Решение по дело №286/2020 на Административен съд - Ловеч

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

№

гр. Ловеч, 17.11.2020 г.

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ЛОВЕЧ, шести административен състав, в открито съдебно заседание на шести ноември две хиляди и двадесета година в състав:

                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ: Любомира Кръстева     

при секретаря Татяна Тотева, като разгледа докладваното от съдия Кръстева адм. дело  № 286 по описа на съда за 2020 г., за да се произнесе, съобрази следното:

Производството е по реда  на чл. 145 и сл. от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 74, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Делото е образувано по жалба с вх.№ 2883/04.10.2017 г. подадена от „Контрасти БГ” ЕООД, ЕИК  *********, със седалище и адрес на управление  гр. Луковит, област Ловеч, ул.”Коларска” № 4, чрез управител Е.Д.П., против Решение № 11/312/02171/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция, с изх. № 01-2600/1961/07.09.2017 г., издадено от Изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие” (ДФЗ), с което на търговското дружество-жалбоподател е определена финансова корекция в размер на 360 326,09 лв. (триста и шестдесет хиляди триста двадесет и шест лева и девет стотинки), след извършена проверка на място след плащане по Проект № 11/312/02171 от 29.05.2012 г., на основание т.4.4, б.“б“, „д“ и „е“, и т.8.1 от Договор №11/312/02171 от 29.05.2012 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013г. (ПРСР), подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР), във връзка с неизпълнение на т.4.12, т. 4.17, б.“а“ и „б“ от Договор №11/312/02171 от 29.05.2012 г., както и на основание чл. 46, ал. 1, ал. 2, ал. 3, т. 1 и т. 4 във вр. с чл. 43, ал. 1, т. 1, чл. 16, ал. 2, чл. 2, т. 1 и чл. 7, ал. 2 от Наредба №29 от 11.08.2008 г., и чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, във вр. с чл. 72, ал.1 и чл. 73, ал.1 и §4, ал.3 от ДР на ЗУСЕСИФ.

Производството е образувано въз основа на Решение № 7527/16.06.2020 г. на ВАС по адм.д. № 13386/2019 г. по описа на същия съд, с което е отменено решение на АдмСЛ и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на съда, с указания по тълкуването и прилагането на закона.

В съдебно заседание жалбоподателят, представляван от адв. Х., поддържа жалбата. Счита, че атакуваното решение е незаконосъобразно. Иска се отмяна на оспорения административен акт и присъждане на сторените деловодни разноски.

Ответникът по делото - Изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие”, не се представлява в заседанието по същество на спора. В депозирано по делото писмено становище се оспорва жалбата, поддържат се всички изложени до момента доводи за законосъобразност на оспорения административен акт, прави се искане за присъждане на разноски, сторени при разглеждането на делото в три съдебни инстанции, и се прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар заплатен от жалбоподателя.

Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежно легитимирана страна в законоустановения срок. Разгледана по същество е частично основателна.

Дружеството „Контрасти БГ” ЕООД Луковит е подало заявление с уникален идентификационен номер на проекта (УИН) № 11/312/02171/ за подпомагане по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ по Програмата за развитие на селските райони (2007-2013 г.) за финансиране на проект за създаване и развитие на микропредприятие в с. Петревене, община Луковит, област Ловеч, ул.“Райна Княгиня“ № 9, на обща стойност 621 621,08 лв., съгласно таблицата за разходите към заявката.

На 29.05.2012 г. е сключен Договор № 11/312/02171 между Изпълнителния директор на ДФЗ и „Контрасти БГ” ЕООД гр. Луковит (лист 83 от том І на адм.д.№347/2017 г. на АдмСЛ), представлявано от управителя Е.Д.П., по силата на който ДФЗ предоставя на търговското дружество безвъзмездна финансова помощ в размер на 391 160,00 лева, представляваща 60% от одобрените и реално извършени разходи от ползвателя, свързани с осъществяване на проект № 11/313/02171 (т.1.1 от Договора). В Договора е отразено, че първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ включва сумата в размер на 281 524,30 лева, определена за междинно плащане на обособена част по проекта. Посочено е, че, когато одобрената сума надхвърля реално направените разходи, ДФЗ изплаща сума в размер до 70 % от реално извършените и доказани разходи. Окончателният размер на помощта се определя от фонда след представяне на всички изискуеми документи за направени инвестиционни разходи.

Ползвателят се задължава да извърши инвестицията в срок от 24 месеца след подписване на договора.

В този договор са определени правата и задълженията на страните. Според т.8.1 от договора, в случай, че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни и договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, или е установено по съответния ред, че е представил документи с невярно съдържание или подправени такива, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми, заедно със законната лихва върху тях и/или да  прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. В този случай РА прилага санкциите, предвидени в чл. 46 и чл. 47 от Наредба № 29/11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“.

Към Договора е сключен Анекс I от 25.09.2012 г. (лист 87 от адм.д. № 347/2017 г.), с който страните са се споразумели Приложение 1 към Договор № 11/312/02171 от 29.05.2012 г. да се замени с Приложение 1 към Анекса, както и Анекс II от 26.09.2014 г. (лист 88 от адм.д. № 347/2017 г.), с който се създава следния текст „Фондът предоставя на ползвателя безвъзмездна финансова помощ, представляваща до 70 % от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяване на проект № 11/312/02171 от 07.12.2011 г.“. С този анекс е уговорено Приложение 1 към Договор № 11/312/02171 от 29.05.2012 г. да бъде заменено с Приложение 1 към Анекс ІІ. Това приложение представлява таблица за одобрени разходи по проекта, в която са дадени одобрените разходи, в т.ч. авансово и междинно плащане. Размерът на разходите, за които се кандидатства, т.е. одобрените разходи, е 647 323,02 лв. Размерът на одобрената субсидия е 391 160,00 лв., като размерът на одобрената субсидия от ЕЗФРСР е 312 928 лв., а размерът на одобрената субсидия от НБ е 78 232 лв. Общият размер на одобрените разходи за междинно плащане е 465 884,00 лв., а размерът на одобрената субсидия за междинно плащане е 281 524,30 лв.

Проектът на жалбоподателя е изграждане на обект „Къща за настаняване на гости“ в УПИ VI-244, кв. 53 по плана на с. Петревене, община Луковит, за което е сключен Договор от 05.12.2011 г. с „БИАД-С“ ООД гр. София за извършване на строителни и монтажни работи. Издадено е разрешение за строеж №58/24.11.2011 г. от Главния архитект на община Луковит. Строежът е изпълнен от „БИАД-С“ ООД гр. София. Той представлява къща за настаняване на гости на три нива, развити стъпалообразно във височина, в близост до южната регулационна линия и дъното на имота. На първия етаж са разположени главен вход от изток, фоайе с рецепция и място за сядане, зала за седянка. На втория етаж са обособени четири места за настаняване, от които две с южно изложение, един с източно и южно, и едно обърнато на изток и север. На третото ниво са разположени стълбище, по-голяма трапезария с по-голям кухненски бокс от местата за настаняване. Застроената площ на обекта е 313,76 кв.м., а разгънатата застроена площ е 742,10 кв.м.

Към преписката е приложено Удостоверение за въвеждане в експлоатация № 9/17.07.2013 г. на строеж „Къща за настаняване на гости“ в УПИ VI-244, кв. 53 в с. Петревене, община Луковит с административен адрес ул.“Райна Княгиня“ № 9, както и Удостоверение № 00007 от Кмета на община Луковит за утвърдена категоризация три звезди на къщата за гости „Контрасти“ с адрес на обекта с. Петревене, община Луковит, ул. .“Райна Княгиня“ № 9.

С Уведомително писмо с изх. № 01-2600/4518 от 21.07.2011 г. ДФЗ е уведомил управителя на „Контрасти БГ“ ЕООД Е.П., че във връзка със сключения Договор 11/312/02171 от 29.05.2012 г. е необходимо да представи посочени документи и книжа, както и обяснение. Документите са изпратени от жалбоподателя с писмо с вх. № 01-2600/18.08.2014 г.. Представено е и писмено обяснение от управителя на търговското дружество до ДФЗ.

С Уведомително писмо за одобрение с изх. № 01-2600/7531/10.11.2014 г. (лист 262 от адм.д. № 347/2017 г.) на ДФЗ – Разплащателна агенция, „Дирекция „Оторизация на плащанията по ПМРСР“, е уведомен управителят на „Контрасти БГ“ ЕООД Е.П. за извършено плащане в размер на 183 126,09 лв. на 13.10.2014 г. В писмото е посочено, че е приспаднато авансово плащане в размер на 177 200,00 лв., както и че е наложена редукция на конкретно посочени одобрени за финансиране разходи.

Със Заповеди на Началника на отдел на Регионален технически инспекторат № 308376/20.04.2016 г., №308376/20.04.2016 г. и № 308376/17.05.2016 г. (лист 268 – 269 от адм.д. №347/2017 г.) е наредено да се извърши проверка на място в с. Петревене от служители на агенцията с начална дата 20.04.2016 г. и крайна дата на извършване на проверката 25.06.2016 г.

Проверката е била извършена от определените служители, за което е съставен контролен лист за проверка на място (лист 270 – 279 от адм.д. №347/2017 г.).

За извършената проверка е изготвена Докладна записка от Началник на отдел РТИ Плевен (лист 282 от адм.д. №347/2017 г.) относно извършената проверка на кандидатите „Контрасти-БГ“ ЕООД и „Миша 76“ ЕООД. В докладната записка е отразено, че в един двор, обграден с обща масивна ограда се намират две идентични като архитектура къщи за гости, които са субсидирани по мярка 312 от ПРСР. Собственик на другата къща за гости е „Миша 76“ ЕООД. В двора, който е общ за двете къщи, има басейн и беседка, които се ползват от гостите на двете къщи. Двата обекта се представят като общ комплекс. Изготвена е докладна записка относно едновременната проверка на двата проекта. При проверки е констатирано за  „Контрасти БГ“ ЕООД, че заложените в бизнес плана финансови параметри не са достигнати. При заложени приходи за 2015 г. 162 000 лв., реализираните приходи са 68 000 лв. Към момента на проверката са представени три броя трудови договори вместо предвидените 5 бр.

Отбелязано е още, че са открити индикатори, които водят до съмнение за изкуствено създаване на условия, необходими за получаване на помощта, с цел  осъществяване на предимство в противоречие с целите на мярката.  

До тези изводи проверяващите са стигнали въз основа на следните установени обстоятелства:

Идентична е одобрената субсидия на двата проекта – 391 160 лв.              Двете къщи са идентични като архитектура, вътрешно разположение и използвани строителни материали. Изпълнител на СМР е едно и също дружество и за двата проекта „БИАД-С“ ООД. Дружеството, извършило услугата по консултантска дейност е едно и също и за двата проекта – „Империал-С“ ЕООД. Между двете къщи няма изградена трайна ограда, а временна декоративна ограда от арматурна мрежа с височина един метър, която е разположена само върху зелените площи и е прекъсната на местата, където има връзка между двата имота посредством алеи от бетонови и каменни плочи. В границите на общо ограденото пространство между двете къщи за гости е изграден плувен басейн, който не е финансиран по ПРСР, но към басейна има изградени пътеки, покрити с плочки, които осигуряват достъп от къщите до него. Между двете къщи има беседка, батут, пейки и изкуствено езерце, към които има създадени подходи и възможности да бъдат използвани от посетителите и на двете къщи. Къщата за гости „Миша“ е нямала изграден собствен уеб сайт. На интернет страницата на къщата за гости „Контрасти“ се рекламирали и двете къщи като един комплекс от къщи близнаци с общо 13 бр. апартаменти. Идентична информация имало и в Grabo.bg – оферта за великденски празници. Същата реклама е установена от разпечатани рекламни брошури в къщата за гости „Контрасти“. В границите на с. Петревене са открити един билборд и две указателни табели, рекламиращи „къщи за гости „Контрасти“.

При проверката на място е установено, че два от заявените хладилници CROWN липсват, като вместо тях са установени хладилници с други серийни номера. След извършена едновременна проверка на двете къщи за гости е установено, че липсващите хладилници в къща за гости „Миша“ със серийни номера № 1164039304010059180093 и № 1164039304010059180019 се намират в къща за гости „ Контрасти“ съответно в стаи № 5 и № 4.

Намерените в съседната къща за гости „Миша“ нови два броя хладилника  CROWN с описани серийни номера при кръстосана проверка е установено, че се водят по приемо-предавателен протокол в процесната къща за гости „Контрасти“.

При  кръстосана проверка на двете къщи за гости е констатирано, че и в двете къщи по приемо-предавателни протоколи се водят електроуреди с еднакви серийни номера, както следва: една пералня  CROWN и сушилня ARISTON. При проверката на място електроуредите не са налични в къща за гости „Миша“, а се намират в къща за гости „Контрасти“.

ДФЗ е изпратил до жалбоподателя Уведомително писмо с изх. № 01-152-2600/332 от 01.06.2016 г., в което е посочено, че при извършената проверка на място са констатирани несъответствия и в тази връзка е дадена възможност на управителя на търговското дружество да направи забележки и възражения в писмен вид в рамките на 14 дни от получаване на писмото.

Управителката на  „Контрасти БГ” ЕООД Е.П. се е възползвала от тази възможност и е представила писмени обяснения (озаглавени  декларация лист 280-281 от адм.д. №347/2017 г.). Тя е посочила, че относно ангажимента да открие 5 бр. нови работни места текучеството във фирмата е по независещи от нея причини. Със съседната къща има ограда и тя е налична в момента на проверката. Партидата  за снабдяване с ел. енергия е само на „КОНТРАСТИ БГ”. Тази къща е с отделен водомер, отделна партида, отделен договор, отделни фактури с ВИК. Изразила е становище и по отношение спазването на бизнес плана за броя нощувки и цените.

Във връзка с извършената проверка ДФЗ с писмо с изх. № 01-2600/1961 от 12.04.2017 г. е уведомил жалбоподателя, че се открива производство по налагане на финансови корекции и е указана възможността да представи писмени възражения в 14-дневен срок от получаване на писмото

Управителката на търговското дружество е представила възражения до Изпълнителния директор на ДФЗ във връзка с направената проверка и констатациите от нея (лист 327 и сл. от адм.д. №347/2017 г.).

Към административната преписка е  приложен  Бизнес-план за изграждане на къща за настаняване на гости в с. Петревене, община Луковит за развитие на селски туризъм от „Контрасти БГ“ ЕООД.

С обжалваното в настоящото съдебно производство Решение 11/312/02171/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция, с изх. № 01-2600/1961/07.09.2017 г., издадено от Изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие” (ДФЗ) на  жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 360 326,09 лв. Като правни основания са посочени чл.20а, ал.2 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП), чл. 46, ал.1, ал.2, ал.3, т.1 и т.4 във връзка с чл. 43, ал.1, т.1, чл. 16, ал.2, т.1 и чл. 7, ал.2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., чл. 70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с чл. 72, ал.1 и чл. 73, ал.1 и Параграф 4, ал.3 от ДР на ЗУСЕСИФ.

С оглед извършената в периода 16.05.2016 г.-25.05.2016 г., проверка на място след плащане по проект № 11/312/02171 от 29.05.2012 г., както и след извършени допълнителни административни проверки, административният орган е установил неизпълнение на поети от ползвателя задължения по Договор № 11/312/02171 от 29.05.2012 г. и на Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“.

В оспореното решение административният орган е изложил подробни мотиви, отразени в няколко пункта.

1.Установена е функционална несамостоятелност и  изкуствено създаване на условия. В непосредствена близост до проекта на жалбоподателя има друг осъществен проект по мярка 312 от „Миша 76“ ЕООД, чийто предмет на инвестицията е именно изграждане на къща за гости. При проверка на място са открити следните индикатори за изкуствено създадени условия, необходими за получаване на помощта с цел осъществяване на предимство в противоречие с целта на мярката:

   1.1. Инвестициите са изградени в два съседни парцела.

   1.2. Двете къщи са оградени от обща масивна ограда, която е непрекъсната. Между двете къщи няма изградена трайна ограда, а временна декоративна такава с височина от един метър, която е разположена само върху зелените площи и е прекъсната на местата, където има връзка между двата имота посредством алеи.

   1.3. Между къщите е изграден плувен басейн, към който има подходи от бетонови и каменни плочи и е създадена възможност да бъде използван от посетителите и на двете къщи.

   1.4. Между двете къщи има беседка, батут, пейки и изкуствено езерце, към които има създадени подходи и възможност да бъдат използвани от посетителите и на двете къщи.

   1.5. Двете къщи са идентични като архитектура, вътрешно разпределение и като използвани строителни материали. Фирмата изпълнител и на двете къщи е една и съща – „БИАД-С“ ООД, както е един и същ консултантът по проектите – „Империал-С“ ООД.

   1.7. Установена е размяна на част от електроуредите от едната къща в другата. При проверката на място е установено, че два от заявените хладилници CROWN липсват, като вместо тях са били налични хладилници с други серийни номера. След едновременна проверка в двете къщи за гости е констатирано, че липсващите хладилници с посочени серийни номера се намират в съседната къща за гости „Миша“. Намерените в къща за гости „Контрасти“ нови два броя хладилника CROWN при кръстосаната проверка е установено, че се водят по приемо-предавателен протокол в съседната къща за гости „Миша“.

   1.8. Установени са отчетени и по двата проекта пред ДФЗ едни и същи елекроуреди с еднакви серийни номера. При извършване на кръстосана проверка в двете къщи за гости е констатирано, че и двете къщи по приемо-предавателни протоколи се водят електроуреди – една пералня CROWN и сушилня Ariston  с  еднакви серийни номера.

   2. В представения и одобрен бизнес-план са залегнали финансови показатели, на базата на които проектът е определен като допустим, сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидията по него. Съгласно представените при проверката на място документи за приключилите две пълни финансови години – 2014 и 2015 г. са реализирани приходи, както следва:

   -за 2014 г. са реализирани приходи в размер на 2000.00 лв., при заложени по бизнес план 112 000.00 лв., т.е. изпълнение 1.79%;

   -за 2015 г. са реализирани приходи в размер на 68 000.00 лв., при заложени по бизнес плана 112 000.00 лв., т.е. изпълнение 57.63% ;

   Средният процент изпълнение за двете пълни финансови години 2014 и 2015 г. според административния орган е 29.71 %.

   3. Ползвателят не е разкрил нови работни места. При извършената проверка на място е установено, че не са създадени и поддържани предвидените в бизнес плана 5 нови работни места.

   4. При извършване на проверката на място след плащане са установени несъответствия с техническите характеристики и количествата на субсидираните активи, които са посочени в изготвена таблица – влагозащитен радиатор, ел.радиатор, климатик сплит система за висок стенен монтаж, външни ревизионни шахти, пералня, хладилници.

   Административният орган е обсъдил възражението на Управителя на „Контрасти БГ“ ЕООД срещу констатациите от извършената в периода 16.05.2016 г. – 25.06.2016 г. проверка на място след плащане и го е приел за неоснователно.

   В оспорения акт са посочени процентите на наложените санкции съгласно публикуваната на сайта на ПРСР 2007-2013 (http: //prsr. bg/merki/index. html) и утвърдена от Изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" "Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013".

За констатираните нарушения описани в точка 1 и съгласно точка 7 от Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 г., когато са открити факти и индикатори, които водят до заключение, че има функционална несамостоятелност и/или изкуствено създаване на условия, необходими за получаване на помощта, за да бъдат извлечени облаги в противоречие с целите на мярката, следва да бъде наложена финансовата корекция в размер на 100 % от предоставената финансова помощ по договора.

За констатираното нарушение, описано в т.2 и съгласно чл. 30 от Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 г., когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за всички проверявани пълни финансови години са под 50% и над 20 % от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес план, изчислени средноаритметично за същия период и времетраенето на неизпълнението е две финансови години, следва да бъде наложена финансова корекция в размер на 10% от предоставената финансова помощ по договора.

За констатираното нарушение в точка 3 и съгласно точка 18 от Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 г., при констатиране на изпълнение по-малко от 50% от заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост и неизпълнението не оказва влияние върху целите и изпълнението на проекта, и времетраенето на неизпълнението е до две финансови години, следва да бъде наложена финансова корекция в размер на 5% от предоставената финансова помощ по договора.

За констатираните нарушения, описани в точка 4 и съгласно точки 2 и 3 от Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 г., когато ползвателят не използва придобитите въз основа на финансирания проект активи по предназначение или когато активи, предмет на подпомагане са продадени, дарени, с учредено право на ползване на трето лице или отдадени под наем (аренда), и неизпълнението се отнася за по-малко от 50% от стойността на изплатената финансова помощ по договора и не оказва влияние върху целите и изпълнението на проекта, следва да бъде наложена финансова корекция в размер на финансовата помощ за актива/ите, които не се използват по предназначение или които са продадени, дарени, с учредено право на ползване на трето лице или отдадени под наем (аренда).

В Методиката изрично е посочено, че когато са установени редица нередности при изпълнението на един и същ договор, за които е подадена заявка за плащане до 01.01.2015г, се прилага първо санкцията по чл. 30 от Регламент 65/2011 г., след което се налага санкцията за най-сериозната нередност за неспазване на другите задължения, ако такава е установена.

С обжалваното Решение е определена на „Контрасти БГ“ ЕООД финансова корекция в размер на 360 326,09 лева, колкото е размерът на оторизираната сума.

За изясняване на делото от фактическа страна е допусната съдебно-икономическа експертиза и две допълнителни съдебно-икономически експертизи.

В съдебно заседание вещото лице икономист поддържа заключенията си. Посочва, че размерът на приходите за цялата 2014 г. е 20 000 лева., а в обжалваното решение са посочени 2 000 лева. Разликата е вследствие на това, че при изготвяне на решението е ползван отчет за приходите на „Контрасти БГ“ ЕООД към 30.04.2014 г., а не за цялата 2014 г. Действителните приходи за 2014 г., установени от вещото лице, са 20 000 лева, съгласно отчета за приходите и разходите към 31.12.2014 г. /лист 49 от адм.д. № 347/2017 г./ и върху тях то е правило своите изчисления.

По първата допълнителна експертиза вещото лице е посочило в заключението си, че в обжалваното Решение е направено изчисление на санкцията по отношение на това, че не са постигнати нивата на приходите, предвидени в редуцирания бизнес-план за първите две години на база: приходи за 2014 г. - 112 000 лв. и за 2015 г. – 118 000 лв., като в бизнес-плана първоначално стойностите за тези години са: за 2014 г. - 144 000 лв. и за 2015 г. – 152 000 лв.

   Процентът на изпълнение съгласно редуцирания бизнес-план, както и размерът на средния процент на изпълнение при реализираните за две пълни години приходи са както следва:

за 2014 г. – 17,85 %;

за 2015 г. – 57,62%.

Средният процент за изпълнение на посочените две години е 37,74 %, а не 29,71 %, както е посочено в т.2 от Решението.

С второто допълнително заключение вещото лице /лист 121 и сл. от делото/  е посочило, че при проверката на Бизнес плана към проект „Изграждане на къща за настаняване на гости Контрасти" в ДФ „Земеделие" е направено редуциране на приходите от нощувки, като броя на нощувките е сведен до 200 бр. годишно за всяко място. В Бизнес плана, предложен от „Контрасти БГ" ЕООД, първоначално са заложени повече от 200 нощувки годишно за всяко място за настаняване. Това преизчисляване е наложено на база спазване на определения лимит за брой нощувки посочен в Заповед № 01-РД/1320 от 09.05.2010 г. (лист 1465 от адм.д. №347/2017 г.), приет следствие на направени проучвания за реалната заетост на къщите за гости. На база на тази редукция приходите в бизнес плана на проекта са коригирани в намаление и са придобили стойностите, взети предвид в обжалваното Решение:

За първата година 2014 г.  - 112 000,00 лв.

За втората година  2015 г. - 118 000,00 лв.

За третата година 2016 г. - 126 000,00 лв.

За четвъртата година 2017 г. - 133 000,00 лв.

За петата и следващите /2018 и 2019/ до десетата година по - 140 000,00 лв.

Тези стойности са посочени в т. 2 от Решението при изчисляване на процента изпълнение на приходите по Бизнес плана.

В съдебно заседание вещото лице поддържа заключенията си. Посочва, че с коригирания Бизнес план се е запознала в ДФЗ в гр. София. Цитираната Заповед № 01-РД-1320 от 09.05.2010 г. на Изпълнителния директор на ДФЗ е изискана от съда и приложена по делото. С нея са дадени указания с какво да се съобразяват служителите при разглеждане на бизнес плановете. Санкцията, която е изчислена от ДФЗ, е на база на редуцирани показатели от бизнес плана. По този начин жалбоподателят не е ощетен, а напротив – облекчен е с тези по-малки размери на плана. Редуцирането на бизнес плана е направено от ДФЗ още при приемане на проекта.

От заключенията на вещото лице се установява, че през анализирания период са регистрирани сключени трудови договори с 24 лица на следните работни места: „технически сътрудник", „организатор дейност", „рецепционист", „камериер","общ работник", „иконом домакинство". Налице са множество прекратявания на трудови договори в периода и сключвани договори за заетост с Бюрото по труда. След изтичане на времетраенето на програмите, заетите лица са били освобождавани по тяхно желание. Заповедите за освобождаване на лицата, извън програмите по заетост, са на основание чл. 325, т.1 от КТ. Средно-списъчният състав на персонала за 2014 г. - е 1 бройка, а за 2015 г. са 2 бройки. По проект са предвидени 5 работни места.

Заключенията на вещото лице по допуснатите съдебно-икономическа и допълнителни съдебно-икономически експертизи не са оспорени от страните, приети са без възражения и са приобщени към доказателствения материал по делото. Съдът кредитира тези заключения, защото ги намира за професионални и обективни.

Съдът е допуснал извършването на съдебно-техническа експертиза. Според заключението на назначеното вещо лице, при проектиране, изграждане и използване на къща за гости „Контрасти“ е налице осигурена възможност за самостоятелно функциониране на този обект съгласно неговото предназначение, в т.ч. по отношение на техническа инфраструктура – достъп до улица, ел.мрежа, ВИК мрежа. Тази къща за гости не ползва обща инфраструктура с къщата за гости „Миша“, изградена в съседен парцел, която е финансирана от ПРСР. Вещото лице е установило какви проверки са извършвани в периода от първата проверка през 2011 г. до 2016 г. и ги е отразило в заключението. Не са констатирани към датата на огледа от вещото лице изкуствено разделяне на производствени и технологични процеси или ползване на обща инфраструктура, финансирана от ПРСР, с цел осъществяване на предимство в противоречие с целите на мярката по ПРСР за процесния проект. На място не е налице обща масивна ограда, която да е непрекъсната и да огражда двете къщи за гости. Вещото лице е констатирало това на базата на извършения оглед на място и представена сателитна снимка и скица, издадена от община Луковит. В общата граница между двата имота има ограда от мрежа, поставена върху колове от арматурно желязо, а няма масивна ограда. В одобрения проект на къщата за гости „Контрасти“ не е налице предвиждане за изграждане на ограда, финансирана от ПРСР. Съществуващият в близост до къщата за гости „Контрасти“ плувен басейн е изграден в УПИ VII-244, кв. 53, който е собственост на друго търговско дружество „Белисима 72“ ЕООД. Достъпът на клиенти до басейна се осъществява през врата от южната страна в масивната ограда, както и по алея между двата парцела. Между УПИ, собственост на „Контрасти“, и УПИ, собственост на „Белисима 72“ ЕООД, има ограда от изправени дървени палети, нетрайно прикрепени към земята. Вещото лице е констатирало, че в преписката няма данни беседка, батут, пейки и изкуствено езеро да са финансирани от ПРСР. Вещото лице при направено сравнение между строителните книжа – архитектура на двете къщи за гости – „„Контрасти“ и „Миша“ е установило разлика в помещенията до стълбищната клетка по нива, от което следва и разлика в проектите – част конструкции, част ЕЛ., част ВИК и част ОВ. Представените КСС-та на двете къщи за гости също са за различни стойности, посочени в заключението.

В съдебно заседание вещото лице поддържа заключението си. Посочва, че къщата за гости „Контрасти“ и къщата за гости „Миша“ не са изградени в един и същи имот, нито в един и същи парцел съгласно ЗУТ. Единствената обща допирна точки е съседна граница между двата имота.

Заключението е прието без възражения от жалбоподателя. Ответникът чрез пълномощник е оспорил заключението с оглед на това, че констатациите, които се съдържат в него, са относими към сегашния период, а не към цитирания период, въз основа на който е издадено обжалваното решение, но не е поискал допускане на нова или повторна експертиза.

 Вещото лице е отговорило подробно на поставените му въпроси от страните след извършен оглед на място. Съдът няма основания да не кредитира изготвеното заключение, защото го намира за обективно и професионално изготвено.

По искане на страните са допуснати до разпит в съдебно заседание свидетели.

Свидетелката М.Т.Ф. работи в ДФЗ. Тя е извършила проверката на място в с. Петревене. Проверката е стартирала по докладна записка, че в с. Петревене има две къщи за гости, които са изключително идентични и имат общи външни белези. Проверката е била за период от около една седмица паралелно за двете къщи за гости – „Контрасти“ и „Миша“. Два хладилника със серийни номера на „Контрасти“ са били намерени в съседната къща за гости „Миша“. Освен това са били намерени и два хладилника CROWN с различни серийни номера, които по приемо-предавателен протокол са се водили в къща за гости „Миша“, а са били намерени в къща за гости „Контрасти“. Имало е билборд в с. Петревене, на който е пишело „Къщи за гости Контрасти“. На рецепцията на къщата за гости „Контрасти“ е имало брошура, на която е пишело „Къщи за гости“. Между двете къщи за гости е имало ограда тип мрежа с височина около 1.20 м. и то не на цялата площ, деляща къщите, а е била частично поставена. Според свидетелката нямало е нужда да се маха оградата, за да се преминава. Към басейна е можело да се влиза и от двата имота.

Според свидетелката при проверката е било установено, че оборотите, които са направени в къщата за гости „Контрасти“, не са достигнали предварително заложеното по бизнес плана.

Свидетелката заявява, че при проверката е видяла, че има две идентични къщи, които имат сходни бизнес планове, един и същи изпълнител на СМР, един и същи консултант. Целта на проверката е била да се установи дали те имат примерно общо табло, ел., ВиК. В случая при проверката е установено, че двете къщи за гости си прехвърлят ел. уреди, рекламират се общо, намерени са брошури от едната къща в другата.

Свидетелят П.Б.Х. се познава с управителката на „Контрасти БГ“ от много време, отраснали са на една улица, учили са в едно училище. Заявява, че през април или май 2016 г. Е. го е помолила да прекара два хладилника от гр. Луковит до с. Петревене, което той е направил с микробус. Не може да каже дали хладилниците са били купени или дадени на ремонт.

Свидетелят И.И.Х. е технически ръководител в монтажна фирма и има група бригади, които нощуват в къщата за гости „Контрасти“. Познава управителката на къщата от 2016 г. Оттогава до сега ползва къщата за гости, като по принцип от понеделник до петък има постоянно хора там.  Плащанията на фактури са по банков път. В къщата за гости има персонал. В съседство има друга къща за гости „Миша“. През 2016 г. е имало телена ограда между двете къщи. Има басейн, но не знае на кого е.

Свидетелката С.Г.Х. е управител на „Белисима“ ЕООД и е първа братовчедка на управителката на „Контрасти БГ“ ЕООД Е. Давидова. Заявява, че тя е продала мястото в с. Петревене, където е построена къщата за гости „Контрасти“ около 2012 г.  Посочва, че в близост до къщата за гости са били изградени беседка, басейн, батут с идеята да развива собствен бизнес. Тези съоръжения са сложени след построяване на къщата за гости. Има заведение близо до басейна и е имала идея да направи нещо като открита сцена. След това се отказала, проучила района и направила към басейна заведение – кафе бар. Имат редовни клиенти за басейна – местни клиенти от селото, от района, от къщите за гости.

   Събраните по адм.д. № 347/2017 г. по описа на АдмСЛ писмени и гласни доказателства са присъединени към доказателствата по настоящото дело с протоколно определение на съда от 02.10.2020 г. Вещите лица са изслушани повторно в открито съдебно заседание. Съдът кредитира заключенията на вещите лица и показанията на разпитаните свидетели, те не противоречат на останалите доказателства по делото.

Приложени са по делото Заповед № 01-РД/1320 от 19.05.2010 г. на Изпълнителния директор на ДФЗ-Разплащателна агенция, с която е наредено при извършване на анализ на бизнес план на проектите по Мярка 311 „Разнообразяване към неземеделска дейност“ и Мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от ПРСР да се използва заетост на обектите, предлагащи места за настаняване на туристи не повече от 200 дни годишно.

Представен е и Работен лист – „Оценка на бизнес-план“ на кандидата „Контрасти БГ“ ЕООД във връзка с извършване на анализ/преизчисление на бизнес плана на кандидата, от който е видно намалението на заложените приходи от брой нощувки.

Административният орган е представил и заверено копие на Докладна записка с вх. № 03-0416/1665 от 18.04.2016 г. от Зам.Изпълнителния директор на ДФЗ до Изпълнителния директор на ДФЗ, в която е посочено, че на основание промяна във вътрешните процедури за работа във връзка с проверки на място след плащане по ПРСР 2007-2013 г. са направени допълнения в работните документи на дирекция „Технически инспекторат“. С докладната записка се предлага изменените документи да бъдат утвърдени, като датата на утвърждаването да се счита за дата на влизане в сила на изменените документи. Върху докладната записка има резолюция „Да“ от 19.04.2016 г.

Представен е и препис на извлечение от Правилника за работа на дирекция Технически инспекторат, работна процедура - Инструкция за работа – Проверка на място след плащане (последващ контрол), ведно с приложения 1 и 2 към нея.

 Главния архитект на община Луковит в писмо с вх. № 2273/30.07.2018 г. е посочил, че за УПИ VII-244, кв. 53 по Регулационния и кадастрален план на с. Петревене, община Луковит е издадено Разрешение за строеж № 28/06.06.2014 г.,  за изграждане на 2 бр. басейни с общ обем до 100 куб.м. в ограден поземлен имот. Разрешението е издадено на възложител „Белисима 72“ ЕООД по заявление на управителя на същото дружество. Обектът е класифициран от шеста категория.

Жалбоподателят е представил по делото Договор за проектиране на къщата за гости „Контрасти“ и фактура за проектиране на съседната къща за гости „Миша“, Договор на „Контрасти БГ“ ЕООД с „ЧЕЗ РАЗПРЕДЕЛЕНИЕ БЪЛГАРИЯ“ и окончателен Договор с „ВИК“ АД Ловеч, Писма от община Луковит до туристическите обекти, намиращи се на територията на тази община, между които къщите за гости „Контрасти“ и „Миша“ като самостоятелни, а не свързани адресати, Документ за регистриране на самостоятелен касов апарат в НАП на къща за гости „Контрасти“, Договори на „Контрасти БГ“ ЕООД с Агенция по заетостта и Бюро по труда Луковит за наемане на персонал през различни периоди, Постановление на Окръжна прокуратура Ловеч от 12.12.2017 г. за прекратяване на наказателно производство срещу М.Г.И. и Е.Д.П. за престъпление по чл. 254Б,ал.1 от НК, Разрешение за строеж на басейн, собственост и изграден в имот на „Белисима 72“ ЕООД.

Управителят на „Белисима 72“ ЕООД с молба, заведена в Административен съд Ловеч на 06.08.2019 г., е представил документи, отнасящи се до изграждане на плувните басейни – Разрешение за строеж, Ситуация за изграждане на плувни басейни, Договор за изграждането на басейните и фактура от 30.09.2014 г.

Кметът на община Луковит е представил копие на подадените декларации по чл. 61р, ал.5 от ЗМДТ за периода  2014-2018 г. и справка за декларираните брой нощувки, както и за платения туристически данък от „Контрасти БГ“ ЕООД.

По искане на ответника е задължена управителката на  „Контрасти БГ” ЕООД Е.Д.П. да се яви лично в съдебно заседание и да даде обяснения на основание чл. 176 от ГПК на поставените конкретни въпроси от  ответника в писмена молба. В съдебно заседание тя е посочила, че е първа братовчедка с управителя на „Миша 76“ ЕООД и с управителката на „Белисима 72“ ЕООД  С.Г.И.. Отговорила е, че Г.Х.Н. – пълномощник на „Миша 76“ ЕООД, е неин вуйчо. Не е имала устна или писмена договорка с тези лица при кандидатстване и изпълнение на инвестиционните намерения пред ДФЗ.

При така изложената фактическа обстановка, съдът намира за установено следното от правна страна:

Основанията за оспорване на административните актове са посочени в чл. 146 от АПК – липса на компетентност, неспазване на установената форма, съществено нарушение на административно-производствените правила, противоречие с материално-правни разпоредби и несъответствие с целта на закона.

Съгласно чл. 168, ал.2 от АПК, съдът обявява нищожността на акта, дори да липсва искане за това.

Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното Решение е частично незаконосъобразно.

Обжалваното Решение е издадено от материално компетентен административен орган, в изискуемата по закон писмена форма и съдържанието му е съобразено с разпоредбата на чл. 59 от АПК. То е мотивирано. Посочени са фактически и правни основания за издаването му.

С оспореното Решение за налагане на финансова корекция неправилно са смесени две различни процедури - от една страна по Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и от друга страна по Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП) и Наредба №29/2008 г.

По аргумент от §4, ал.3 от ДР на ЗУСЕСИФ, този закон е неприложим, тъй като безвъзмездната финансова помощ по програмата по ал. 1, а това е Програмата за развитие на селските райони (ПРСР), се предоставя при условията и по реда на този закон (ЗУСЕСИФ), доколкото обаче друго не е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските производители или в акт по неговото прилагане. В случая друго е предвидено в относимата Наредба №29/2008г., която е издадена на основание §35, ал.З от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП /според §2 от ПЗР на Наредба №29/, а не на основание ЗУСЕСИФ. В Наредба №29/2009г. има предвиден специален ред за контрол и изпълнение на дейностите по проекта, с който са уредени и условията, при които ДФЗ може да иска връщане на вече изплатени суми - чл.46 от Наредба №29. Следователно в процедура по проверка на сключения договор и в изпълнение на Мярка 312, за която е приложима Наредба №29, следва да се приложи реда именно по тази наредба. Доколкото обаче според чл.46, ал.1 от Наредба №29 административният орган може да разпореди връщане на вече изплатени суми (каквото по същество е разпоредено с обжалвания административен акт), както и защото в процесния административен акт има изрично позоваване на посочения чл. 46, ал. 1 от Наредба №29, то допуснатото процесуално нарушение следва да се счете, че не е съществено.

Съгласно легалната дефиниция, дадена с § 1, т. 19 от ДР на Наредба № 29/2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г. (Наредба №29/2008) - „проект" е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от кандидата и допустими за финансиране по ПРСР, като кандидатите за финансово подпомагане подават в областната дирекция на фонда заявление за подпомагане по образец приложение № 5 и прилагат документите, указани в същото приложение (чл. 26, ал. 1 от Наредбата). Един от задължителните реквизити към заявлението е изготвен от кандидатите Бизнес план, който трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по чл. 2 от Наредбата /чл. 16, ал. 2/. В Допълнителната разпоредба към Наредбата § 1, т. 6 и т. 26 са описани значенията на понятията „икономическа жизнеспособност" и „устойчива заетост", а именно: генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието и запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в него за периода на Бизнес плана.

Съгласно Бизнес плана дружеството е заявило, че ще бъдат разкрити и поддържани 5 работни места. Очевидно е, че за двете години 2014 и 2015 г. това не е изпълнено, той като средно-списъчният състав е 1 бр. за едната година и 2 бр. за другата година.

На следващо място по делото се установи, че генерираните доходи от дейността (като се съобрази редукцията на броя нощувки съгласно Заповед № 01-РД-1320 от 09.05.2010 г. на Изпълнителния директор на ДФЗ) за 2014 г. са 17,85 % от заявените, и за 2015 г. – 57,62% от заявените при кандидатстване. Средният процент за изпълнение на проекта за посочените две години е 37.74 %, а не 29,71 %, както е посочено в т.2 от Решението.

Решението за одобряване на заявлението за подпомагане се взема въз основа на съответствието на заявлението с:

1. целите, дейностите и изискванията, определени с Наредба №29/2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г. (Наредба №29/2008) и

2. критериите за оценка, посочени в приложение № 6.

Т.е. оценката не е само на база критериите в приложението, но и на съответствието с целите, дейностите и изискванията, определени с Наредба № 29/2008 г.

Изготвянето на Бизнес плана и предвидените в него стойности са дело на кандидата за подпомагане, като доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е била основание да бъде одобрен проектът му за финансиране. Несъмнено в случая е налице нарушение на т. 4.12 от Договор № 11/312/02171 от 29.05.2012 г., съгласно която ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор и в съответствие с одобрения Бизнес план и таблицата за одобрените инвестиционни разходи. Бизнес планът е относим към преценка за постигане на целите на Мярка 312, тъй като с него се доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост на проекта за съответния период.

Целите по Мярка 312 за отпускане на финансова помощ са посочени в чл. 2 от Наредба № 29/2008 г., като за конкретното дружество целта  са насърчаване на растежа и създаване на нови работни места в микропредприятия за неземеделски дейности в селските райони.

Само с построяването на къщата за гости не може да се оправдае отпускането на финансово подпомагане от ПРСР.

Безспорно са установени несъответствия при ползването на придобити като част от проекта активи, хладилници, които са били ползвани към момента на проверката в съседна къща за гости. Това обстоятелство е безспорно доказано по делото, като не се отрича и от жалбоподателя. Причината, поради която те са се ползвали в съседен туристически обект (твърди се грешка при доставката след връщане от ремонт), не е релевантна. Дружеството е следвало да полага грижа на добър стопанин и да следи за спазване на поетите по Договора ангажименти и задължения.

Това установено ползване на активи на жалбоподателя, придобити с финансиране по одобрения проект, от друго търговско дружество, представлява нарушение на т. 4.17, б. „а“ и “б“ от Договора, според която е предвидено, че в срок от 5 години от сключването на договора ползвателят е длъжен да използва активите, придобити въз основа на одобрения проект, по предназначение и да не продава, дарява, преотстъпва ползването на активи, предмет на подпомагане, под каквато и да е форма, с изключение на случаите, когато това се изисква по закон. Тази точка от договора е залегнала и в чл. 43, ал. 1 от Наредба №29/2008 година.

В § 1 Допълнителна разпоредба на Наредба № 29/11.08.2008 г., т. 30 е дадена легална дефиниция на понятието „Изкуствено създадени условия", и това е "всяко установено условие по смисъла на чл. 4, т. 8 от Регламент (ЕО) № 65/2011".

Дефиницията на понятието „Функционална несамостоятелност", която е дадена в т. 31 на § 1 от Допълнителни разпоредби на същата Наредба, а именно „изкуствено разделяне на производствените и технологичните процеси в различни проекти или установяване ползване на обща инфраструктура, финансирана от ПРСР, с цел осъществяване на предимство в противоречие с целите на мярката по ПРСР".

Във връзка с отправено от Административен съд София - град/България на основание чл. 267 от ДФЕС (Договор за функционирането на Европейския съюз) преюдициално запитване относно тълкуването на чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС) № 65/2011 на Комисията от 27 януари 2011 година за определяне на подробни правила за прилагане на Регламент (ЕО) № 1698/2005 на Съвета по отношение на прилагането на процедури за контрол, както и кръстосано спазване по отношение на мерките за подпомагане на развитието на селските райони, е постановено решение на СЕС от 12.09.2013 г. по дело С-434/2012 година. Съгласно това решение чл. 4, § 8 от Регламент /ЕС/ № 65/2011 следва да се тълкува в смисъл, че условията за прилагането му трябва да имат обективен и субективен елемент. Във връзка с обективния елемент трябва да се разгледат обективите обстоятелства в конкретния случай, въз основа на които може да се направи извод, че целта, преследвана със схемата за подпомагане от ЕЗФРСР, няма да може да бъде постигната, а относно субективния елемент следва да се докаже, че с изкуственото създаване на необходимите условия за получаване на плащане въз основата на схемата за подпомагане от ЕЗФРСР, кандидатът за това плащане е смятал единствено да получи облага в противоречие с целите на тази схема, като следва да са обосновани не само обстоятелства като правните, икономическите и/или лични връзки между лицата, участващи в сходните инвестиционни проекти, но и на улики, свидетелстващи за умишлена координация между тези лица.

Субективно поведение на юридическо лице (също както и вина на юридическо лице) не е практически възможно, тоест за юридическо лице (ЮЛ) не може да има субективизъм, затова в случая следва да се преценяват действията на субекта - физическото лице, което представлява търговското дружество.

От диспозитива на цитираното решение на СЕС е видно, че не се допуска да бъде отказано плащане по схемата за подпомагане от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР) единствено поради това, че инвестиционният проект, който кандидатства за подпомагане по тази схема, е функционално несамостоятелен или че съществува правна свързаност между кандидатите за такова подпомагане, без да се вземат предвид другите обективни елементи на конкретния случай.

В случая, освен данните относно свързаността на управителя на дружеството „Контрасти БГ“ ЕООД с управителя на „Миша 76“ ЕООД по роднинска линия и установените сключени договори с едни и същи дружества изпълнител на СМР и консултант, но и от установеното при проверката ползване на електроуреди /подпомагани движими активи/ на процесното дружество в съседна къща за гости, както и ползване на електроуреди, които представляват подпомагани движими активи на друго дружество „Миша 76“ ЕООД, в процесната къща за гости, при същевременно установено и общо рекламиране в интернет сайтове и на билборд в населеното място на туристическия обект като „къщи“ за гости и с брошури, може да се стигне до извод, че съществува изкуствено разделяне на дейността, съгласно дефиницията на понятието „функционална несамостоятелност", която е дадена в т. 31 на § 1 от Допълнителни разпоредби от Наредба №29/2008 г., което е индикатор за изкуствено създаване на условия за предоставяне на помощ.

Съдът не установи да е налице ползването на обща инфраструктура, но това условие за наличие на функционална несамостоятелност е алтернативно дадено „или“ в §1, т.31 от ДР на Наредба №29/2008 г. Установяването само на обстоятелства, обективни и субективни, сочещи на изкуствено разделяне на дейността, е достатъчно да обоснове извод за функционална несамостоятелност. /в този смисъл и Решение № 12098/30.09.2020 г. по адм.д.№ 13685/2019 г. на ВАС/.

Съдът счита, че изводът на административния орган за установено неизпълнение на одобрения бизнес план по отношение на създадени и поддържани работни места и изкуствено създадени условия и функционална несамостоятелност е обоснован и правилен.

По отношение неизпълнението на Бизнес плана в частта за приходите от дейността, съдът установи допусната грешка от страна на органа при определяне на реализираните доходи за 2014 г. от дружеството, а от там и на процента изпълнение на Бизнес плана в тази част.

Средният процент за изпълнение на проекта за посочените две години е 37.74 %, а не 29,71 %, както е посочено в т.2 от Решението. В тази част по т. 2 Решението е неправилно, не съответства на действителното изпълнение на бизнес плана, поради което противоречи на закона и следва да бъде отменено.

Относно установените нарушения приложение може да намери разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29/2008 г., съгласно която, в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, разплащателната агенция може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, а съгласно ал. 2 разплащателната агенция определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението.

 Съобразно нормата на чл. 46, ал. 3, т. 1 и т. 4 от Наредбата разплащателната агенция може да поиска връщане на вече платени суми заедно със законната лихва върху тях, когато ползвателят на помощта е представил декларация с невярно съдържание и/или документ с невярно съдържание, неистински или преправен документ и/или изкуствено е създал условия за изпълнение на изискванията за получаване на финансова помощ, за да извлече облага в противоречие с целите на тази наредба, както и когато ползвателят на помощта не използва придобитите на основа на одобрения проект активи по предназначение.

Правилно административният орган е установил конкретните нарушения на дружеството по т. 1 и т. 3 от Решението, а имено изкуствено създадени условия, които не съответстват на целите, дейностите и изискванията на мярка 312, определение в Наредба №29/2008 година, както и неизпълнение на одобрения бизнес план относно разкрити и поддържани работни места. Административният орган се е позовал на разпоредбата на чл. 46, ал. 1, ал. 2, ал. 3, т. 1 и т. 4 от Наредбата, в които също са разписани неизпълнения на задълженията, при които РА може да поиска връщане.

Но с обжалваното решение на изпълнителен директор на ДФЗ-РА финансовата корекция за нарушенията по т. 1 и т. 3 е определена в съответствие с Методиката за определяне на санкциите след плащане по проекти по Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013г., утвърдена от Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие".

Върховният административен съд с Решение № 15652 от 14.12.2018 г., постановено по адм. дело № 11440/2017 г. е обявил за нищожна Методиката за определяне на санкциите след плащане по проекти по Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013г., утвърдена от Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие". С Решение № 8020/29.05.2019 г. постановено по адм. дело № 1757/2019 г., ВАС е оставил в сила Решение № 15652 от 14.12.2018 г., постановено по адм. дело № 11440/2017 г. Решението е окончателно и не подлежи на обжалване. То е влязло в сила от датата на постановяването си.

Решение № 11/312/02171/3/01/04/01 от 07.09.2017г. за налагане на финансова корекция е издадено от изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие" на основание ЗПЗП, Наредба №29/2008 г. и сключения с жалбоподателя Договор, т.е. решението е издадено въз основа на действащи нормативни актове и нарушени договорни отношения, а не само и единствено въз основа на Методиката, която засяга единствено санкционната част, но не и фактическите и правни основания за установяване на нарушението. Позоваването от изпълнителния директор на ДФЗ на нищожна Методика не прави административния акт нищожен само на това основание.

Установено е извършено нарушение от страна на дружеството по т.1, и т. 2 от Решението. В тази част решението на административния орган е мотивирано, съдържа фактически и правни основания за издаването му. Но в частта относно нарушението по т.2 и относно определения размер на финансова корекция, с оглед обявената нищожност на Методиката, Решението следва да бъде отменено и да се върне като преписка на административния орган за ново произнасяне, съобразно дадените с настоящото решение задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона.

При този изход на производството следва да бъдат уважени исканията на страните за присъждане на направените разноски по делото съразмерно с уважената и отхвърлена част от жалбата.

Жалбоподателят е направил разноски в размер на 1700 лв. за държавна такса, 1000 лв. за адвокат (лист  25 от делото) пред тази инстанция, 4 000 лв. при предходно разглеждане на делото от АдмСЛ, 2000 лв. при разглеждането на делото пред ВАС (лист 44 от адм.д.№ 13386/2019 г. по описа на ВАС), разноски за депозити за вещи лица в размер на 1010 лв.

Направеното възражение от ответника за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно.

Съгласно чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, за процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела с определен материален интерес за една инстанция възнаграждението при интерес от 100 000 до 1 000 000 лв. е 3530 лв. плюс 1% за горницата над 100 000 лева.

С обжалваното решение на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 360 326,09 лв. Минималният размер на адвокатското възнаграждение  е 6133 лв. (3530 лв. плюс 2603 лв.- 1%  за горницата над сто хиляди лева). До момента жалбоподателят е заплатил на пълномощник за отделни инстанции възнаграждения, всяко от които не превишава размера за една инстанция, определен в чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Общият размер на разноските на жалбоподателя е 9710 лв. за държавна такса, депозити за вещи лица и адвокатски възнаграждения на всички инстанции.

Размерът на разноските за юрисконсулт на ответника за три съдебни инстанции е общо 600 лв., съгласно предвиденото възнаграждение за юрисконсулт по чл.  24 от Наредба за заплащането на правната помощ, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 143, ал. 4 и чл. 144 АПК.

При това положение следва да се осъди ответникът да заплати на жалбоподателя сумата от 4855 лв., и да се осъди жалбоподателят да заплати на ответника сумата от 300 лв.

По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 , пр.трето от АПК, Ловешки административен съд, шести административен състав,

                                                 Р  Е Ш  И :

ОТХВЪРЛЯ като неоснователна жалба с вх.№ 2883/04.10.2017 г. подадена от „Контрасти БГ” ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление  гр. Луковит, област Ловеч, ул.”Коларска” № 4 чрез управител  Е.Д.П., против Решение 11/312/02171/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция, с изх. № 01-2600/1961/07.09.2017 г., издадено от Изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие”, с което на търговското дружество-жалбоподател е определена финансова корекция в размер на 360 326,09 лв. (триста и шестдесет хиляди триста двадесет и шест лева и девет стотинки), В ЧАСТТА му по т. 1 и т. 3, с която е установено нарушение на Наредба № 29/2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Подкрепа за създаване и развитие на микро-предприятия" от Програмата за развитие на селските райони 2007-2013 г. и на Договор №11/312/02171/29.05.2012 г.

ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение 11/312/02171/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция с изх. № 01-2600/1961/07.09.2017 г., издадено от Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие” В ЧАСТТА му по т.2 и В ЧАСТТА, с която е определен размерът на наложената финансова корекция в размер на 360 326,09 лв. (триста и шестдесет хиляди триста двадесет и шест лева и девет стотинки).

ВРЪЩА преписката в отменената част на изпълнителен директор на ДФЗ – РА за произнасяне съобразно указанията по тълкуването и прилагането на закона, дадени в съдебното решение.

ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие” да заплати на „Контрасти БГ” ЕООД, ЕИК  *********, със седалище и адрес на управление  гр. Луковит, област Ловеч, ул.”Коларска” № 4 , представлявано от управител  Е.Д.П., сумата от 4855 (четири хиляди осемстотин петдесет и пет) лева деловодни разноски.

ОСЪЖДА „Контрасти БГ” ЕООД, ЕИК  *********, със седалище и адрес на управление  гр. Луковит, област Ловеч, ул.”Коларска” № 4, представлявано от управител  Е.Д.П., да заплати на Държавен фонд „Земеделие” сумата от 300 лв. (триста лв.), представляваща възнаграждение за юрисконсулт.

Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба чрез Административен съд Ловеч пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

                                      АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: