Решение по дело №1294/2024 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. чл. 63в от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.

Образувано е по касационна жалба на П. И. С., [ЕГН], против Решение № 455/04.04.2024г. по АНД № 5264/2023г. по описа на РС – Варна, с което е потвърдено Наказателно постановление /НП/ №11-01-603/15.11.2023г. на Директор на Агенцията за държавна финансова инспекция /АДФИ/, гр. София, с което на касатора на основание чл.53 от ЗАНН и чл.247, ал.1, вр. чл.261, ал.2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 10 000 лева.

Касаторът излага твърдения за немотивираност и неправилност на оспореното решение поради нарушение на съдопроизводствените правила и материалния закон, представляващи касационни основания по чл.348, ал.1, т.1 и т.2 от Наказателно – процесуалния кодекс /НПК/. Счита, че районният съд, с мотивите си, на практика е променил правната квалификация на деянието, дадена от административнонаказващия орган, като е посочил, че извършеното нарушение е по чл.59, ал.2, вр. чл.2, ал.2 от ЗОП. Сочи, че въззивният съд не е направил анализ на доказателствата, които да обосноват посочените от АНО противоречия с отделните посочени като нарушени разпоредби на ЗОП. Твърди, че съдът не е обсъдил как неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции е нарушило конкуренцията, като в тази връзка представя доказателства, че разделянето на поръчката би довело до обективна невъзможност за нейното изпълнение. Оспорва извода на въззивната инстанция, че двата терминала „Варна-запад“ и „Варна-изток“ са отделни пристанища по смисъла на чл.92, ал.1 от ЗМПВВППРБ, което тълкуване е пряко свързано с неправилно изведената теза за възможност за разделяне на поръчката на обособени позиции. Изтъква, че изискването участниците в поръчката да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителите не е довело до ограничаване на конкуренцията, доколкото това вписване е гаранция за възможностите на участниците да изпълнят поръчката. В тази връзка посочва, че във въззивното решение съдът неправилно е изложил мотиви за нарушение при изискването за вписване първа категория, обратно на посоченото в обявената документация за участие изискване за вписване за “трета група строежи от трета категория“. Оспорва и изводите на съда, че чрез заложените изисквания за опит в стратегически обекти и в обекти от пристанищната инфраструктура, възложителят е ограничил участниците само до обекти, изпълнени в рамките на обществената поръчка, като сочи, че ЗОП не задължава секторните възложители да провеждат обществени поръчки, когато дейностите не са свързани със съответната секторна дейност. Намира, че нито АНО, нито първоинстанционният съд са изпълнили условията на чл.53 от ЗАНН, тъй като извършването на нарушението не е установено по безспорен начин. Отправя искане за отмяна на решението на ВРС, като вместо него се постанови друго, с което да се отмени издаденото НП като незаконосъобразно. Претендира заплащане на разноски, направени в касационното производство.

В съдебно заседание, чрез процесуален представител по пълномощие, жалбата се поддържа по изложените в нея съображения. Претендира се присъждане на възнаграждение за един адвокат по реда на чл.38 от Закона за адвокатурата.

Ответникът – Директорът на Агенция за държавна финансова инспекция - София, чрез главен юрисконсулт Д. М., оспорва жалбата и моли решението на ВРС да бъде потвърдено като законосъобразно и правилно. Претендира присъждане на направените в производството разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за размера на адвокатското възнаграждение.

Участващият по делото прокурор при Окръжна прокуратура – Варна дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита обжалваното решение за правилно и пледира за негово оставяне в сила.

Производството пред Районен съд – Варна е образувано по жалба на П. И. С. против НП № 11-01-603/15.11.2023г. на Директора на АДФИ - София, с което на основание чл.53 от ЗАНН и чл.247, ал.1, вр. чл.261, ал.2 от ЗОП, му е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 10 000 лева.

От фактическа страна районният съд е установил, че на 20.05.2021г. Изпълнителният директор на „Пристанище Варна" ЕАД П. И. С. е подписал решение за стартиране на процедура на публично състезание за сключване на рамково споразумение с предмет „Строителство, рехабилитация. основен, текущ и авариен ремонт на електрически преносни /разпределителни проводи/ мрежи, разпределителни устройства и съоръженията към тях. част от пристанищната инфраструктура". С него той е одобрил обявление и документация за участие, публикувани и публично достъпни в РОП и в профила на купувача към преписка с уникален номер 01547-2021-0002. Поръчката е с прогнозна стойност 5 000 000 лв. без ДДС, като в обявлението са поставени следните изисквания към участниците:

-по отношение годността им за упражняване на професионалната дейност:

1. Да са вписани в Централен професионален регистър на строителя (ЦПРС), трета група строежи от трета категория.;

-по отношение на икономическото и финансовото им състояние:

1. През последните 3 приключили финансови години да са реализирали минимален общ оборот в размер на 5000000 лв. без ДДС, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката от 1500000 лв. без ДДС;

2. Да притежава валидна застраховка „Професионална отговорност" с покритие, съгл. изискванията на чл. 171 и чл. 172 от Закона за устройство на територията ЗУТ)";

-по отношение на техническите и професионалните им възможности:

1. През последните 5 години да е изпълнил минимум 1 дейност за строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката / извършване на строителни дейности на електрически преносни/разпределителни проводи/мрежи, разпределителни устройства и/или съоръженията към тях в обекти от пристанищната инфраструктура и/или в стратегически обекти на стойност минимум 350 000 лв. без ДДС/;

2. Да има въведена система за управление на качеството БДС EN ISO 9001:2015, съгласно европейските стандарти или еквивалентно/и с обхват изпълнение на строително-монтажни работи / СМР/ и

3. Да има въведена система за управление на околната среда БДС EN ISO 14001:2015, съгласно европейските стандарти или еквивалентно/и с обхват изпълнение на СМР.

С оглед поставените изисквания, и предвид параметрите на обществената поръчка, АНО приел, че на 20.05.2021г., в гр. Варна, в качеството си на лице, упълномощено от Съвета на директорите на „Пристанище Варна“ ЕАД с протокол № 01 от 29.01.2021г., П. С., е одобрил обявление за откриване и документация за участие в процедура на публично състезание „Строителство, рехабилитация, основен, текущ и авариен ремонт на електрически преносни /разпределителни проводи/ мрежи, разпределителни устройства и съоръженията към тях, част от пристанищната инфраструктура", съдържащи необосновано ограничаващи участието на стопански субекти условия и изисквания, които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка чрез:

• обявяване на поръчката без обособени позиции и поставяне на изискване за реализиран многократно по-висок от тяхната стойност минимален общ оборот от 5 000 000 лв. без ДДС,

• поставяне на необосновано изискване за наличие на вписване в Централен професионален регистър на строителя, за изпълнение на строежи от трета категория,

• поставяне на изискване за изпълнена идентична или сходна дейност на стойност минимум 350 000 лв. без ДДС, неоснователно ограничена само в обекти от пристанищната инфраструктура и/или в стратегически обекти.

Описаното деяние е квалифицирано като административно нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, за което на С. на 25.05.2023г. е съставен Акт за установяване на административно нарушение. Въз основа на същия, е издадено НП № 11-01-603/15.11.2023г. на Директора на АДФИ - София, с което на касатора в настоящото производство е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 10 000 лева.

За да потвърди обжалваното НП, въззивният съд, приел, че АУАН и НП са издадени от компетентни органи, в законоустановените преклузивни срокове и съдържат формално изискуемите реквизити, регламентирани съответно в чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН. Счел, че наказаното лице, като изпълнителен директор на „Пристанище Варна“ ЕАД от 10.02.2015г., има качеството на секторен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.1 във вр. с чл.4, т.1 от ЗОП. Съдът направил извод, че с поставените в обявата и в документацията за провеждане на публична процедура за възлагане на обществената поръчка условия действително се нарушава изискването на чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като без да са съобразени с предмета на обществената поръчка, необосновано ограничават участието в процедурата само до тези лица, които отговарят на тези изисквания. Съдът приел за безспорно, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката, но тази негова оперативна свобода е ограничена от изискванията на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП. Намерил, че в случая предметът на поръчката не разкрива специфики, които да обосновават поставянето на по-стриктни от минималните изисквания на критериите за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори. В мотивите си въззивният съд обсъдил и въпроса за справедливостта на наложеното административно наказание като посочил, че глобата в определения с НП размер от 10 000 лв. напълно отговаря на санкционната норма на чл. 247, ал.1 от ЗОП, предвид общата стойност на договора. Намерил, че с оглед значимостта на охраняваните с нарушената материалноправна норма обществени отношения - осигуряване на ефективност при разходването на средствата, свързани с извършването на дейности в сектора на транспорта, както и с оглед съблюдаване принципите, прокламирани в чл.2 от ЗОП, конкретното нарушение не би могло да бъде квалифицирано по чл.28 от ЗАНН.

Касационната жалбата е подадена от надлежна страна, в законоустановения преклузивен срок по чл.211, ал.1 от АПК и при наличието на правен интерес от оспорване, поради което е допустима.

След извършена служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК за валидност, допустимост и съответствие на атакувания съдебен акт с материалния закон, настоящият съдебен състав при Административен съд - Варна намира касационната жалба за основателна.

Настоящият касационен състав намира, че по отношение на основния за производството въпрос – допуснато ли е нарушение на материалния закон от страна на П. И. С. с одобреното от него обявление за откриване и документация за участие в процедура на публично състезание „Строителство, рехабилитация, основен, текущ и авариен ремонт на електрически преносни /разпределителни проводи/ мрежи, разпределителни устройства и съоръженията към тях, част от пристанищната инфраструктура", липсват изложени от страна на въззивната инстанция собствени мотиви. Видно от съдържанието на проверявания съдебен акт, първостепенният съд е възприел изцяло и безкритично констатациите и изводите на проверяващите и на АНО – от обстоятелствената част на съставения АУАН и издаденото НП, което съставлява липса на мотиви, препятстваща извършването на настоящата касационна проверка. Единствено в заключителната част на решението съдът е направил теоретичен анализ на разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП, който, обаче, не е обвързан с конкретиката на казуса, събраните доказателства и релевираните от санкционираното лице възражения. Липсата на доказателствен анализ и изложени собствени мотиви от състава на първоинстанционния съд е съществено процесуално нарушение, по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 2 от НПК, което съставлява основание за отмяна на решението на осн. чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК вр. чл. 63в от ЗАНН.

На следващо място, въззивната жалба съдържа обосновка на всеки един от ограничителните според АНО критерии и изисквания, заложени от възложителя. Същата реално съдържа конкретни възражения срещу изводите на АНО, които не са получили отговор от въззивния съд досежно тяхната относимост и основателност. Оспорва се, както правилното тълкуване и приложение на материалния закон, така и част от релевантните за него факти, но във въззивното решение липсва обсъждане и анализ на доказателствата по делото. Наказателното постановление ангажира отговорността на касатора за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, на три основания, като нито едно от тези изисквания по критериите за подбор не е обсъдено и анализирано през призмата на наведените възражения, извън изцяло реципираните от санкционния акт правни изводи. Съдът е следвало да установи ясно, конкретно и обстойно за всеки критерий, какво е разписано в закона, дали същият е нарушение на ЗОП, като при необходимост от специални знания прибегне и до назначаване на експертиза. Липсват мотиви и съображения за посочените обстоятелства, които имат пряко значение за административнонаказателната отговорност на лицето. В хода на въззивното производство е останал неизяснен въпросът и относно мястото на изпълнение на обществената поръчка, независимо от направените изрични възражения във въззивната жалба.

Проявявайки пасивност относно събирането на значими за спора доказателства и обосноваване на правните си изводи с конкретен и подробен анализ на същите, районният съд е допуснал нарушения на процесуалните правила, които са съществени по своя характер, защото пряко касаят разкриването на обективната истина. От една страна липсата на обсъждане на доводите на санкционираното лице и събраните доказателства - поотделно и в тяхната съвкупност, а от друга - преповтарянето на фактическата обстановка и правната аргументация, изложена от АНО, както и на съдържанието на законовите разпоредби, не изпълнява изискванията на чл. 305 от НПК за мотивиране на съдебния акт. Като краен резултат решението не покрива критериите за фактически установявания, съвкупна оценка на доказателствата и формиране на изводи въз основа на пълно и всестранно изследване на всички обстоятелства по делото. При липса на обосновани мотиви по направените в производството пред ВРС възражения и при липса на самостоятелен анализ на приетите за установени факти и обстоятелства, касационната инстанция е препятствана да извърши проверка за правилността на проверяваното решение.

Предвид изложеното, и на основание чл.222, ал.2, т.1 от АПК, вр. чл. 63в от ЗАНН, въззивното решение, следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на районния съд, който да даде обоснован и мотивиран отговор на въпроса за законосъобразността на издаденото НП, като направи конкретен анализ на всички повдигнати в първоинстанционното производството възражения, и даде обоснован отговор, дали ги приема за основателни или не и на какво основание. Следва да се установи фактическата обстановка съответства ли на материалния закон, да се анализират спорните обстоятелства, да се обсъдят всички представени по делото писмени доказателства, като се направи подробен анализ на същите и се изложат мотиви, обосноваващи изводите на съда. При новото разглеждане на делото районният съд следва да изпълни процесуалното си задължение да събере и оцени всички относими доказателства, включително представените пред касационната инстанция писмени такива, а при необходимост от специални знания за преценка на заложените в изискванията критерии – да назначи и съответна експертиза, след което - да изложи собствени изводи по тях.

Предвид връщането на делото за ново разглеждане от ВРС, по отношение направеното искане за разноски е приложим чл. 226, ал. 3 от АПК, съгласно който при новото разглеждане на делото въззивният съд се произнася и по разноските за водене на делото пред касационната инстанция, съобразно изхода на спора.

Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предл. второ от АПК, във вр. с чл.222, ал.2, т.1 и т.2 от АПК, вр. чл.63в от ЗАНН, Трети тричленен състав на Административен съд – Варна,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 455/04.04.2024г. по АНД № 5264/2023г. по описа на РС – Варна, с което е потвърдено Наказателно постановление №11-01-603/15.11.2023г. на Директор на Агенцията за държавна финансова инспекция, гр. София.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг съдебен състав на ВРС.

Решението не подлежи на обжалване.