Р     Е     Ш     Е     Н     И     Е

 

Номер  1380             Година  2019, 21.06.            Град  ПЛОВДИВ

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ПЛОВДИВСКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – Първо отделение, ІІІ състав

 

   на 28.05.2019 година

 

в публично заседание в следния състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАНЯ КОМСАЛОВА

 

Секретар: ВАНЯ ПЕТКОВА

 

като разгледа докладваното от СЪ­ДИЯ ТАНЯ КОМСАЛОВА адм.дело номер 1122 по описа за 2019 година и като об­съ­ди :

 

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на „Абакс“ ЕООД, ЕИК***, седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, ул. „Райко Даскалов“ ***, чрез адв. М.К., съдебен адрес *** против Заповед №976/04.12.2018 год. на Председателя на Комисия за защита на потре­бителите, с която на основание чл.68л, ал. 1 във вр. чл.68в, чл.68г, ал. 1 от Закона за защита на потребителите, чл. 5, ал. 1, т. 1 и чл. 8, ал. 1 и ал. 2, т. 9 от Устрой­ствения правилник на Комисията за защита на потребителите към министъра на икономиката и на нейната администрация, и Решение на Комисията съгласно чл. 10 от Протокол №27/15.11.2018 год. на „Абакс“ ЕООД е забранено при упражня­ване на своята дейност да използва нелоялна търговска практика.

В жалбата се излагат съображения, че административният акт е незаконо­съобразен, като постановен при неправилно приложение на материалния закон и несъобразен с целта на закона. Конкретно се сочи, че административният орган е обосновал изводите си за наличие на нелоялна търговска практика на липсата на писмен документ, като се подържа тезата, че „за валидността на договорните от­ношения между туроператора и неговите доставчици на туристически услуги, как­вито се явяват хотелите съгласно разпоредбите на Закона за туризма не е необ­ходима писмена форма…“ Сочи се, че информацията за „свръхнастаняване“ в “Tichos'”Lido Hotels 4* е получена след отпътуване на туристите от България, като се твърди, че дружеството-жалбоподател е предприело всички следващи се дей­ствия по договора с туристите. Настоява се за отмята на заповедта като незако­носъоб­разна. Претендират се разноски.

Ответникът – Председателят на КЗП, при изпращането на жалбата в съда, чрез процесуалния си представител юрк.А.Д., е депозирал и станови­ще, с което оспорва всички аргументи в жалбата. Настоява да се приеме, че адми­нистративният акт е издаден при липсата на допуснати съ­ществени нарушения на административно-производствените правила, от компе­тентен орган, надлежно мо­тивиран и при правилно приложение на материалния закон. Предвид изложеното се настоява за отхвърляне на жалбата и присъж­дане на сторените в процеса раз­носки – под формата на дължимото се юрискон­султско възнаграждение. При ува­жаване на жалбата се прави възражение за пре­комерност на изплатения адвокат­ски хоно­рар, ако същият надвишава минимумът по Наредба № 1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаг­раждения.

ПО ДОПУСТИМОСТТА.

Съдът намира, че жалбата е подадена в срок, заповедта е връчена на 04.01.2019 г. съгласно отбелязване върху нея, (л.19 от досието на адм.дело № 960/2019г. на АССГ), като жалбата е подадена чрез ответ­ника на дата 18.01. 2019г., от лице имащо правен инте­рес от заявеното оспорване и то срещу акт, подлежащ на съдебен контрол, поради ко­ето се явява и процесуал­но ДОПУСТИ­МА.

Разгледана по същество същата е НЕОСНОВАТЕЛНА, поради след­ни­те съ­об­ражения:

От представените по делото доказателства се установява следното от фак­тическа страна:

Административното производство е започнало на 09.08.2018 г., на която да­та е извършена проверка от инспектори от РД- София при КЗП в офис на „АБАКС" ЕООД, находящ се в гр.София, бул. „Цариградско шосе" 1А, по постъпила в КЗП жалба от потребител с вх.№ С-03-5124/20.07.2018 г., относно едностранна промя­на на договор за организирано туристическо пътуване/туристически пакет от „АБАКС" ЕООД. За резултатите от проверката е съставен констативен протокол № К-2651078 от 09.08.2018 г. /л.49 и сл. от досието на адм.дело № 960/2019г. по описа на АССГ/, към който е приложена застрахователна полица и удостоверение за регистрация. Посочения КП ведно с приложенията е връчен на служител на дружеството, присъствал при проверката.

При извършената проверка е установено, че потребителят е сключил дого­вор № 4423 на 26.04.2018 г. за организирано туристическо пътуване - почивка в Пулия, за периода 09.06. до 16.06.2018 г., като е избрал точно определен хотел - Ticho's Lido Hotels, 4* по предоставена им предварителна писмена информация с описание на местоположение, предлагани услуги, разстояние до плаж и други удобства. Посочено в жалбата на потребителя е било, че е избрал „Ticho's Lido Hotels“ 4* мотивиран от местоположението му, тъй като се намира на самия бряг /изключително удобство за майка с малко дете и е в курортно селище с възмож­ност за различни комуникации и превоз, в близост има различни заведения за хранене и възможност за разходки и развлечения за деца/. След заплащане на всички дължими суми на 06.06.2018 г. потребителят е получил ваучер за наста­няване 2450/31.05.2018 г. с пълно и точно описание на договорената и заплатена предстояща почивка с настаняване в хотел Ticho's Lido Hotels,4*. На 09.06.2018 г. при пристигане на летище Бари, непосредствено преди потегляне на автобуса за трансфер към хотел Ticho's Lido Hotels, потребителят и останалите туристи от гру­пата са били уведомени, че има промяна на хотела, и са били настанени в хотел с различно местоположение – „Danaide Resort 4*“ в курорта Лидо ди Скацано, като според сигнала на потребителя до КЗП, разстоянието от хотела до плажа е 500 м. и се достига до него, като се преминава през борова гора.

На 11.06.2018 г. потребителят М. Т.е изпратила писмена рек­ламация към туристическия агент „ДСК Typс" с искане да бъдат преместени в хо­тела, за който са заплатили или в краен случай подобен.

При проверката е установено също, че „АБАКС" ЕООД притежава Удос­товерение за регистрация № РКК-01-6102/11.10.2017 г. за туристическа дейност туроператор и туристически агент и е изпълнил задълженията си да сключи дого­вор за застраховка, покриваща отговорността му за причинени вреди вследствие неразплащане със своите контрагенти, включително и при неплатежоспособност.

Във връзка с констатираните обстоятелства е представено писмено стано­вище от дружеството-жалбоподател, в което е посочено, че непосредствено в де­ня на пътуването 09.06.2018 г., хотел Ticho's Lido 4* е уведомил туроператора, чрез телефонен разговор за проблем с настаняването чрез overbooking или над­продаване на стаите в хотела. Сочи се, че незабавно са взети мерки и е органи­зирано настаняване в друг хотел от портфолиото на „АБАКС“ ЕООД. Клиентите са били уведомени за този проблем на летището в Бари, като е било предложено да ползват безплатно всички екскурзии на място на стойност 290 евро на човек. Опи­сано е, че първоначално потребителите са приели ползването на тези услуги и са били включени във всички списъци на представителите на място. По време на про„веждането на екскурзиите, потребителите не са се явили в часа на тръгване.

Според писмените обяснения поради възникнала невъзможност туропера­торът да изпълни договореното задължение, той е предприел всички подходящи мерки за продължаване на пътуването, без това да е свързано с допълнителни разходи за потребителите, и без разлика и при много по-добри условия на дейст­вително предоставените услуги. Описано е, че Хотел Danaide Resort 4* е луксозен хотелски комплекс с много по-големи и луксозни стаи от хотел Ticho's 4*. Посо­чено е, че за максимално удобство на потребителите, те са били настанени в апартаменти с площ около 50 кв.м., което е с 34 кв.м. повече отколкото, ако са били настанени в хотел Ticho's .На територията на хотела има работещи ресто­ранти и барове, където клиентите могат да се хранят. Плажът е прилежащ към територията на хотела и всички екстри се ползват от гостите му. Всички възник­нали извънредни разходи са били поети от туроператора „АБАКС" ЕООД и са били на стойност около 690 евро за потребителите.

В писменото становище е посочено, че „Абакс" ЕООД удостоверява, че „...хотел Danaide Resort 4* се намира в курорта Лидо ди Скандзано, който е един от най-чистите и екологични райони на границата между области Пулия и Бази­ликата. Най-близкия град се намира на 4.8 км. От хотелския ризорт /приложена карта/…..Хотел Ticho's 4* се намира в курорта Кастеланета Марина. Най-близкия град е на 21 км. …“.

На 24.08.2018 г. е съставен Протокол за проверка на документи № К-093426 към КП № К-2651078 от 09.08.2018 г., като приложение към който са представени писмено становище от „Абакс“ ЕООД, оферта за хотел „Ticho's Lido Hotels“, офер­та за хотел 4*„Danaide Resort 4*“, карти за местоположението на хотелите и дого­вор № 4423/26.04.2018 г. с М. Т.(л.55 и сл. от досието на адм.дело № 960/2019г. по описа на АССГ).

С Протокол № 27 от 15.11.2018 г., т.10 е обективирано решение на КЗП, че в случая потребителите са поставени в условията на недобросъвестно и непро­фесионално отношение от страна на „АБАКС" ЕООД. Прието е, че независимо, че хотел Danaide Resort 4* е луксозен хотелски комплекс с много по-големи и луксоз­ни стаи от хотел Ticho's 4*, основен фактор за избор на хотел Ticho's 4* от потре­бителите е било неговото местонахождение, което е било променено от туропера­тора и туристите са узнали за промяната при пристигането им на летището в Бари

От КЗП е формиран извод, че е налице нелоялна търговска практика, по смисъла на 68г, ал. 1 във връзка с чл. 68в от Закона за защита на потребителите.

Изложени са мотиви, че „АБАКС" ЕООД чрез действията си използва в своята дейност нелоялна търговска практика, тъй като всички негови действия противоречат на изискванията за добросъвестност и професионална компетент­ност и променят или е възможно да променят съществено икономическото пове­дение на средния потребител, когото засягат или към когото са насочени. Посо­чено е, че има и други постъпили жалби за сключен договор № 4914/14.05.2018 г. за двама туристи, които касаят същия период и промяна на избрания хотел - Ticho's Lido Hotels 4*.

Според мотивите на КЗП уведомяването на потребителите за промяната става при пристигане на летището, където те имат ограничени възможности да предприемат каквито и да било действия. Част от планираната почивка премина­ва в търсене на разрешение и разговори с туроператора. Като цяло поведението на туроператора води до неудобства за потребителите, провалена почивка и не­възможност да бъдат изпълнени планирани предварително действия от тях.

В заключение е посочено, че е налице нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68г, ал.1 във връзка с чл.68в от Закона за защита на потребите­лите (ЗЗП).

            Последвало е издаването и на процесната заповед, с която ответникът е възприел изцяло изложената фактическа обстановка, като изложеното в неговата съвкупност го е мотиви­рало да приеме, че в случая е на лице заблуждаваща нело­ялна търговска практи­ка по смисъла на чл.68д ал.1 предложение 1 във вр. с чл. 68г ал.4 във вр. с чл.68в от ЗЗП, поради което е разпоредена забраната за ней­ното осъществяване, а именно: Търговецът да извършва действия, които противоречат на изискването за добросъвестност и професионална компетент­ност и променят или е възможно да променят съществено икономическото пове­дение на средния потребител, когото засягат или към когото са насочени, в нарушение на чл.68в във връзка с чл.68г, ал.1 от Закона за защита на потреби­телите, изразяващи се в промяна на избрания от потребителите точно определен хотел /вкл. Ticho's Lido Hotels, 4*/ и уведомяване за промяната на потребителите при пристигане на летището на избраната дестинация, където те имат ограничени възможности да предприемат каквито и да било действия.

            Част от материалите по административната преписка е и съставен на дру­жеството АУАН № 0049519 от 08.11.2018 г. и НП № К-0049519 от 08.01.2019 г.  за наложена имуществена санкция на „Абакс“ ЕООД. (л.84 и сл. от досието на адм.дело № 960/2019г. по описа на АССГ), с което е прието, че с това си поведе­ние дружеството е нарушило чл.68в във вр. с чл.68г ал.4 във вр. с чл.68д ал.1 предложение първо от ЗЗП, като изложената в него фактическа обстановка е идентична.

            Налични по преписката са подадени сигнали от Д. Н.(л.38) и Л.К. (л.32), както и декларация от десет потребители от групата, които са закупили ваучери за въпросната екскурзия, в която декларация се сочи, че не са доволни от Хотел “Денайде” и при пристигането са заявили желание да бъдат преместени в друг хотел, тъй като местоположението на хотела, според потребителите, не съответства на изискванията им и платената цена.

            В хода на съдебното производство като свидетел е разпитан С.Б.Г., който сочи, че през 2016 год. е започнал да работи в “Абакс“ ЕООД. Дава показания, че туристическите услуги се организират в Пулия и Базиликата, където се осъществява рекреационен туризъм. Спомня си, че хотел “Тичос”  е бил договорен от началото на годината, но не предплатен. Спомня си също, че за групата от 09.06. е имало овърбукинг, поради което е предприел действия по намиране на друг хотел.  Твърди, че „….Хотел “Денайде”, като хотел, е по-хубав,  на бюфет е. За българските туристи това е важно. “Тичос” беше на 3- степенно меню ..“. Сочи, че по време на пътуването клиентката е била пуснала имейл, че е недоволна, поради което са й изпратили имейл, че могат да й предложат нещо по нейно желание и да ползват безплатно екскурзиите в Пулия, които предлагат, но тя е отказала. Според свидетеля клиентката не е заявила отказ от екскурзията и първоначално е приела екскурзиите към почивката безплатно, но после не се е явила.

Предвид така събраните доказателстав и установеното въз основа на тях от фактическа страна съдът намира следното от прав­­на страна.

Данните описани в предходния раздел на настоящото решение, налагат да се приеме, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, снабден с не­обходимите за това правомощия, като властническото волеизявление е обективи­рано в изискваната от закона форма.

 В тази насока, съобразно разпоредбата на чл.68л ал.1 от ЗЗП, когато Ко­мисията за защита на потребителите установи, че търговската практика е нело­ялна, председателят на комисията издава заповед, с която забранява прилагане­то на търговската практика.

Изричната забрана за осъществяване на нелоялна търговска практика е ус­тановена в чл.68в от ЗЗП.

При постановяване на заповедта са спазени административно производст­вените правила. На засегнатото лице е осигурена възможност на участие в произ­водството чрез запознаване с констатациите в съставения констативен протокол. Не се констатираха в този смисъл нарушения на правилата на чл.26, чл.34, чл.35 и чл36 от АПК.

Всъщност спор по тези въпроси не се формира, не се оспорват и установените факти.

Спори се относно приложението на материалния закон.

Основният състав на нелоялната търговска практика е възведен в чл.68г ал.1 от ЗЗП. Според тази правна норма, търговска практика, от страна на търго­вец към потребител е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъ­вестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да про­мени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото зася­га или към когото е насочена, или на средния член от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители. Съобразно чл.68г ал.4 от ЗЗП пък, нелоялни са и заблуждаващите и агре­сивните търговски практики по смисъла на чл.68д-68к от ЗЗП.

 Съгласно чл.68д ал.1 ЗЗП търговската практика е заблуждаваща, когато съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща или, когато по няка­къв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в със­тояние да въведе в заблуждение средния потребител, дори и ако представената информация е фактически точна относно някое от обстоятелствата, посочени в ал. 2, и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търгов­ско решение, което той не би взел без използването на търговската практика.

Трябва в случая да се съобрази и че според дефиницията по § 13 т.31 от ДР на ЗЗП - "търговско решение" е всяко решение, взето от потребител за това дали да закупи стока или услуга, за начините и условията за нейното закупуване, дали да извърши цялостно или частично плащане, дали да задържи стоката, или да се разпореди с нея, да упражни правата си, предвидени в договора по отно­шение на стоката или услугата, независимо от това, дали потребителят решава да предприеме действие или не.

Тук възниква и въпросът какво означава понятието „среден потребител“. Легално определение няма.

Съобразно § 13а, т.12 от ДР на ЗЗП този закон въвежда разпоредбите на Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, директиви 97/7/EО, 98/27/EО и 2002/65/EО на Европейския парламент и на Съвета, и Регламент (EО) № 2006/ 2004 на Европейския парламент и на Съвета.

Съгласно т.18 от Преамбюла на директивата, като база за сравнение сред­ния потребител е сравнително добре информиран и сравнително наблюда­телен и предпазлив, като отчита обществените, културни и лингвистични фактори, както се тълкуват от Съда на Европейските общности.

Няма спор, че дружеството жалбоподател има качеството на търговец по смисъла на § 13, т. 2 от ДР на ЗЗП.

Няма спор, че между „Абакс“ ЕООД-туроператор, чрез туристическия агент „ДСК-ТУРС“ ЕООД от една страна, и М. Т.и Г. И.-потреби­тели, от друга страна, е сключен договор № 4423 от 26.04.2018г. за организирано туристическо пътуване с обща цена съгласно условията на Закона за туризма с приложени към него общи условия, за почивка в Пулия от София(л.18). Съгласно договора  туристите ще бъдат настанени  в хотел Ticho's Lido Hotels 4*. Както бе­ше посочено във фактическата част на настоящето изложение, след пристигането в Пулия туристите са били настанени  в хотел Danaide Resort 4*, с обяснения, че няма места в посочения в договора хотел.

Каза се, че според  туроператора хотелът, в който са настанени туристите, е по-добър и от негова страна са предприети действия за осигуряване на същите условия като договорените с потребителите.

Спорното в случая е дали описаното пазарно поведение на търговеца пред­ставлява нелоялна заблуждаваща търговска практика, забранена от закона.

Търговска практика“ по смисъла на § 13, т.23 от ДР на ЗЗП, дефинирана като „всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търгов­ско съобщение, включително реклама или маркетинг от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите”.

Преценката дали пазарното поведение на търговеца осъществява състава на заблуждаваща търговска практика като проявна форма на забранена нелоялна търговска практика, следва да бъде извършвана за всеки отделен случай при съв­купна и обективна оценка на доказателствата.

При преглед на относимата нормативна уредба следва да се направи изво­дът, че фактическият състав на нарушението по чл.68д ал.1 ЗЗП изисква куму­лативно наличие на три обективни елемента: 1). Да е налице търговска практика, свързана с предлагането на стоки и услуги; 2). Тази търговска практика да съдър­жа невярна информация, която да е подвеждаща; 3). Тази търговска практика да има за резултат или да е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което потребите­лят не би взел без използването на търговската прак­тика.

В настоящия казус, не е спорно, че  според Общите условия към договори­те-т.33, когато  туроператорът направи значителна промяна в някоя от основните клаузи на договора, той е длъжен да уведоми потребителя за промяната в двуд­невен срок от настъпването й, но  не по-късно от 10 дни преди началната дата на пътуването. Според т.33 „б“ от договора замяната на хотел или заведение за хра­нене и развлечение от същата или по-висока категория не се счита за значителна промяна на договора. В т.40 от Общите условия е посочено, че туроператорът може да изменя договорените с потребителя места за настаняване ако поради не­зависещи от него причини нощувките при тях са невъзможни. Туроператорът га­рантира в такива случаи да ангажира места за настаняване с равностойни или по-добри условия и разположение.

Тук се поставя въпроса дали за туроператора е било възможно да предвиди настъпването на обстоятелства, описани в Общите условия към договора още при подписване на договора, поради които е възможно да не е в състояние да изпъл­ни условията по него, както и дали използваната от дружеството търговска практика може да се квалифицира като нелоялна заблуждаваща практика по сми­съла на чл. 68д, ал. 1, пр. 1 ЗЗП.

За да се отговори на този въпрос е необходимо да се установи дали тази практика съдържа невярна информация и ако да дали същата има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което потре­бителят не би взел без използването на тази практика.

В случая на първо място следва да се посочи, че от потребителите е закупен ваучер за почивка и е избран хотел Ticho's Lido Hotels 4* от предложените хотели на страницата на „Абакс“ ЕООД, включително и са получени ваучери за предплатени туристически услуги за настаняване в посочения хотел. Всъщност от всички доказателства по делото е безспорно, че същият е рекламиран като такъв „на първа линия“, респ. именно това е била и съществената негова характеристи­ка, мотивирала конкретния потребител да избере именно този хотел, а не някой друг за почивката си.

Тук е мястото да се посочи, че не без значение е обстоятелството дали на семейство с малки деца се налага да вървят известно разстояние до плажа или настаняването им е именно в непосредствена близост, което всъщност е изключитлено удобство за тази категория /а междувпрочен и за други такива/ потребители.

Или в обобщение следва да се приеме, че в случая безспорно са на лице 1 и 3 от описаните по-горе кумулативни предпоставки на приложената правна норма.

Спорно е доколкото в случая дружеството-жалбоподател може да се приеме, че е предоставил на практика невярна информация, за конкретното хотелско настаняване или действително се касае до промяна по посочените от него причини, станали му известви в деня на пътуването.

Според състава на съда от дружеството жалбоподател не са представени никакви писмени доказателства, че преместването на туристите в Ticho's Lido Hotels 4* е поради липса на места в избрания от потребителите хотел.

Неоснователни са твърденията на жалбоподателя, че тъй като не е задъл­жителна писмената форма на договаряне, туроператорът може да промени усло­вията по договора, включително и избрания хотел при условие, че в сключения договор промяната на хотела е предвидена само по независещи причини, за как­вито в случая само се твърди, но и за които не са представени никакви доказател­ства, подкрепящи доводите на представителя на дружеството.

Съгласно писмените доказателства  потребителите са били запознати със съществените елементи – период на почивка, цена единична и обща, хотелът, където следва да почиват по тяхно желание, начинът на изхранване и тези еле­менти са посочени и в договора за организирано туристическо пътуване и в полу­чените от тях ваучери. При договора за туристическо пътуване формата е въве­дена в частен интерес на страните по него.  И не на последно място потреби­телите са заявили изрично несъгласие с промяната на условията по договора.

Ангажираните в хода на съдебното производство гласни доказателства съ­що не променят изводите на административния орган. Свидетелят твърди изрич­но, че в конкретния случай е налице договор между туроператора и хотела, като за посочените дати хотелът е договорен, но стаите не са били предварително предплатени от туроператора. Същевременно свидетелят е заявил, че първо пла­ща туроператора и после плащат клиентите. В случая е налице плащане от пот­ребителите, видно от представените ваучери за предплатена услуга и плащането е направено за почивка в конкретен хотел, без обаче потребителят да е получил услугата, за която е платил, като авансовото плащане на част от цената има значение на задатък по чл. 93 ЗЗД, който служи за доказателство, че договорът е сключен и обезпечава неговото изпълнение. Нормата е приложима във всички случаи на сключен двустранен договор, в който се съдържа подобна уговорка, включително и по отношение договора за организирано пътуване по Закона за туризма.

Договорът за организирано пътуване е абсолютна търговска сделка и доколкото попада в обхвата на чл. 1, ал.1, т. 13 от ТЗ, приложими са правилата на на чл. 293 ТЗ. В реда на изложеното договорът предвижда издаване на ваучер за настаняване, който като "туристически ваучер" /§1, т.64 ДР Закон за туризма/ е отчетен документ, удостоверяващ съществуването на договор между туроператора и туриста като потребител на организирано туристическо пътуване с обща цена или на продажбата на основна/и и/или допълнителна/и туристическа/и услуга/и. Освен това туристическият ваучер се издава само от регистриран туроператор, а туристическия агент няма право да издава собствен такъв /арг от чл. 74, ал.1 вр. с чл. 73, ал.1 вр. чл. 74, ал.2 ЗТ/.

Касателно въпроса за неизпълнението на договорните задължения, както и по отношение на действителността на клаузите по договора, отношенията между страните се уреждат по гражданскоправен ред.

На следващо място, с оглед защита на потребителите от нелоялни търгов­ски практики и от техните вредни последици, разпоредбата на чл. 68в ЗЗП забра­нява императивно използването на такава.

Легална дефиниция на понятието "заблуждаваща търговска практика" и критериите за преценка дали една практика е такава се съдържат в чл. 68г ал. 1 от разглеждания специален закон. С този текст от вътрешното законодателство е трапспонирана Директива 2005/29/ЕО на Европейския Парламент и на Съвета от 11 май 2005 г. относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/Е. на Съвета. Директиви 97/7/ЕО, 98/27/ЕО и 2002/65/ЕО на Европейския парламент и на Съвета и Регламент (ЕО) № 2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета.

Фактическият състав на общата забрана за нелоялна търговска практика по чл. 68г, ал. 1 ЗЗП изисква да има предлагане, то да противоречи на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност и да променя или да е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния пот­ребител. Преценката за значението на непредоставената/премълчана информа­ция изисква съобразяване на фактическите действия по търговската практика, всички нейни обстоятелства и характеристики.

Съгласно чл. 68е, ал. 1 ЗЗП търговската практика е заблуждаваща и когато от целия й фактически контекст и като се вземат предвид всички нейни харак­теристики и обстоятелства, както и ограниченията на използваното средство за комуникация, следва, че тя не предоставя съществена информация, необходима на средния потребител в зависимост от ситуацията за вземането на търговско решение, след като се е запознал с тях, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика.

Първият белег, по който можем да разпознаем дали една търговска практика е нелоялна или не е противоречието с принципите на добросъвестност и професионална компетентност. Необходимо е да се разкрие същността на израза "добросъвестност и професионална компетентност". Съгласно параграф 13, т. 28 на ДР на ЗЗП, добросъвестност и професионална компетентност е степента на познания, умения и грижи, които може да се очаква да бъдат притежавани и проявени от търговеца спрямо потребителя съгласно почтените пазарни практики и принципа за добросъвестност в сферата на дейност, упражнявана от търговеца. Понятието е идентично с използваното в чл. 5, т. 1, б. "а" "дължима професионална грижа" от Директива 2005/29/ЕО за нелоялните търговски практики на търговци спрямо потребители.

Следователно, за да се приеме, че липсва добросъвестност и професионална компетентност от страна търговеца е необходимо да не са проявени в достатъчна степен уменията, познанията и грижите спрямо потребителите. Видно от събраните по делото доказателства туроператорът не е положил всички усилия да обезпечи резервацията на стаите в хотел “Tichos'”Lido Hotels 4*.

В тази връзка следва да се има в предвид и Решение № С-388/2013 на СЕС, където съдът е посочил изрично, че Директивата за нелоялни търговски практики трябва да се тълкува в смисъл, че съобщаване от търговец на потре­бител, като разглежданото в главното производство, на погрешна информация респек. премълчаване на съществена информация трябва да се квалифицира като "заблуждаваща търговска практика" по смисъла на тази директива, макар че това съобщаване е засегнало един-единствен потребител. Посочено е в съдеб­ното решение, че целта, преследвана от Директивата за нелоялните търговски практики, състояща се в пълна закрила на потребителите срещу подобни прак­тики, се основава на обстоятелството, че потребителят се намира в по-слаба по­зиция, особено по отношение на равнището на информираност, поради което трябва да се смята, че потребителят е икономически по-слаб и с по-малко юридически опит в сравнение с неговия съдоговорител.

Вторият белег – съществено изменение на икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния член от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители, е също необходимо условие за класифицирането на една търговска практика като нелоялна, а следователно и като забранена и наказуема. Отново се изразява необходимост от тълкуване на използваните понятия. За улеснение законодателят е установил легална дефиниция на понятието "съществено изменение на икономическото поведение" /параграф 13, т. 25 от ДР на ЗЗП/. Това е използването на практика, която намалява значително способността на потребителя да вземе решение за закупуване на стока или услуга, след като се е запознал с тях, което води до вземането на решение, което потребителят не би взел без използването на тази търговска практика. Съгласно чл. 68г, ал. 1 ЗЗП двата белега трябва да бъдат кумулативно налични, за да се твърди, че е налице нелоялна търговска практика.

В този порядък следва да бъде разгледана и третата посочена по-горе предпос­тавка на коментираната тук правна норма, а именно дали тази търговска практика има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на тър­говско решение, което средният потребителя не би взел без използването й.

 Разпоредбата на ЗТ - чл. 79 урежда условията и реда за осъществяване на организирани групови и индивидуални туристически пътувания с обща цена, а ал.2, т.1 на текста дефинира понятието туроператор, като лице, което по занятие организира, продава или предлага за продажба пряко или чрез туристически агент на краен потребител организирани групови и индивидуални туристически пътувания с обща цена.Законът разпорежда, че с договора за организирано пътуване, туроператорът се задължава да предостави туристическо пътуване с обща цена на потребителя срещу заплащане на определена цена, сключва се в писмена форма и има необходимо съдържание, съгласно ал.3 на чл. 82 ЗТ.Формата се счита спазена и при условията на ал.4 и 5 от чл. 82 ЗТ.

Съгласно разпоредбата на чл.3 ЗТ туристически дейности са: 1. Туропе­раторската и туристическата агентска дейност; 2. хотелиерството; 3. Ресторан­тьорството; 4. предоставянето на тематично ориентирани допълнителни туристи­чески услуги в областта на морския, ски, културния, балнео, СПА, уелнес, селския, винения, еко, конгресния, детския и младежкия, приключенския, спортния, ловния, голф и други видове туризъм; 5. предоставянето на екскурзоводски услуги, воде­нето на туристи в планинска и природна среда и предоставянето на услуги за спорт. А по силата на ал.2 туристически обекти са: 1. .. т.2 заведенията за хранене и развлечения (самостоятелни и прилежащи към места за настаняване) – ресто­ранти, заведения за бързо обслужване, питейни заведения, кафе-сладкарници и барове.

В настоящия случай конкретно предприетата от дружеството търговска практика да отправя заблуждаващо предложение за почивка  и настаняване в конкретен хотел, пряко влияе върху икономическото поведение на потребителите за вземането на решение, което те иначе не биха взели, е заблуждаваща такава. Използваната търговска практика уврежда по забранен от закона начин интересите на потребителя и осъществява състава на заблуждаваща търговска практика.

Със заповедта се прилага принудителна административна мярка, която има за цел преустановяване на противоправното поведение на адресата и обезпечаване положителните действия на субекта на правоотношението за в бъдеще. Т. е. приложената ПАМ има както преустановителна, така и превантивна функция. Именно поради това в оспорения индивидуален административен акт не е посочено, че практиката е забранена за прилагане за определен период. Записаното в заповедта "да използва нелоялна търговска практика" следва да се разбира в смисъл търговецът да се въздържа изобщо занапред от прилагането на тази практика по установения от контролния орган начин.

В контекста на изложеното съдът приема оспорената заповед като зако­носъобразна, постановена при правилно прилагане на материалния закон и като такава следва да бъде потвърдена.

На основание чл.143 ал.4 от АПК и съгласно разрешението дадено с Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. по тълк. д. № 5/2009 г. на Върховния административен съд, при своевременно направено искане за присъждане на разноски и осъществено процесуално представителство за ответника, „Абакс“ ЕООД следва да бъде осъдена да заплати на Комисията за защита на потребителите разноски по делото, под формата на дължимото се юрисконсултско възнаграждение, определено по правилото на чл.24 от Наредбата за заплащане на правна помощ във вр. с чл.78 ал.5 от ГПК, съобразно и обема на осъществената процесуална защита по конкретния казус, или в размер на 100 лева.

Водим от горното, съдът 

 

Р   Е   Ш   И

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Абакс“ ЕООД, ЕИК***, седалище и адрес на управление:гр. Пловдив, ул. „Райко Даскалов“ ***, против Заповед № 976 от 04.12.2018 год. на Председателя на Комисия за защита на потребителите, с която на основание чл.68л, ал. 1 във вр. чл.68в, чл.68г, ал. 1 от Закона за защита на потребителите, чл. 5, ал. 1, т. 1 и чл. 8, ал. 1 и ал. 2, т. 9 от Устройствения правилник на Комисията за защита на потребителите към министъра на икономиката и на нейната администрация и Решение на Комисията съгласно чл. 10 от Протокол №27/15.11.2018 год. на „Абакс“ ЕООД е забранено при упражняване на своята дейност да използва нелоялна търговска практика.

ОСЪЖДА „Абакс“ ЕООД, ЕИК***, седалище и адрес на управление:гр. Пловдив, ул. „Райко Даскалов“ *** да заплати на Комисията за защита на потребителите, гр.София, пл.“Славейков“№4А  сумата от 100 /сто/ лева, юрисконсултско възнаграждение.

 

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба при Върховния Ад­министративен съд на РБългария в 14-дневен срок от съобщаването му на стра­ните.

 

 

 

                         АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: /П/