№ 122
гр. Варна, 25.07.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, I СЪСТАВ, в публично заседание на
седемнадесети юни през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:
Председател:Янко Д. Янков
Членове:Даниела П. Костова
Десислава Ст. Сапунджиева
при участието на секретаря Геновева Хр. Ненчева
в присъствието на прокурора Н. Л. Д.
като разгледа докладваното от Янко Д. Янков Въззивно наказателно дело от
общ характер № 20223000600113 по описа за 2022 година
Предмет на настоящата въззивна проверка е присъда №2/11.02.2022г. по
нохд №159/2021г. на Добрички окръжен съд, с която подсъдимият П. АТ. К. е
бил признат за виновен в това, че на 07.08.2015г. в гр.София в качеството си
на длъжностно лице - управител на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД
ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр.Добрич, съзнателно
сключил неизгодна сделка- Договор за отдаване на автомобили при условията
на оперативен лизинг от 07.08.2015г. с лизингодател „Мото- Пфое“ ЕООД
ЕИК ********* и лизингополучател „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД
ЕИК ********* с предмет "отдаване на автомобил при условията на
оперативен лизинг" и Поръчка №1 към Договора с референтен номер №59816
за автомобил „VOLVO XC 60“ с рег. № СВ1876АP на стойност 48829,25 евро
с ДДС, като от това произлязла значителна вреда за „Водоснабдяване и
канализация Добрич“ в размер на 48 059,92лв., поради което и на основание
чл.220 ал.1 вр. чл.54 от НК му наложил наказание лишаване от свобода за
срок от една година, чието изпълнение на основание чл.66 ал.1 от НК било
отложено с изпитателен срок от три години. С присъдата подсъдимият бил
признат частично за невинен и оправдан по обвинението за произлязла
1
значителна вреда над сумата от 48 059,92лв. Със съдебния акт е ангажирана и
гражданската отговорност на подс.П. АТ. К. като е осъден да заплати на
„Водоснабдяване и канализация Добрич“ АД, представлявано от
изп.директор инж. Т.Г. сумата от 48 059,92лв., представляваща обезщетение
за причинени с деянието имуществени вреди, ведно със законната лихва,
считано от 07.08.2015г. до окончателно изплащане на сумата, като
гражданският иск за горницата над тази сума е отхвърлен. В тежест на
подсъдимия са възложени държавната такса върху уважената част от иска,
както и разноските по делото.
Срещу така постановената присъда е постъпила въззивна жалба от
подс.П. АТ. К.. В нея се правят възражения за недоказаност /очевидно се
визира необоснованост/, за нарушение на материалния закон, за допуснати
съществени процесуални нарушения, както и за явна несправедливост на
наложеното наказание. Отправя се искане за постановяване на нова,
оправдателна присъда. Постъпили са впоследствие и две допълнения към
жалбата, в които са доразвити съображенията към жалбата, във второто се
твърди и нарушение на правилата за подсъдност, в крайна сметка се иска
отмяна на присъдата и връщане делото за ново разглеждане, алтернативно-
постановяване на нова, оправдателна присъда.
В съдебно заседание жалбата се поддържа изцяло както от защитника
на подсъдимия, така и от самия него. Иска се постановяване на нова присъда,
с която подсъдимият да бъде признат за невинен и оправдан, като алтернатива
– отмяна на присъдата и връщане делото за ново разглеждане.
Представителят на Апелативна прокуратура изразява становище за
неоснователност на жалбата, поради което и моли присъдата като правилна и
законосъобразна да бъде потвърдена.
Процесуалният представител на гражданския ищец „ВиК“ЕООД-Добрич
също счита присъдата за правилна и законосъобразна и като такава желае да
бъде потвърдена.
Варненският апелативен съд на основание чл.314 ал.1 НПК извърши
изцяло проверка правилността на обжалваната присъда и като взе предвид
жалбата, както и становищата на страните, констатира:
Жалбата на подс.П.К. е неоснователна.
2
Установява се от фактическа страна по делото следното:
Към 2015г. собственик на капитала на „Водоснабдяване и канализация“
ЕООД гр.Добрич била държавата чрез МРРБ със 100 % от капитала на
дружеството. Предметът на дейност на дружеството е поддържане и
експлоатация на външни водоснабдителни и канализационни мрежи и
системи, пречиствателни станции и съоръжения на територията на общините,
реконструкция и модернизация на стопанисваните основни фондове,
провеждане на химико-бактериологичен контрол на качествата на питейната и
отпадъчната вода, съгласно БДС, инженерингова дейност, проучване,
проектиране, изследване, инвестиране и строителство на ВиК обекти,
автоматизирани системи за управление на ВиК мрежи и съоръжения в 3
страната и в чужбина и съвместни дейности с наши и чуждестранни фирми,
производство, ремонт и възстановяване на ВиК апаратури, фасонни части,
сервизна дейност, проверка, поддържане и ремонт на измервателни уреди за
питейна вода, извършване на пуско-накладьчна дейност на ел. съоръжения,
ВиК и транспортни услуги на населението и на фирми с основна сфера на
дейност, покупка на стоки или вещи с цел препродажба в първоначален,
преработен или обработен вид, продажба на стоки собствено производство,
търговско представителство и посредничество, комисионни, спедиционни и
превозни сделки, складови сделки, стоков контрол, сделки с интелектуална
собственост, хотелиерски, туристически, рекламни, информационни,
програмни или други услуги, покупка, строеж или обзавеждане на недвижими
имоти с цел продажба, специализирани услуги с наличната техника и
апаратура, отдаване под наем на недвижимо имущество и всяка друга
дейност, която не е забранена от закона. С договор за възлагане на управление
на еднолично търговско дружество с ограничена отговорност с държавно
участие в капитала №РД-02-16ф-7/27.02.2015г. сключен между Министъра на
МРРБ и подсъдимия П. АТ. К., на подсъдимия било възложено управлението
на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД гр.Добрич, като на 11.03.2015г.
бил вписан като управител и представляващ дружеството в търговския
регистър. Съгласно данните от търговския регистър подсъдимият К.
представлявал дружеството до 21.03.2017г., като на 22.03.2017г. са вписани
промени в обстоятелствата и представляващ дружеството станал св.Д.Р.. По
време на управление на дружеството от подсъдимия К. същото имало
промени в правноорганизационната си форма, като на 03.02.2016г. е вписано
3
преобразуването му в дружество с ограничена отговорност, а на 24.08.2016г. е
вписано преобразуването му в акционерно дружество. В съответствие с това
подсъдимият първоначално бил управител на дружеството, а след
преобразуването му в акционерно дружество- изпълнителен директор. Т.е.
подсъдимият К. през посочения период 11.03.2015г. до 21.03.2017г.
управлявал и представлявал дружеството, като бидейки с управителни и
представителни функции разполагал със сравнително широки правомощия,
включително и бил оправомощен да сключва сделки като инкриминираната
по делото. Към датата на сключване на инкриминираната по делото сделка
през 2015г. подсъдимият П.К. бил управител на „Водоснабдяване и
канализация“ ЕООД гр.Добрич, което е управлявал въз основа на договор за
възлагане управлението на дружеството от министъра на МРРБ, срещу
заплащане за определен срок, т.е. изпълнявал е ръководна длъжност, като му
е било поверено за управление имуществото на търговското дружество. На
07.08.2015г. подсъдимият П. АТ. К. в качеството си на управител на
„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД гр.Добрич сключил в гр.София
договор с „Мото Пфое“ ЕООД за отдаване на автомобили при условията на
оперативен лизинг, както и Поръчка №1 към Договора с референтен номер
№59816 за автомобил „VOLVO XC 60“ модификация „Inscription“. Съгласно
договора „Мото Пфое“ ЕООД като лизингодател се задължавало да
предостави за ползване при условията на оперативен лизинг на
„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД гр.Добрич, представлявано от
подсъдимия К. като лизингополучател фабрично нови и употребявани
автомобили, чиято поръчка се извършва чрез подписани между страните
поръчки за доставка на всеки отделен автомобил, неразделна част от
договора, в която се конкретизират марката, модела, конкретните условия на
доставка и лизингови условия, цена, гаранционен срок, срок на оперативния
лизинг, размер на месечните вноски, условия и начин на плащане и др.
Съгласно посочения договор за всеки поръчан автомобил лизингополучателят
заплаща на лизингодателя парична гаранция, чиято стойност е различна в
зависимост от срока на лизинга, като при лизингов срок от 48 месеца е седем
лизингови вноски. С Поръчка №1 към Договора с референтен номер №59816
от лизингополучателя „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД гр.Добрич,
представлявано от подсъдимия К. е поръчан посочения нов автомобил
„VOLVO XC 60“ модификация „Inscription“, като видно от поръчката
4
лизинговият срок за автомобила е 48 месеца с дължими 48 месечни лизингови
вноски по 771 евро без ДДС, гаранционна вноска 6476,40 евро с ДДС,
платима в 5-дневен срок от подписване на поръчката, като е посочена
стойността на автомобила при плащане в брой с уточнението, че е само за
застрахователни цели – 48 829,25 евро с ДДС. След плащане на гаранцията
автомобилът „VOLVO XC 60“ с рег. № СВ1876АP бил доставен - предаден от
лизингодателя на подсъдимия К.. По време на управлението на подсъдимия
на дружеството автомобилът се ползвал, като редовно се плащали
лизинговите вноски /по договор имало уговорена неустойка при забавено
плащане/. На 15.03.2017г. подсъдимият К., след като разбрал, че предстои
смяната му като изпълнителен директор на дружеството, с писмо уведомил
лизингодателя „Мото Пфое“ ЕООД , че желае да прекрати договора поради
невъзможност да се гарантира изплащане на вноските, считано от
15.03.2017г., като с приемо-предавателен протокол от същата дата
автомобилът бил предаден от лизингополучателя на лизингодателя в
представителството в гр.Варна . На 16.03.2017г. било проведено общо
събрание на акционерите на „В и К Добрич“ АД, на което подсъдимият бил
освободен като член на съвета на директорите на дружеството и бил избран
нов член. Посочените промени в обстоятелствата по партидата на
дружеството са вписани на 22.03.2017г., като от тази дата е вписан като
представляващ дружеството св.Д.Р. Р.. На 23.03.2017г. св. Д.Р. като
изпълнителен директор и представляващ „В и К Добрич“ АД с писмо до
лизингодателя Мото Пфое“ ЕООД поискал отношенията по договора за
оперативен лизинг на процесния автомобил да бъдат продължени. На
основание посоченото писмо автомобилът „VOLVO XC 60“ с рег.№
СВ1876АP бил отново предаден от лизингодателя „Мото Пфое“ ЕООД за
ползване на „В и К Добрич“ АД при условията на оперативен лизинг. При
следващото управление на дружеството „В и К Добрич“ АД от св.Т.Г.
досежно процесния договор за лизинг били сключвани допълнителни
споразумения. На 11.02.2020г. било сключено тристранно споразумение
между „Мото Пфое“ ЕООД като лизингодател, „В и К Добрич“ АД като
лизингополучател и „Мото Пфое Лизинг“ ЕООД, видно от което процесния
лизингов автомобил е бил върнат на лизингодателя, платените вноски по
същия били 52 месечни вноски в размер на 83947,27 лв. с ДДС, извършени са
взаимни прихващания на дължими суми и уговорени неустойки. При
5
извършена планова проверка на дейността на „В и К Добрич“ АД за периода
01.01.2015г.-31.12.2015г. от КЕВР на 24.04.2017 е изготвен протокол от
проверката с вписана констатация и препоръка досежно процесния договор за
оперативен лизинг и поръчка към него за автомобила „VOLVO XC 60“, че В и
К операторът следва да обоснове икономическата целесъобразност и
причината за сключване на този договор. В констатация при проверката е
вписано и че разходът по процесния договор за лизинг и поръчка е отчетен
през 2015г. и е включен в признатите годишни разходи при определяне на
цените на В и К услугите за новия регулаторен период 2017-2021г. С влязло в
сила НП, издадено от Директора на АДФИ-София на подсъдимия П.К. била
наложено административно наказание глоба в размер на 1500лв. за
нарушение по чл.8 ал.1, чл.103 ал.1 и чл.14 ал.1 т.2 от ЗОП /отм./ на
осн.чл.129 ал.1 пр.1 във вр. с чл.133 от ЗОП - за това, че е възложена на
„Мото Пфое“ ЕООД гр.София доставка на автомобила „VOLVO XC 60“ при
условията на оперативен лизинг , без преди това да е взето решение и без да е
проведена процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП.
Съгласно заключението на вещите лица по назначената в хода на съдебното
следствие комплексна съдебно-икономическа и автотехническа експертиза
реално заплатените суми за процесния автомобил от „В и К Добрич“ АД,
считано от сключване на договора до 15.03.2017г. /гаранционна вноска по
оперативен лизинг, застраховки, лизингови вноски без ДДС, разходи за
сервизно обслужване/ са в общ размер на 48 059, 92 лв. Към 15.03.2017г. не е
възстановена гаранционната вноска /нито част от нея/.
При така установените и изложени факти в жалбата се твърди
недоказаност на обвинението, нарушение на материалния закон, допуснати
съществени процесуални нарушения, както и явна несправедливост на
наложеното наказание.
Следва може би най-напред да се даде отговор на възраженията на
подсъдимия за наличието на допуснати съществени процесуални нарушения –
доколкото ако същите са основателни те биха предпоставили по-нататъшното
процесуално развитие на делото. Като такива от защитата се сочат нарушения
на правилата за местна подсъдност, както и нарушаване на принципа ne bis in
idem. По първото от тях се твърди, че е нарушена разпоредбата на чл.36 ал.1
НПК. В случая обаче следва да намери /и е намерила/ приложение хипотезата
на чл.36 ал.2 НПК. От обективна страна съставът на престъплението по
6
чл.220 ал.1 НК изисква освен сключване на неизгодна сделка, то и настъпване
като последица от нея на значителни вреди. Престъплението е резултатно и
довършено с настъпването на значителни вреди за съответното юридическо
лице. Доколкото седалището на „ВиК“ЕООД-Добрич е в гр.Добрич, то там ще
настъпят и евентуалните вреди от плащането по сделката. В този смисъл ако и
деянието да е започнало в гр.София, то е довършено по местоседалището на
ощетеното юридическо лице – гр.Добрич. Поради което пък по силата на
чл.35 ал.2 НПК и чл.36 ал.2 НПК то именно Окръжен съд-Добрич е родово и
местно компетентен да разгледа делото. Т.е. не е налице нарушение на
правилата за подсъдност. За твърдяното нарушение на принципа ne bis in
idem – възражението в този му вид е направено и пред Окръжен съд-Добрич,
който детайлно се е занимал с поставения проблем и е изложил подробни и
аргументирани съображения защо не следва наказателното производство като
второ поред да бъде спряно на основание чл.25 ал.1 т.5 НПК, с които и този
съд напълно се солидаризира. Доколкото се навежда като довод и пред
настоящия съд обаче, то и той му дължи отговор, в рамките на който
очевидно повторението на аргументите на първостепенния съд е неизбежно.
Възражението си в тази насока защитата обосновава с воденото срещу К.
административнонаказателно производство, приключило с влязло в сила на
22.11.2019г. наказателно постановление №11-01-141/13.08.2018г. на
Директора на АДФИ, след като било потвърдено от РС-Добрич с решение
№279/15.07.2019г. по анд №1021г., жалбата срещу което на свой ред била
оставена без уважение с решение №481/22.11.2019г. по кданх №553/2019г. на
Административен съд-Добрич. С посоченото наказателно постановление
подсъдимият бил санкциониран за извършено нарушение по чл.8 ал.1, чл.103
ал.1 и чл.14 ал.1 т.2 от ЗОП /отм.,/ за това, че в качеството си на
представляващ /управител/ на „ВиК“ ЕООД Добрич /лице по чл.8 ал.3 от ЗОП
/отм./ е възложил на „Мото Пфое“ ЕООД гр.София доставка на автомобил
„VOLVO XC 60“ при условията на оперативен лизинг, без преди това да е
взето решение и без да е проведена процедура за възлагане на обществена
поръчка по реда на ЗОП. При тези факти спорът се свежда до въпроса налице
ли е основание по чл. 4, § 1 от Протокол № 7 към ЕКПЧ за прекратяване на
наказателното производство, т.е. дали наказателното производство по делото
е образувано в нарушение на правилото ne bis in idem срещу лице, по
отношение на което за същото деяние е било проведено
7
административнонаказателно производство с характер на наказателно по
смисъла на Конвенцията. Както и първата инстанция, така и въззивният съд
намира, че отговорът на този въпрос е отрицателен. Преценката за елемента
idem - сходство, тъждество или идентичност на фактите по развилите се две
производства, по необходимост следва да се извърши преди обсъждане на
въпроса за наказателния характер на тези процедури. Това е така, доколкото
само при заключение, че фактическите обстоятелства по определено
поведение на дееца, довело до ангажиране на отговорността му, съвпадат или
показват сходство с поведение, предмет на разглеждане в различна
процедура, протичаща независимо /паралелно или впоследствие/, се налага
обсъждането на въпроса за наказателния характер на процедурата.
Основополагащо е разбирането, застъпено и в ТР № 3/2015 г. на ОСНК, че не
"престъплението", а деянието като съвкупност на фактически обстоятелства,
отнасящи се до един и същи извършител, неразделно свързани помежду си
във времето и пространството, е решаващо за определянето на елемента idem.
При това, съвсем не е необходимо да е налице пълна идентичност на
съвкупността от фактическите обстоятелства, а по отношение на някои
елементи на поведението на дееца е допустима и констатация за "съществено
сходство" между тях. Освен това, по Zolotukhin v. Russia (т. 3, б. (б) 82) ЕСПЧ
е приел, че "чл. 4 от Протокол № 7 трябва да се разбира като забраняващ
преследване или съдебен процес за второ "престъпление", доколкото то е
възникнало от идентични факти и обстоятелства, които по същество са едни и
същи". Общото в насотящия случай е, че се касае за един и същ договор за
оперативен лизинг, като оттам насетне в административнонаказателното се
твърди че не е възложена обществена поръчка преди сключването му, а в
наказателното – че сделката е неизгодна и е довела до значителни вреди за
дружеството /до което би се стигнало дори и след проведена обществена
поръчка/. Т.е. според въззивният съд фактическите основания за започване,
водене и решаване на двете производства (за нарушение на Закона за
обществените поръчки и по внесения обвинителен акт за престъпление по чл.
220 ал. 1 НК) не произтичат от идентични обстоятелства, поради което и не е
налице първата предпоставка (idem) на забраната по чл. 4 от Протокол № 7 на
ЕКПЧ. Въпреки това този съд намира за разумно да разгледа и останалите
предпоставки, тъй като дори първата да е налична то само тя съвсем не е
достатъчна, за да се направи извод за т. нар. дублиране на наказателни
8
процедури в нарушение на принципа за повторно съдене и наказване на дееца
за същото престъпление. За да се достигне до този извод е необходимо
внимателно да се обсъдят редица въпроси по посочения в ТР № 3/2015 г. на
ОСНК механизъм, при реализирането на който са възприети заложените в
практиката на ЕСПЧОС стандарти при преценката на понятията "наказателно
обвинение", "наказателно производство", "наказание", в контекста на
съдържанието на елемента "bis". Критериите за преценка дали
производството е "наказателно" са посочени в решението по делото Engel and
Others v. Netherland, като те се развиват в 3 насоки: 1/квалификация на
деянието; 2/ характер и естество на нарушението; 3/ вид и тежест на
предвиденото наказание. По отношение на първия критерий "квалификация
на деянието" е утвърдено положението, че юридическата квалификация на
нарушението от гледна точка на вътрешното право, не само че не е
единственият критерий за приложение на принципа nе bis in idem, но и че се
явява "отправна точка" за анализа на другите два критерия, за наличието на
които е възможен алтернативен подход, а в определени случаи / когато
отделният анализ на всеки критерий не позволява еднозначно заключение
относно "наказателния характер на обвинението"/ - и кумулативен подход.
Във връзка с т.нар. първи критерий "Енгел" за настоящия състав не е спорно,
че от гледна точка на националното законодателство първото по време
производство, приключило с налагане на административно наказание глоба в
размер на 1500 лева на П. АТ. К., има административен, а не наказателен
характер. Фактическото основание за ангажиране на отговорността му се
явяват нарушения на норми от Закона за обществените поръчки, относими
към „осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните средства,
средствата от Европейския съюз или от други международни програми и
договори, чуждите средства, както и на средствата, свързани с извършването
на определени в закона дейности с обществено значение“. Преценката за
наличието на втория критерий - "характер и естество на нарушението" е
поставена в зависимост от изследване на въпросите относно: а) вида на
защитените обществени отношения; б) кръгът от адресати на съответната
разпоредба и в) съществуването на цел за възпиране и наказване. Законът за
обществени поръчки /действащ към м.08.2015г.,отм./ съобразно разпоредбите
на свои чл.1 и 2 определя принципите, условията и реда за възлагане на
обществени поръчки с цел осигуряване на ефективност при разходването на
9
бюджетните и извънбюджетните средства, както и на средствата, свързани с
извършването на определени в закона дейности с обществено значение, които
обществени поръчки се възлагат при съблюдаване принципите на публичност
и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и
недопускане на дискриминация. Предвид пък текстовете на чл.3, 7 и 8 ал.3 от
ЗОП/отм./, то както възложителите на обществени поръчки, така и
представляващите ги, са тесен кръг от лица. Адресат пък на нарушението по
чл.103 ал.1 от ЗОП /отм./, за което е санкциониран подсъдимият, са само
възложители /или техните представляващи/ извършващи дейности във
водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги , което е
изрично указано в чл.102 от ЗОП /отм./ и следва и от наименованието на Част
трета от закона –„Възлагане на обществени поръчки от възложители,
извършващи дейности във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и
пощенските услуги“. Което още повече стеснява кръга от адресати на
посочените разпоредби - такива могат да бъдат само лица, представляващи
възложители, извършващи дейности във водоснабдяване, енергетика,
транспорт и пощенски услуги. Очевидно е от изложеното, че доколкото
„характерна черта на наказателното обвинение е насочеността на правната
норма към неограничен кръг адресати, а не към група със специален статут“,
то и този критерий не е налице. Не е наличен и третият критерий "Енгел" -
суровостта на наложеното наказание. Санкцията на чл.129 ал.1 от ЗОП вр.
чл.133 ал.2 ЗОП предвижда само един вид наказание - "глоба" в размер от
1500 до 5000 лева. Макар и в определени случаи "глобата" да се дефинира
като "наказание" по смисъла на Конвенцията, то за да се стигне до такъв
извод следва да се отчетат не само нейният размер и степента за засягане
имуществената сфера на дееца, но и възможностите за нейната замяна с
наказание "лишаване от свобода" или форми на задържане /пряко засягащи
правото на свобода на придвижване и поради интензитета на държавна
принуда, поради което не може да им се отрече техния "наказателен
характер"/, както и възможностите да бъдат отбелязвани в бюлетините за
съдимост или пък да се съобразяват задължително при последваща преценка
за личността на дееца в друго производство/ без значение от неговия характер
- наказателен, административен, граждански, дисциплинарен/. В настоящия
случай глобата в размер на 1500 лева, наложена на подсъдимия макар и в
предвидения минимален размер, значително надвишава минималния праг на
10
наказанието "глоба" в системата на наказанията по НК - чл. 47 ал. 1 изр.2 от
НК, но това както бе отбелязано по-горе съвсем не е единствената
предпоставка за да се приема, че тя е с наказателен характер. Освен със
засягане имуществената сфера на подсъдимия, тя не се характеризира с други
неблагоприятни за дееца последици, рефлектиращи на личната му свобода,
ограничаване на неговото придвижване, отразяването й в бюлетина за
съдимост или евентуално задължително неблагоприятно третиране в
последващо производство с административен, дисциплинарен, граждански
или наказателен характер. Поради изложеното въззивният съд намери, че и
третият критерий не е наличен, тъй като "суровостта" на възможното
наказание не е в състояние да придаде наказателен характер на провелото се
първо производство по ЗАНН. С оглед изтъкнатите съображения
апелативният съд намери доводите, че подсъдимият е бил предаден на съд
повторно за деяние, за което вече е бил наказан в друго наказателно по своята
природа производство, приключило с влязъл в сила акт, за неоснователни.
Протеклото по реда на ЗАНН производство не отговаря на критериите,
необходими за квалифицирането му като "наказателно", поради което
образуването и воденето на наказателното производство срещу подсъдимия,
след приключването на производството по ЗАНН и налагането на глоба от
1500 лева, не е нарушение на принципа nе bis in idem.
По възражението за недоказаност/необоснованост на съдебния акт и за
нарушение на материалния закон – тези упреци към съда и неговия акт са
несъстоятелни. В рамките на своите правомощия и в изпълнение на
задълженията си по чл.13 и 14 НПК съдът е сторил всичко необходимо за
разкриване на обективната истина по делото. Фактите по делото са
установени по един категоричен и несъмнен начин чрез събраните гласни и
писмени доказателствени средства, посочени изчерпателно на л.7 и 8 от
мотивите. Съдът не е длъжен да уважава всички доказателствени искания на
защитата – както се твърди в жалбата и допълнението към нея, той има
задължение да събере доказателства в такъв обем, който е достатъчен по
категоричен и несъмнен начин да отговори на основните въпроси включени в
предмета на доказване съобразно текста на чл.102 НПК, а именно :
Извършено ли е престъпление и подсъдимият ли е негов автор? А събраните в
рамките на досъдебното и съдебно производство доказателства, обсъдени в
тяхната съвкупност, и според настоящият съд дават един категоричен
11
положителен отговор на тези въпроси. Всъщност нито защитата, нито
подсъдимият повдигат спор по фактите – не се отрича от тяхна страна
длъжностното качество на подсъдимия, нито сключването на договора за
оперативен лизинг, нито използването на автомобила от подсъдимия, нито
заплащането на лизинговите вноски, не се твърди и че не съществуват други
МПС в автопарка на дружеството. Или ако съществува спор по фактите той е
единствено по отношение състоянието на този автопарк, за което ще стане
въпрос по-нататък. Т.е. основно се отправят укори към оценъчната дейност на
съда, и то в нейната правна част – като се твърди, че действията на
подсъдимия /които както се спомена не се отрича да са извършени/ не
съставляват престъпление. Това разбира се налага разглеждането на състава
на престъплението по чл.220 ал.1 НК. От обективна страна този престъпен
състав изисква сключването от длъжностно лице на сделка, която е неизгодна,
и като последица от това – настъпване на значителна вреда за учреждението, а
от субективна – това да е съзнателно, умишлено. Въпросът какви са
характеристиките на неизгодната сделка отдавна е намерил своя отговор в
теорията и практиката - за да се отговори на този въпрос следва да се
преценят всички условия, при които е сключена сделката, необходима ли е тя
за нормалното функциониране на съответното учреждение, ако е необходима
то би ли бил икономическия ефект ответен на вложена стойност, като
престъпната неизгодност при сключването на една сделка може да се прояви
включително и като пълна липса на необходимост от нейното сключване.
Именно последната посочена хипотеза е налице в конкретния случай – не е
съществувала никаква необходимост от сключването на въпросната сделка, и
това е прието и от първостепенния съд. При което напълно без значение е
дали автомобилът е луксозен, с какви екстри и т.н. И тази липса на
необходимост е продиктувана от две обстоятелства: - съществуващия
автопарк на „ВиК“-Добрич; - изключително тежкото финансово състояние
на дружеството. Видно от заключението на вещите лица по
изготвената в хода на съдебното следствие комплексна съдебно-
икономическа и автотехническа експертиза състоянието на наличния
автопарк на „ВиК Добрич“ АД към 2015г. съгласно списъка на налични
автомобили е било много добро, като дори по средна възраст на автомобилите
се е доближавало до средните показатели в това отношение в Европа -
средната възраст на автопарка на „ВиК-Добрич“АД е 11,7 години при средна
12
възраст на автомобилите в Европа от 11,5 години. Освен това през 2014г. са
били взети на финансов лизинг от дружество „В и К- Добрич“ АД двадесет и
два броя високопроходими нови автомобили, които са били към датата на
сключване на договора за оперативен лизинг на една година от въвеждане в
експлоатация и в срока на гаранционно обслужване, а два от тях са били с
много близки характеристики до тези на „VOLVO XC 60“ и са били
технически изправни. Следователно към момента на сключване на договора
за оперативен лизинг и поръчката към него за автомобила „VOLVO XC 60“,
търговското дружество, представлявано и управлявано от подсъдимия, е
разполагало с необходимия автопарк и изобщо не му е бил необходим нов
автомобил, при това не такъв пряко обслужващ дейността на В и К-оператора,
а лек автомобил, макар и с повишена проходимост и на сравнително висока
стойност. Тук следва да се отвори една скоба и да се уточни, че въпросният
автомобил е лек автомобил, който е получил хомологация N1, поради което
по документи се води товарен. Това е с цел купувачът или
лизингополучателят да приспадне ДДС, но от това автомобилът реално не
става товарен. Този въпрос е изяснен сравнително добре от представителя на
„Мото Пфое“ – св.Е.Х.. Т.е. става въпрос за сравнително висок ценови клас
автомобил /при това лек, макар и с повишена проходимост и 4х4/, и съгласно
заключението по комплексната автотехническа и икономическа експертиза
посочения автомобил „VOLVO XC 60“ с рег. № СВ1876АP е автомобил с
едни от най-високите технически показатели от леки автомобили марка
VOLVO, модел XC 60, произвеждани през 2015г., бил е с високо ниво на
оборудване /предпоследно към онзи момент, т.е. имало е само едно по-
високо/. Като цена този автомобил попада в горния ценови диапазон – видно
отново от заключението на вещото лице /л.344 т.2 от нохд №159/2021г./. По
същественото е, че към датата на сключване на договора за оперативен
лизинг 07.08.2015г. „ВиК-Добрич“АД е разполагало с два товарни
автомобила „GREAT WALL HOVER H6“ и „GREAT WALL HOVER H5“, които
имат същото предназначение за експлоатация като „VOLVO XC 60“, също
така са товарни автомобили категория N1 и техните технически
характеристики са много близки до тези на „VOLVO XC 60“. И двата са
въведени в експлоатация през 2014г., т.е. са на възраст 1 година от
въвеждането им в експлоатация, първият е с пробег 32 700км, а вторият - 20
856 км, технически изправни са и са се намирали в срока на гаранционно
13
обслужване от производителя. При това положение няма как да бъдат
преценени иначе освен като несъстоятелни твърденията на подсъдимия и на
св.Х.Ц. /личният му шофьор/, че тези два автомобила били опасни, давали
много дефекти и т.н., както и че въпросният автомобил „VOLVO XC 60“ бил
по-проходим, заключението на вещото лице е в обратната насока. А то е
извършено след запознаване с техническата и сервизна документация на
автомобилите, която се води изрядно тъй като те все още са гаранционни.
Видно от разпитите на други свидетели /сред които и настоящият управител
св.Г./ тези автомобили и към момента се използват. Отделно от това по
отношение на показанията на св.Ц. възникват съмнения за пристрастност, тъй
като е работил във „ВиК“-Добрич само през времето докато подсъдимият е
бил управител – от началото на 2015г. до средата на 2017г. Същото и поради
същата причина се отнася и за показанията на св.И.И. – бил по времето на
подсъдимия административен директор, а след като подсъдимият бил
освободен – началник автотранспорт, след което и напуснал. Освен това
видно от съдебно-счетоводната експертиза съобразно изготвените в периода
август 2015г.- февруари 2017г. 356 броя пътни листи : - в 201 случая
автомобилът „VOLVO XC 60“ с рег. № СВ1876АP се е движил в гр.Добрич; -
в 39 случая - пътувал до гр.Варна; - в 59- пътувал до, във и от други градове
на територията на РБългария - т.е. в общо 299 случая автомобилът не е бил на
труднодостъпни места на територията на областта. Така че тезата застъпвана
от подсъдимия и Ц., че това е „работен автомобил“, се оборва от
доказателствата по делото. А и противоречи на здравата логика, че автомобил
от такъв ценови клас може да се използва за „работен“. Начинът на
използване на автомобила /съобразно пътните листи/ сочи, че подсъдимият е
сключил договора за оперативен лизинг, воден от желанието си да пътува по-
комфортно и луксозно. Желанията му обаче са в драстично разминаване с
финансовите възможности на дружеството. Финансовото състояние на това
дружество е било предмет на анализ на втората част от комплексната
експертиза, назначена в хода на съдебното производство. За да бъде
изготвено заключението във финансово-икономическата му част вещото лице
е използвало отчетите и балансите на „Водоснабдяване и канализация“ООД, и
на „Водоснабдяване и канализация-Добрич“АД /след промяната на вида на
дружеството/, т.е. основано е на обективни данни и настоящият съд не вижда
основания да не му се довери, поради което пък не споделя опасенията на
14
защитата по отношение на вещото лице Д.Д., изказани пред
първоинстанционния съд. Видно от това заключение към датата на сключване
на договора за оперативен лизинг и поръчката за автомобил „VOLVO XC 60“
състоянието на В и К дружеството е било изключително утежнено въпреки
отчетения положителен резултат от 46 хил.лв., като същото е имало много
задължения, като всяко, макар и минимално закъснение в плащанията водело
до лавинообразно увеличение на задълженията, така, че всеки излишен
разход бил неоправдан. Към 31.12.2015г. капиталът на дружеството е
отрицателна величина от 7608 хил.лв., текущите пасиви от 30602 хил.лв.
надхвърлят текущите активи от 10253 хил.лв., а общата стойност на текущи и
нетекущи задължения е 35 937 хил.лв. Дружеството е длъжник към Стопанска
и инвестиционна банка по отпуснати два банкови кредита, по търговски заем
от „ВиК“ЕАД-гр.Бургас, по получен кредит „Воден заем“ от Световната
банка, по дългосрочен заем отпуснат от МРРБ. Освет това има задължения по
договор за финансов лизинг сключен през 2014г. за посочените по-напред 22
автомобила, към доставчици, към персонал, за неплатени лихви, дължи
данъци и осигуровки. Т.е. и за неспециалиста е очевидно, че финансовото
състояние на дружеството е повече от тежко. При извършена планова
проверка през 2016 и 2017 година от Комисията за енергийно и водно
регулиране е констатирано : „Сключеният лизингов договор за автомобил
VOLVO XC 60 …. при условията на оперативен лизинг е икономически
неизгоден, тъй като се правят високи разходи през периода на лизинга и след
приключване на договора активът се връща на лизингодателя. Този разход е
отчетен през 2015г. и е включен в признатите годишни разходи при
определяне на цените на ВиК услугите за новия регулаторен период 2017-
2021г.“/л.121 т.1 д.п./. От официална публична информация, поместена на
сайта на КЕВР, за действащи цени на ВиК услуги за регионалните ВиК
оператори към 01.2015 година, е видно, че услугите предоставяни от ВиК-
Добрич са на трето място по най-високи цени – след тези на ВиК Търговище и
ВиК Хасково.
С оглед изложеното и въззивният съд счита, че сума от порядъка на
1500лв. на месец или общо 48 059, 92 лв. за целия лизингов период /без
разходите за гориво/ за използването на автомобил, който не може да се
използва за основната дейност на В и К оператора - доколкото не е
специализиран, и който впоследствие ще бъде върнат на лизингодателя, при
15
наличното и описано по-напред изключително тежко финансово състояние на
дружеството, множеството други задължения, както и при високите цени на
водните услуги, се явява значителен разход, вреда за дружеството, и
допълнителна тежест за ползвателите на услугите на ВиК-Добрич. А при
наличния автопарк това се явява и излишен лукс, който напълно е можело да
бъде спестен. Т.е. от този автомобил поради изложеното по-горе не е имало
никаква разумна необходимост. Това се явява неизгодна сделка за
представляваното от подсъдимия дружество, т.е. от обективна страна с
действията си подс.П.К. е осъществил състава на престъплението, визирано в
текста на чл.220 ал.1 НК. С договор за възлагане на управление на еднолично
търговско дружество с ограничена отговорност с държавно участие в
капитала №РД-02-16ф-7/27.02.2015г. сключен между Министъра на МРРБ и
подсъдимия П. АТ. К., на подсъдимия било възложено управлението на
„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД гр.Добрич, като на 11.03.2015г. бил
вписан като управител и представляващ дружеството в търговския регистър.
Съгласно данните от търговския регистър подсъдимият К. представлявал
дружеството до 21.03.2017г. Това обосновава качеството му на длъжностно
лице по смисъла на чл.93 т.1 б „б” от НК към момента на сключване договора
за оперативен лизинг на 07.08.2015г. - подсъдимият е изпълнявал ръководна
работа и работа, свързана с управление на чуждо имущество.От субективна
страна деянието е извършено при единствено възможната форма на вината в
този случай – пряк умисъл. Подсъдимият като управител на ВиК оператора в
Добрич най-добре от всички е запознат с неговото изключително тежко
финансово състояние, както и с наличния автопарк. Т.е. съзнавал е, че това
дружество няма необходимост от автомобил, който да се използва само от
управителя, въпреки това е сключил догоговор за оперативен лизинг. Иначе
казано това е сторено с ясното съзнание за неизгодност на сделката – поради
липсата на необходимост от нея. Съзнавайки пък липсата на необходимост от
посочения автомобил, то в съзнанието му /предвид образование,
професионален и житейски опит, управленски качества/, със сигурност е
съществувала и представата, че заплащайки за ненужна вещ дружеството
търпи вреди от това. А вредата е обусловена от това, че се заплаща за
вещ/автомобил, която не е била необходима. Доколкото се загатва от
защитата, че било неясно какво включвала тази вреда, то настоящият съд
намира за необходимо да повтори съображенията на първия в тази насока.
16
Първоначално размерът на обвинението за причинената вреда e бил по-голям
– 99 524,37лв. В хода на съдебното слeдствие съдът назначил комплексна
експертиза, която дала отговор и на въпроса какви са реално заплатените
суми по използването и поддръжката на автомобил „VOLVO XC 60“ с рег. №
СВ1876АP в периода 07.08.2015г. /сключване на договора/ до 15.03.2017г.
/връщането на автомобила и последващо освобождаване на подсъдимия от
длъжност/. Тези суми са както следва : първоначална гаранция в размер на
10 555,62лв. /която към 15.03.2017г. не е върната/, лизингови вноски в размер
на 30 158,80лв., разходи за обслужване на автомобила – 1 254,17лв. и
застраховки в размер на 6 091,33лв., или общо 48 059,92лв. /л.364 т.2 от нохд
№159/2021г./ . Затова и напълно логично и законосъобразно съдът е оправдал
подсъдимият за разликата над тази сума – съображенията му в тази насока се
споделят напълно, изложени са в мотивите, и не е необходимо тяхното
повторение.
Доколкото съдебната практика / Решение № 312/2008 г. по н.д.№
273/2008 г. на ІІІ но на ВКС на РБ, решение № 76/2010 г. по н.д. № 679/2009 г.
на ІІІ но на ВКС на РБ и др./ константно е приела, че конкретния количествен
измерител на понятието "значителни вреди" е 14 минимални работни заплати,
то очевидно е, че и този обективен признак на състава на престъплението по
чл. 220, ал.1 НК е налице. Към 08.2015 година минималната работна заплата е
била 380 лв., съответно 14 МРЗ се равняват на 5320 лв.
С оглед изложеното настоящият съд не намира да е налице
необоснованост/недоказаност на съдебния акт, или пък да е нарушен
материалният закон. Напротив – фактите по делото са правилно установени
въз основа на събрани по надлежния ред доказателства, ответна на закона се
явява и тяхната правна оценка – несъмнено действията на подсъдимия
запълват състава на чл.220 ал.1 НК, както от обективна, така и от субективна
страна.
В жалбата пространно се разглежда същността на договора за
оперативен лизинг, твърди се липса на анализ за разходи-ползи при
ползването на автомобила. Доколкото обаче се констатира от съдилищата
изначална липса на необходимост от процесния автомобил за нуждите на
„ВиК“ЕООД-Добрич, то напълно излишно е да се коментира по какъв начин
той е придобит /или по-скоро получен за ползване в рамките на лизинговия
17
период/, както и да се назначава друга експертиза за установяване на
съотношението разходи-ползи от автомобила.
Прекомерно значение също така се отдава на факта, че принципалът в
лицето на МРРБ или пък Съветът на директорите не били уведомили
прокуратурата, ерго – нямало престъпление според тях. Защо не е подаден
сигнал за извършено престъпление не е сред въпросите, които следва да се
обсъждат в рамките на едно наказателно производство. Дали са налице
основания за образуване на последното пък решава единствено и само
прокуратурата, а дали е налице престъпление или не – единствено съдът в
рамките на същото това наказателно производство. Затова и не могат да се
държат отговорни други държавни органи – включително и
административнонаказващият орган, или пък съдилищата в рамките на
административнонаказателното производство.
По възражението за допуснати съществени процесуални нарушения –
извън разгледаните в началото. Твърди се, че правото на защита на
подсъдимия било нарушено с повдигане на ново обвинение, проведен разпит,
след което непосредствено било пристъпено към предявяване на ново
обвинение. Не се сочи как това действие е ограничило правото на защита на
лицето. Това възражение е било правено и пред първия съд, който му е дал
отговор с препращане към разпоредбата на чл.248 ал.3 НПК. Настоящият ще
прецизира – то е недупостимо. Цитираната норма не допуска в съдебно
заседание пред първоинстанционния, въззивния или касационния съд да се
правят възражения за допуснати процесуални нарушение по чл.248 ал.1т.3
НПК, които не са били поставени на обсъждане в разпоредително заседание.
А в разпоредително заседание защитникът на подсъдимия е заявил, че в хода
на досъдебното производство не са допуснати съществени процесуални
нарушения, довели до ограничаване процесуалните права на подсъдимия.
Подсъдимият на свой ред се присъединил към изложеното от адвоката му
становище – протокол от р.з. /л.46 т.1 от нохд №159/2021г./
Твърди се освен това в допълнението към жалбата, че съдът се е позовал
на доказателствени източници, които липсват. Визират се изследваните от
експертизата 356 броя пътни листи на автомобил „VOLVO XC 60“ с рег. №
СВ1876АP, като се твърди че те липсват и съдът, както и вещото лице се
позовават на несъществуващи, несъбрани по надлежния ред доказателства.
18
Това възражение сочи на непознаване материалите по делото. Въпросните
пътни листи са изискани официално от водещия разследването и са
предоставени от „ВиК Добрич“АД, намират се в т.4 от д.п.176/2017г. – от
л.64 до края /всъщност почти целият т.4 е само пътни листи/.
В жалбата се поставят и въпроси по отношение действията на
следващите двама управители на „ВиК Добрич“АД – защо не били върнали
въпросния автомобил, а продължили да го изплозват /до момента на
връщането му през 02.2020г./. На подобни въпроси съдът не дължи отговор –
в рамките на настоящото наказателно производство както вече се спомена
следва да се отговори единствено на въпросите, включени в предмета на
доказване. А на тях е даден категоричен отговор от първостепенния съд, до
различен извод по отношение наличието на престъпление и виновността на
подсъдимия и настоящият съд не достига след направения анализ на
доказателствата.
Не е налице и явна несправедливост на наложеното на подсъдимия
наказание. При неговата индивидуализация окръжният съд е отчел като
смекчаващи вината фактори чистото съдебно минало на подсъдимия, добрите
му характеристични данни, прекомерната продължителност на
производството. За отегчаващи отговорността обстоятелства са приети
високата обществена опасност на конкретното престъпление,[1]високият
размер на вредата, надвишаващ многократно установения критерий за
значителни вреди, както и факта, че вредата е нанесена на дружество, чийто
капитал е бил към този момент 100% държавна собственост. Към последното
настоящият съд изразява резерви – обществената опасност на деянието не би
била по-ниска ако делът на държавата беше по-малък, но с останалите
отчетени при определяне на наказанието напълно се солидаризира. Може би
следва да се добави, че високата степен на обществена опасност се обуславя и
от обстоятелството, че разходът по оперативния лизинг на въпросния
автомобил е отчетен през 2015г. и е включен в признатите годишни разходи
при определяне на цените на ВиК услугите за новия регулаторен период 2017-
2021г. Така или иначе наказанието е определено при превес на смекчаващите
вината обстоятелства на минималния праг, предвиден от закона – една година
лишаване от свобода. В този си вид то е адекватно на високата степен на
обществена опасност на деянието, и ниската на дееца. И като такова и в
състояние да изпълни поставените от закона пред наказанието цели – както в
19
генерален, така и в личен план. А за поправянето на подсъдимия предвид
данните за личността му очевидно не е нужно това наказание да бъде
изтърпяно ефективно – затова и при наличните материалноправни
предпоставки правилно е бил приложен институтът на условното осъждане с
определяне на минималния изпитателен срок. Не се налага корекция на
наказанието в този му вид и размер, а и не са налице многобройни или
изключителни смекчаващи вината обстоятелства щото да доведат до
приложението на чл.55 ал.1 т.1 НК – предвид определеното на долната
законова граница наказание.
Правилна и законосъобразна се явява присъдата и в нейната гражданска
част. С оглед изложеното по-напред несъмнено с действията си подс.К. е
причинил имуществена вреда на ищеца /ощетеното юридическо лице – „ВиК
Добрич“АД / в размер на приетата от съда - 48 059, 92 лв., която включва
гаранция, лизингови вноски, застраховки и сервизно обслужване на
автомобил „VOLVO XC 60“. Затова законосъобразно и логично дружеството
е било възмездено за нанесените му вреди – като подс.К. е бил осъден да ги
заплати ведно със законната лихва, считано от момента на увредата.
При извършената служебна проверка не бяха констатирани процесуални
нарушения, поради което и не бяха разгледани други извън твърдяните от
защитата.
Предвид изложеното, и като намира че не са налице основания за
изменение или отмяна на атакуваната присъда, на основание чл.338 НПК
Варненският апелативен съд
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА присъда №2/11.02.2022г. по нохд №159/2021г. на
Добрички окръжен съд.
Решението подлежи на обжалване пред ВКС на РБ в 15-дневен срок,
считано от уведомлението на страните.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
20
2._______________________
21