение е, че ищецът не е доказал при условията на пълно и главно доказване, че е
изпълнил поръчката съобразно възложената му работа и указанията на възложителя. По
тази причина възложителят с е възползвал от правото си да откаже да приеме работата, тъй
като последната не отговаря на възложеното. Поддържа още, че изпълнителят се е отклонил
от поръчката, че изработеното е негодно за договореното предназначение.
Последните две възражения не са правени от ответната О. в отговора на исковата
молба, нито в хода на първоинстанционното производство. Те се правят за първи път във
8
въззивната жалба, поради което са преклудирани, поради което и въззивният съд няма да ги
обсъжда. Ако действително извършените работи се отклоняват от поръчката толкова
съществено, че работата е негодна за нейното договорно предназначение, то възложителят е
могъл са упражни правото си по чл.265,ал.2 от ЗЗД и да развали договора . Единственото
възражение в отговора на исковата молба, което ответника е направил, че изпълнителят не е
съставил и не му е представен протокол за действително извършените работи през
м.февруари 2016 г.
Следва да се подчертае, че възложителят О. - В. нито е приел, нито е одобрил
отчетената за м. февруари 2016 г. работа от изпълнителя, както това е предвидено изрично
в чл.10,ал.1 от договора. Изпълнителят е изпратил до възложителя нотариална покана за
плащане на дължимото възнаграждение на дата 24.03.2016 г, която е била приета от
възложителя О. - В. на 28.03.2016 г. Заедно с поканата е изпратил и двете процесни фактури
№ **** от 23.03.2016 г на стойност 107 657.75 лева и фактура № **** / 23.03.2016 г на
стойност 33 333. 33 лева. Единствената реакция от страна на възложителя е изпратения от
О. - В.“ „ отговор на писмо“ от 01.04.2016 г./ л.33/.
Съдържанието на писмото е лаконично и е в смисъл, че изпратените фактури са
връщат на изпълнителя тъй като „ О. няма основание за осчетоводяването им“. Не е
правено възражение, че възложените работи не са изпълнени съгласно договорения обем,
нито е правено възражение за некачествено изпълнени работи.
От заключението на съдебно-икономическата експертиза / СИЕ/ депозирано от
вещото лице Л. Я. - Т. се установява, че процесните две фактури, издадени на 23.03.2016 г
са включени от „Е. Т.“ЕООД в дневника за продажби за м. март 2016 г и съответното
търговското дружество е включило начисления ДДС в разчетите за месеца- дължимия данък
е деклариран пред НАП. За изпълнение на дейносттите по договора за обществена
поръчка в О. - В. са били назначени 112 работници и служители, като са осчетоводени
разходи за труд общо в размер на 55 548.03 лева. Отразени са разходите за амортизационни
отчисления за м. февруари 2016 г.- общо в размер на 16 653.48 лева, както и разходите за
изразходвано гориво, ГСМ и други консумативи, вкл. резервни части за товарните
автомобили , с които се извършва сметосъбирането и съответно извозването.
Общо осчетоводените в счетоводството на ищеца разходи за м.февруари 2016 г
въззилат в размер н а97 677.71 лева, с вкл.ДДС.
Няма констатации за нередовни отразявания в счетоводството или в търговските
книги на „Е. - Т.“ ЕООД, затова и на основание чл.55,ал.1 от ТЗ установените в
заключението на вещото лице записвания са доказателство за изпълнението по процесния
договор.
Показания за извършените работи през процесния месец е депозирал св.А.
М.,който е контролирал процеса по чистота и озеленяване при ищеца. Той е изпълнявал тази
длъжност от 2009 г до 2016 г.включително. Според свидетеля М. фирмата редовно е
извършвала дейностите по сметосъбирането и извозването на отпадъците, както и
9
дейностите по Озеленяването . Конкретно за м.февруари е установил, че е бил по-труден
месец, било е тежко, тъй като е паднал много сняг и снегорините са чистили постоянно.
Според свидетеля всеки ден са били изготвени справки за извършената дейност за деня и
лично той ги е изготвял и подписвал. Според св.М. през този период от време е нямало
определено длъжностно лице от О.-В., което да контролира изпълнението на извършената
работа. От друга страна св.М. Т. потвърди факта, че протоколите за извършената работа са
били изготвени и съответно предадени до 16 часа в О.. Потвърди и факта, че е нямало
определение длъжностни лица в О. - В. които непосредствено да контролират и отчитат
извършените от изпълнителя дейности. Според тази свидетелка О. със свои технически
средства – един комбиниран багер е почиствала боклука , който се е събирал около
контейнерите. О. е имала и камион и боклука от нерегламентираните сметища се е изнасял
в общинското сметище , което към този момент е било действащо.
Ако О. В. е извършвала постоянно тези дейности, а не спорадично при по-тежки
метеорологични условия, то е имала възможността по закон да намали размера на
възнаграждението на изпълнителя, като от него приспадне тези си разходи по почистването
на сметищата. Писмен документ да е направено такова искане за намаляване на
възнаграждението не е представен или изобщо протокол, изготвен от О. за констатиране на
некачествено извършени дейности. Съгласно чл.29 от договора между страните, в случай на
лошо изпълнение или частично неизпълнение на поетите от изпълнителя задължения по
договора, последният може да бъде прекратен от възложителя поради неизпълнение.
Протоколи за констатирани нередности или некачествено извършени такива не са
представени по делото. Липсата на такива протоколи, както и липсата на административни
нарушения и съставени АУАН и наложени санкции или ПАМ по Закона за управление на
отпадъците , наложени от РИОВС, не само през процесния месец февруари, а и през цялата
2016 г. напълно опровергават показанията на св.М. Т. за непълно или лошо изпълнение на
процесните дейности от страна на изпълнителя.
С оглед на изложеното и въззивният съд приема, че през процесния месец февруари
2016 г. дружеството –изпълнител и изпълнило качествено и изцяло задълженията си,
произтичащи от договора за обществена поръчка. В крайна сметка не друг, а възложителят
не е изпълнил собствените си задължения по чл.10,ал.1 от договора и практически е
преустановил да осъществява ежедневен контрол върху извършените работи и в сектора на
„Чистотата“ и в сектор „Озеленяване“ . Много показателен е факта, който се потвърждава и
от свидетелите на О., че през този период от време след 2015 г. е нямало определено
конкретно длъжностно лице, което да осъществява контрол върху изпълнението, да
проверява издадените всеки ден справки за извършените през деня дейности. Наред с това
липсата на каквито и да е било възражения по извършената работа обуславя прилагането на
презумпцията по чл.264, ал.3 от ЗЗД, съгласно която при липса на възражения относно
качеството и количеството на извършените дейности, то работата се счита за приета. И след
като е приета възложителят съгласно чл.266,ал.1 от ЗЗД дължи заплащане на уговореното за
тази работа възнаграждение.
10
Следва да се потвърди обжалваното решение в частта му, с която съдът е уважил
главния иск за сумата от 140 991.08 лева, с включен ДДС, представляваща дължимо, но
неизплатено възнаграждение по договор № ** от *** г. за възлагане на обществена
поръчка за извършване на услуги по почистване –дейност „Чистота „ и дейност
„Озеленяване“ конкретно за м.февруари 2016 г. Основателността на главния иск обуславя
основателността и на акцесорния иск по чл.86 от ЗЗД -за присъждане на обезщетение за
забавено плащане в размер на законната лихва.
Този иск е уважен правилно до размер на 41 164.73 лева, която сума представлява
обезщетение за забавеното плащане на главницата за времето на забавата, считано от
11.04.2016 г. до 26.02.2019 г. на която дата е предявена исковата молба.
Следва да се потвърди обжалваното решение, както и допълнителното решение от
16.06.2021 г., постановено в производството по чл.247 от ГПК- за поправка на ОФГ.
Предвид на това, че главните искове са уважени изцяло, то въззивният съд не дължи
произнасяне по евентуално предявените искове за присъждане на сумата в размер на
117492.57 лева, претендирана на извъндоговорно основание по чл.60,ал.1 от ЗЗД – водене на
чужда работа без пълномощие.
На основание чл.78,ал.1 от ГПК във вр. с чл.273 от ГПК в полза на ищеца „Е.-Т.
„ЕООД следва да се присъдят направените от него съдебни разноски пред настоящата
въззивна инстанция, които са документално установени в размер на 3 600 лева.
По тези съображения Пловдивският апелативен съд
РЕШИ:
ПОТВРЪЖДАВА Решение № 260092 от 11.06.2021 г., постановено от
Пазарджишкият окръжен съд по търг.дело№ 37/2019 г., както и Решение № 260094 от
16.06.2021 г., постановено от същият съд по реда на чл.247 от ГПК- за поправка на
очевидна фактическа грешка в диспозитива на първото решение.
ОСЪЖДА О. - В., БУЛСТАТ ********* да заплати на „ Е. - Т. „ЕООД
ЕИК********* сумата от 3 600 лева / три хиляди и шестотин лева/, представляваща
направени от ищеца съдебни разноски пред въззивната инстанция.
Решението може да се обжалва пред Върховния касационен съд , в едномесечен срок от
връчването му.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
11
2._______________________
12