Р Е
Ш Е Н
И Е
№
12.02.2021 год. гр. Стара Загора
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Старозагорски
Административен съд, шести състав, на
пети февруари, две хиляди двадесет и първа год. в публично заседание в състав:
Председател: МИХАИЛ РУСЕВ
секретар Зорница Делчева като
разгледа докладваното от съдия М. Русев адм. дело №780 по описа на
Административен съд Стара Загора за 2020 год., за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по чл.27, ал.1
от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл.145 и
следващите от Административнопроцесуалния кодекс.
Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и
канализация“ЕООД, представлявана от Управителя Р.Р. против Решение на Ръководителя
на управляващиян орган на оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ при и от
03.12.2020 год. за определянето на обща финансова корекция в размер на 5% от
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
разходи по договора за обособена позиция 1 №Е-ДЗ-4/10.11.2020 год. с изпълнител
„Хидрострой“АД на стойност 11 178 530.00 лв.
Според
жалбоподателят, не е налице дискриминационен критерий в методиката за
определяне на комплексната оценка на офертите. Изразява се несъгласие с извода
на ответника, че надграждащите компоненти са неясни, а счита, че същите не
противоречат на чл. 70 ал.5 и ал.7 от ЗОП. Не е ясно и по какъв признак е
определено, че надграждащите компоненти се явяват дискриминационни такива.
Твърди, че е налице вътрешно противоречие в мотивите на оспореното решение, тъй
като е поставен знак на равенство между понятията дискриминационна и субективна
методика. Изразява несъгласие по отношение на трите надграждащи компонента,
които от управляващия орган са определени като дискриминационни, неясни,
несъобразени с предмета и не са обективно измерими. Изложени са подробни
съображения по отношение на всеки един от тези надграждащи компоненти и
съответствието им със законовите разпоредби, с целта на закона, както и относно
тяхната яснота и обективна измеримост. Твърди, че всеки един от тях е включен
правомерно в методиката, като в подкрепа на това са цитирани и множество
решения на ВАС. В жалбата се твърди, че определянето на показателите на оценка
е част от оперативната самостоятелност на възложителите, съгласно трайната
практика на ВС. Изложени са съображения, че методиката следва да бъде
разгледана и тълкувана в нейната цялост, а не от контекста й да се извеждат
отделни елементи. На следващо място твърди, че не са налице мотиви в оспореното
решение относно наличието на реален или потенциален финансов обект от тази
нередност, какъвто според жалбоподателя не е налице. Не са изложени мотиви и
защо е приложен пропорционалният метод, а също и няма посочен конкретен размер
на наложената финансова корекция. Доколкото финансирането по самия договор
представлява такова частично от кохезионния фонд, частично от националния
бюджет, както и собствен принос на възложителя, което от своя страна не дава
яснота върху кой размер точно е наложена финансовата корекция. Не на последно
място се твърди, че оспореното решение не е постановено в съответствие с целта
на закона и е направено искане за неговата отмяна като незаконосъобразно и
присъждане на направените разноски по делото, включващи заплатената държавна
такса. В съдебно заседание се представлява от адв. П..
Ответникът Ръководителят на УО
към ОП „Околна среда 2014-2020“
към Министерство
на околната среда и водите гр. София, оспорва жалбата като неоснователна и претендира
направените разноски в размер на 450.00 лв. – юрисконсултско възнаграждение, съгласно
приложеният при изпращането на преписката списък на разноските. Становището за
неоснователност на жалбата се поддържа в съдебно заседание от процесуалния си
представител юриск. З.. Представя е
писмена защита, в която излага съображения, че акта е издаден от компетентен
орган, при спазване на предвидените в закона процесуални правила, същият
отговаря на изискването за форма на административният факт, с посочени мотиви.
Твърди, че административният орган е изложил ясни и конкретни мотиви, защо не
възприема възражението на бенефициента и защо счита, че е налице допуснато
нарушение на материалният закон при провеждането на обществената поръчка, в частност на ЗОП. Чрез нарушаването на
правилата, посочени в чл.2, ал.1, т.1-4 се нарушават основните принципи, а това
винаги оказва негативно влияние върху разходите на Съюза. В повечето случаи,
тази вреда не може да бъде точно определена по размер и реалното й настъпване,
а същата се преценява от гледна точка не само на реалното проявление, но и на
възможно такова. С подробно изложени мотиви по всяко едно от оплакванията в
жалбата, моли съдът на отхвърли същата като неоснователна и да се потвърди
оспореното решение. Счита, че наложената финансова корекция е с определяем
размер, тъй като все още не е приключил процеса по верификация на разходите, а
собственото финансиране е в размер на 11.80%. Ето защо санкцията е определена
въз основа на разходите, представляващи средства от ЕСИФ в размер на 88.2 % от
неговата стойност без ДДС, поради което и материалният интерес по договора е
над 10 000.00 лв. Ето защо моли да бъдат присъдени разноски за
юрисконсултско възнаграждение в размер на 450.00 лв.
След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото
доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна:
На 15.10.2019 год. е сключен административен договор с
рег. №Д-34101 /лист 66-89/ за безвъзмездна финансова помощ по оперативна
програма „Околна среда 2014-2020 год.”, съфинансирана от европейския фонд за
регионално развитие и от кохезионния фонд на европейският съюз по процедура чрез
директно предоставяне BG BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на В и К инфраструктура“, на конкретен
бенефициент „Водоснабдяване и канализация“ЕООД Стара Загора, със страни Министъра
на околната среда и водите, като Ръководител на Управляващият орган на ОПОС
2014-2020 год. и „Водоснабдяване и канализация“ЕООД, в качеството й на
бенефициент. Общата стойност на договора е в размер на 121 996 236.26
лв., от които 76 217 148.61 лв. от Кохезионният фонд;
13 450 085.04 лв. национално съфинансиране от държавният бюджет на
Република България; 11 996 296.57 лв. собствен принос на бенефициента
и 20 332 706.04 лв. недопустими разходи. В изпълнение на този договор
е проведена процедура с предмет „Инженеринг /проектиране, авторски надзор и
строителство/ - реконструкция на
водопроводната и канализационната мрежа на гр. Стара Загора с две обособени
позиции: обект 1 : Реконструкция водопроводна и канализационна мрежа на гр.
Стара Загора – южна част с два подобекта и обект 2 : Реконструкция водопроводна
и канализационна мрежа на гр. Стара Загора – северна част с два подобекта“.
Документацията по провеждането на процедурата е приложена по делото в цялост:
от решението за откриването на процедурата, обявяването й, документацията по
процедурата, назначаването на комисията за разглеждането на постъпилите оферти,
протоколите от заседанията на комисията, доклада на комисията за извършената от
нея работа и с предложение за спечелилите процедурата и решението за
спечелилият търга. Предмет на настоящето дело е сключеният договор №Е-ДЗ-4/10.11.2020
год. по първа обособена позиция – обект 1 от процедурата, със спечелил търга
„Хидрострой“АД гр. София на стойност 11 758 530.00 лв. без ДДС или 13
414 236.00 лв. с ДДС /лист 66-89; 390-439 от делото/.
При извършен последващ контрол по законосъобразност на
проведената процедура и сключеният въз основа на нея договор, са установени
нарушения с финансов ефект, които са отразени в писмо за последващ контрол
изх.№1-016-0013-2-780/19.11.2020 год. на В.К. – Ръководител на УО на ОПОС 2014
– 2020 год., връчено чрез ИСУН на 20.11.2020 год. /лист 38-43 от делото/. Констатираните
нарушения са както следва:
Дискриминационен критерий за възлагане, квалифициран като
нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква „б”, вр. с чл. 2, ал. 1,
т. 1 и т. 2 ЗОП, вр. с чл.2, ал.2 ЗОП. Критерият за възлагане при оптимално съотношение
качество/цена в настоящата процедура, включва два показателя, при които
комплексната оценка се изчислява като КО = П1 + П2:
П1 - Предложение за проектиране и строителство -
максимален брой точки - 60;
П2 - Ценово предложение - максимален брой точки - 40.
В състава на показател П1 са включени следните
подпоказатели:
- Предложение за проектиране и строителство и
- Социални и екологични аспекти, свързани и/или
произтичащи от предмета на поръчката, със съответните задължителни и
надграждащи компоненти.
В проведената поръчка, заложените от възложителя в
показател П1 надграждащи компоненти се явяват неясни, а част от тях не са
съобразени с изискванията и характера и предмета на дейности, които следва да
изпълнява участникът, определен за изпълнител.
Нарушенията представляват нередност по т.11, б.“б“ от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
По повод на установените нарушения е изразено и възражение
по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, от страна на „Водоснабдяване и канализация“ЕООД Стара
Загора с изх.№ОПОС-63/01.12.2020 год. изпратено по ИСУН и получено в същия ден
от ответника по делото. Въз основа на това е изпратено и уведомително писмо за
регистриране на нередност по ОПОС изх.№1-016-0013-4-268/04.12.2020 год. на В.К.,
в качеството й на Ръководител на Управляващият орган на ОПОС и и.д. Главен
директор на ГД ОПОС /лист 56, 152 от делото/, което писмо няма данни по делото
да е получено от бенефициента. След разглеждане на възраженията, ръководителят
на УО на ОПОС е постановил Решението си от 03.12.2020 год., за определяне на
финансова корекция в размер на 5% от разходите, признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020, представляващи средства от ЕСИФ,
по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ по договор за ОП 1 №Е-ДЗ-4/10.11.2020 год.
с изпълнител „Хидрострой“АД на стойност 11 178 530.00 лв. без ДДС,
предвид факта, че е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са
повече от две оферти, които отговарят на критериите за подбор на процедурата, в
настоящия случай са налице три оферти общо по двете обособени позиции,
доколкото методиката е еднаква и за двете обособени позиции. Така постановеното
решение е изпратено чрез ИСУН на 03.12.2020 год., а получено на 04.12.2020 год.
При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна
страна следното :
Решението е било
получено от страна на жалбоподателят на 04.12.2020 год., а жалбата е входирана
в деловодството на Министерство на околната среда и водите на 15.12.2020 год. В
оспореното писмо е посочено изрично, че същото подлежи на обжалване, в какъв
срок и пред кого. С оглед на гореизложеното, съдът приеме, че жалбата е
подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, приложим по силата на препращащата
разпоредба на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, от надлежна страна, при наличието на
правен интерес от оспорване и е процесуално допустима.
Разгледана по същество жалбата се явява основателна, по
следните съображения:
Оспореното писмо е издадено от компетентен орган в
съответствие с разпоредбата на чл.33, ал.2 от УП на МОСВ /изм. и доп. ДВ, бр.80
от 6 октомври 2017 год./, съгласно която Главна дирекция „Оперативна програма „Околна
среда“ изпълнява функциите на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна
среда“ за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички
произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните фондове, в т.ч /т.12/ верифицира
извършените разходи от бенефициентите - действително извършени и в съответствие
с правилата на Общността и на страната. Главна дирекция Оперативна програма „Околна
среда“ се ръководи от Главен директор, който е и ръководител на оперативната
програма. Видно от представената заповед №РД-ОП-11/04.02.2020 год. на Министъра
на околната среда и водите, лицето В.К. е главен директор на ГД“ОПОС“ в МОСВ и
е определена за Ръководител на УО на оперативна програма „Околна среда 2014 –
2020“.
При издаването на решението са спазени процесуалните
правила предвидени в ЗУСЕСИФ. За установената нередност е уведомен
бенефициента, същият в посоченият срок е депозирал своите възражения, а
едномесечният срок по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ
е издадено и оспореното решение, в което са обсъдени подробно
направените възражения.
На основание чл.168, ал.1 от АПК,
съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия,
а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери
законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по
чл.146 от АПК.
Настоящият съдебен състав намира, че оспореният акт е законосъобразен,
като издаден при спазването на
установената от законодателя форма.
Оспорваното решение е издадено и в исканата
от закона писмена форма - чл.59, ал. 2 от АПК във вр. с чл.73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед
на изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Като фактическо основание за
издаване на акта са посочени констатиране на нередовности по проведена
обществена поръчка с предмет „Инженеринг /проектиране, авторски
надзор и строителство/ - реконструкция
на водопроводната и канализационната мрежа на гр. Стара Загора с две обособени
позиции: обект 1 : Реконструкция водопроводна и канализационна мрежа на гр.
Стара Загора – южна част с два подобекта и обект 2 : Реконструкция водопроводна
и канализационна мрежа на гр. Стара Загора – северна част с два подобекта“.
Подробно в решението на ответника са изложени констатираните факти от
процедурата по провеждане на поръчката, както и конкретните обстоятелства,
които са приети като нередовности. Като правно основание за налагане на
финансовата корекция е посочен чл.73 от ЗУСЕСИФ.
Нарушенията, представляващи такива по Закона за
обществените поръчки, констатирани от одитния орган са допуснати при
провеждането на процедурата и се изразяват в следното:
Дискриминационен критерий за възлагане, квалифициран като
нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква "б”, вр. с чл. 2, ал.
1, т. 1 и т. 2 ЗОП, вр. с чл.2, ал.2 ЗОП. Критерият за възлагане при оптимално
съотношение качество/цена в настоящата процедура, включва два показателя, при
които комплексната оценка се изчислява като КО = П1 + П2: където П1 -
Предложение за проектиране и строителство - максимален брой точки – 60 и П2 -
Ценово предложение - максимален брой точки - 40. В състава на показател П1 са
включени следните подпоказатели: Предложение за проектиране и строителство и Социални
и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката, със
съответните задължителни и надграждащи компоненти. В проведената поръчка,
заложените от възложителя в показател П1 надграждащи компоненти се явяват
неясни, а част от тях не са съобразени с изискванията и характера и предмета на
дейности, които следва да изпълнява участникът, определен за изпълнител.
В методиката за оценяване на предложенията /лист 90-106
от делото/, е предвидено че всеки от под-показателите съдържа задължителни
компоненти /1.1.А, 1..2.А, 2.1А и 2.2А/, които участниците е необходимо да
предложат задължително и които представляват базовото, минималното изискване за
изпълнение на поръчката. Въведени са и допълнителни компоненти /1.1.Б, 1..2.Б, 2.1Б
и 2.2Б/. Това са надграждащи компоненти и нямат задължителен характер. Те са за
установяване на преимущества не предложенията спрямо минималните изисквания. Подпоказателите
на П1 са, както следва:
1.
Предложение за проектиране и
строителство, което следва да има два задължителни подпоказателя:
- първият, задължителен е предложение за
проектиране в строителството, гарантиращо изпълнение на поръчката, с надграждащ
към него компонент Организация на персонала във връзка с взаимоотношенията
между страните по време на изпълнение на поръчката;
- вторият, задължителен компонент е линеен календарен
график и технологична последователност, продължителност и разпределение във
времето на работите с надграждащ компонент Предложение за проектиране и
строителство, гарантиращо срочно изпълнение в рамките на наличния бюджет.
2. Социални и екологични аспекти, свързани и/или
произтичащи от предмета на поръчката, които следва да имат два задължителни
компонента:
- мерки за опазване на околната среда, свързани с
предмета на поръчката;
- общи социални аспекти, свързани с предмета на
поръчката.
Посочена е на следващо място и формулата, по която ще се
изчисли показателя П1, както и точките, които се присъждат за задължителните
компоненти /30 точки/ и надграждащите компоненти – 1.1Б – 8 точки, 1.2.Б – 15
точки и 2.2.Б 7 точки. Посочени са и подробни указания относно съдържанието на
всеки един от подпоказателите - техните
задължителни и надграждащи компоненти.
Основният въпрос които се поставя в случая, е дали така
формулирана методика съответства на законовите изисквания. За да се даде
отговор, следва да се анализира цялата методика, а не същата да се разглежда по
отделни критерии.
На първо място, съдът не може да прецени съдържанието
което е вложил ответника в понятието дискриминационен критерий. Такова понятие
не е предвидено нито в ЗОП, нито в ЗУСЕСИФ, нито в Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Действително в чл.2 от ЗОП е предвидено, че обществените поръчки се
възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския
съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на
установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и
с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация; свободна конкуренция; пропорционалност и публичност и
прозрачност. При внимателния прочит на ДФЕС, се установява, че се въвеждат
забрани за движението на стоки и хора, за данъчното третиране на търговците и
осъществяваната търговия и т.н. В оспореното решение обаче не е посочено в
какво точно се изразява дискриминацията в посочената методика и кой от
задължителните или надграждащите компоненти предвижда дискриминация. Съдът
намира, че за да се прецени налице ли или не каквато и да е дискриминация, то в
оспореният административен акт следва да се посочи и на основание какъв признак
е осъществена тя, както и по отношение на кои евентуални участници в
процедурата. Липсата на конкретика не дава възможност да осъществяването на
адекватен съдебен контрол върху тези изводи на управляващият орган. Действително
в посочената като основание за налагане на финансова корекция т.11, б.“б“ от
приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, предвижда случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, да се наложи финансова
корекция в размер на 5%. Това обаче
според настоящия състав не освобождава управляващият орган да посочи конкретно
по кой признак е осъществена дискриминацията. Липсата на законова дефиниция за
това понятие, предполага е субективизъм при преценката му. Недопустимо е на
следващо място, съдът да анализиран оспореният акт и сам да изведе наличието на
дискриминация и по кой признак. Същността на съдебният контрол се изразява в
проверка на изводите на управляващият орган и съответствието им с приложимият
материален закон и доказването им с установените в административната преписка
доказателства.
Доколкото методиката е посочена документацията за
провеждането на процедурата, станала е известна на всички потенциални
участници, поради което и не може да се установи каквато и да е било форма на
дискриминация по смисъла на чл.4 от Закона за защита от дискриминация. Не е
ясно кой от тези подпоказатели, основни или и надграждащи компоненти е поставил
едни или друг потенциален участник в неравностойно положения спрямо когото и да
е било друг потенциален участник. Това е така, тъй като в посочената в
документацията на поръчката методика, са посочени ясно, конкретно и
недвусмислено всички критерии по които ще се оценя подаденото предложение,
оферта, както и какво следва да е съдържанието на всеки един от основните и
надграждащите компоненти. В този смисъл, съдът не констатира
незаконосъобразност на предвидените подпоказатели 1 и 2. Същите са в
съответствие със разпоредбите на ЗОП, в частност на чл.70, ал.4- ал.7.
Настоящият съдебен състав намира, че така предвидените
оценки не противоречат на разпоредбата на чл.70, ал.6 от ЗОП, съгласно която,
когато критерият за възлагане включва повече от един показател, възложителят
определя в обявлението или поканата за потвърждаване на интерес и в
документацията за обществена поръчка относителната тежест на всички показатели,
а когато това е обективно невъзможно, ги подрежда по важност в низходящ ред,
като възложителят може да определи минимално и максимално допустимите стойности
на количествените показатели. В конкретния случай за показатели П1 е посочена
формулата за неговото изчисляване, максималният брой точки, както и точките
които се присъждат за всеки един от подпоказателите, респективно за
задължителните компоненти и надграждащи такива. Прави впечатление при преглед
на формулата, че основната тежест е на задължителните компоненти, които се
удвояват, а надграждащите компоненти се прибавят към общият сбор от
задължителните компоненти. Въз основа на така изложеното, съдът намира, че
предвидената методиката съответства в тази си част на законовите изисквания.
С оглед на предмета на проведената обществена поръчка,
съдът намира, че както двата подпоказателя, така и съдържащите се в тях
задължителни и надграждащи компоненти, са свързани с този предмет. Напълно
нормално е при определен предмет инженеринг /проектиране, авторски надзор и
строителство/ - реконструкция на
водопроводната и канализационната мрежа на гр. Стара Загора, да се предвиди
като подпоказател предложение за проектиране и строителство от една страна, а
от друга - социалните и екологични аспекти, свързани с този предмет. Подмяната
на водопроводната и канализационната мрежа на даден град, предполага е
спецификата относно екологичните аспекти за опазването на зелените площи и
съществуващата флора в града, както и отвеждането на отходните води до
съответните пречиствателни станции. В този смисъл проектирането на
канализационната мрежа следва да се съобрази с изградената пречиствателна
станция на града, с нейните технически параметри и т.н. Не на последно място,
подмяната на водопроводната и канализационната мрежа, предполага е евентуални
неудобства на живущите граждани при използването на питейната вода, което
предполага и изпълнението на поръчката да се осъществи при минимално социално
недоволство.
Установените нарушения според ответника представляват
нарушения на чл.70, ал.7, т.1, 2 и т.3, б.“б“ връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от
ЗОП. Така посочените разпоредби,
предвиждат, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна
оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът
трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във
всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите и да осигурява на
кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В конкретния
случай, съдът намира, че приложената методика е в съответствие с приложимият
закон. Предвидените подпоказатели 1/проектиране и строителство и 2/социалните и
екологични аспекти дават възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка една оферта, в съответствие с предмета на поръчката. В
подкрепа на това са изложените от съда мотиви, в горния абзац, които не следва
да бъдат преповтаряни. Реконструкцията на водопроводната и канализационната
мрежа, предполага съответното проектиране и строителство, което е в
съответствие с предмета на поръчката. Липсата на този подпоказател би
означавало противоречие с приложимият закон, доколкото предмета е свързан с
проектирането, авторски надзор и строителство. В контекста на гореизложеното и
оценката на социалните и екологичните аспекти са свързани с предмета на
поръчката, тъй като в настоящия момент е общоизвестно глобално замърсяване,
както и наличието на епидемологична обстановка в страната, задължително
предполагат обсъждането и тези аспекти на поръчката.
Аналогични са и съображенията за предвидените
задължителни компоненти на първия подпоказател,
доколкото от същите се оценят и сравняват обективно техническите предложения на
офертите. Липсата им също би било отклонение от законовите изисквания с оглед
на предмета на поръчката. Не на последно място мащабността на проекта като
финансови средства и като обем, изисква и адекватна организация от страна на
изпълнителя за изпълнението на поръчката в рамките на предвидените средства за
поръчката, включващи финансирането от европейските фондове, държавният бюджет и
собствено такова, както и изпълнението й в срок. В този смисъл, съдът намира,
че предвидените надграждащи компоненти, отнасящи се до задължителните
компоненти на подпоказател 1 – предложение и проектиране и строителство,
гарантират в достатъчна степен интересите на възложителя и опасността от
неизпълнението в срок на поръчката, включително и ощетяването на отпуснатите
средства от външно финансиране.
Сходни са и съображенията за съответствието на
надграждащият компонент за подпоказател 2, към задължителният компонент 2.2.А –
социални аспекти на изпълнението на поръчката. Както и по-горе бе изтъкнато,
конкретното финансиране цели създаването на по-добри условия на обществото при
използването на водните ресурси на планетата, както и пречистването им след
използването, което от своя страна предполага и засягането на правата на
гражданите от използването на изградената водоснабдителна и канализационна
мрежа. Засягането им по-малка степен, изразяващо се в краткотрайност на
причиненото неудобство от реконструкцията и подмяната им, ще доведе и до по-малко
социално недоволство. Всичко това води до извода, че така предвиденият
надграждащ компонент е безспорно свързан с предмета на поръчката и техническите
му спецификации при изпълнението.
Гореизложеното мотивира съдът да приеме, че предвидените
подпоказатели на показател 1, както и съдържащите се в тях задължителни и
надграждащи компоненти отговорят на законовите изисквания на чл.70, ал.7, т.1 и т.2 от ЗОП.
С подробно изложеното описание на съдържанието на всеки
един от подпоказателите, ведно с това на задължителните и надграждащи
компоненти, мотивира съдът да приеме, че е налице и съответствие на методиката
с разпоредбата на чл.70, ал.7, б.“б“ от ЗОП. Касае се за качествени показатели
на изпълнение на поръчката, които са количествено неопределими, но е посочен
подробно начинът за тяхното оценяване.
Въз основа на гореизложеното съдът, намира, че посочените
нарушения не са осъществени, поради което и поведението на жалбоподателят не
може да се квалифицира, като нередности, визирани в т.11 от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Оспореното решение в тази си част е
незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено.
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се
определя по основание и по размер. Основанията за налагане на финансова
корекция са установени в чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно тази норма Финансова подкрепа
със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване
на финансова корекция на изрично посочени основания, като т.9 предвижда като
такова нередност, съставляваща: 1.нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие 2.от
страна на бенефициента, 3.което има или би имало за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ. „Нередност“ по смисъла на чл.2(36) Регламент
№1303/2013 (съответно чл.2,(7) Регламент №1083/2006 с оглед на чл.152,(1)
Регламент № 1303/2013), означава всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се
посочват в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения,
за които се налагат финансови корекции - чл. 2, ал.1 и Приложението към него.
По силата на чл.1 от Наредбата с нея се посочват както случаите на нередности,
съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или
бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето
на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по ЗУСЕСИФ, така и минималните и максималните стойности на
процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на
основание чл.70, ал.1, т.1–9 от ЗУСЕСИФ.
Предвид посоченото по-горе, съдът приема, че именно
Наредбата е актът който определя видовете нередности по ЗУСЕСИФ.
На първо място следва да се посочи, че съгласно чл. 143
(1) от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета за
определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и
рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета, държавите членки
носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на
необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми.
Дефиницията за нередност е дадена в чл.2, т.36 от цитирания Регламент, според
която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие
на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Чл.2, т.37 определя като „икономически оператор“ всяко физическо или юридическо
лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските
структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която
упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая „Водоснабдяване
и канализация“ЕООД участва като бенефициер в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, същата несъмнено се явява
икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по
смисъла на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013 год.
Настоящият съдебен състав намира обаче, че не е налице
нередност, представляваща основание за извършване на финансова корекция по
смисъла на чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.
Доколкото съдът намира, че на са налице посочените
нередности по смисъла на Наредбата, то не следва да се обсъжда и съответно
приложеният пропорционален метод за определяне на финансовата корекция. Ако и
обаче да е налице посочената в оспореното решение нередност, касаеща предвидената
методика за оценка на офертите, то съдът намира, че същият правилно е приложен,
доколкото липсва конкретно финансово изражение на тази нередност.
Що се отнася до оплакването за непосочване на конкретен
размер на наложената финансова корекция, съдът не споделя изложеното в жалбата.
В решението е посочен конкретно основата въз основа на която ще се изчисли
финансовата корекция – допустимите за финансиране средства от ЕСИФ, което
съответства на материалният закон. Действително в уведомителното писмо за
регистриране на нередност по оперативната програма е посочена конкретна
стойност на корекцията – 492 973.17 лв., която не съответства на
процентното финансиране от страна на ЕСИФ по конкретния договор, но доколкото
същото не е предмет на съдебен контрол, то не следва да се обсъжда.
От двете страни е направено искане за присъждане на
направените по делото разноски. При този изход на делото, съдът намира за
основателно това на жалбоподателят. Същите
възлизат на 1 700.00 лв. - заплатена държавна
такса.
По тези съображения и на основание чл.172, ал.2 от АПК съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ЕООД,
представлявана от Управителя Р.Р., Решение на Ръководителя на оперативна
програма „Околна среда 2014-2020“ от 04.05.2018 год. за определянето на обща
финансова корекция в размер на 5% от засегнатото от нарушението разходи и
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 год.,
представляващи средства от ЕСИФ по договор за ОП 1 №Е-ДЗ-4/10.11.2020 год.
сключен между „Водоснабдяване и канализация“ЕООД и „Хидрострой“АД на стойност
11 178 530.00 лв. без ДДС, като
незаконосъобразно.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда
и водите гр. София да заплати на „Водоснабдяване
и канализация“ЕООД, представлявана от Управителя Р.Р. сумата 1 700.00 /хиляда
и седемстотин/
лева, представляваща разноски по делото.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: