РЕШЕНИЕ
№ ……………..
гр. Варна, ………...2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд - Варна, XІV състав в публично заседание на двадесети април две хиляди двадесет
и втора година, в състав:
СЪДИЯ: ВАСИЛ ПЕЛОВСКИ
при секретаря НАТАЛИЯ ЗИРКОВСКА като разгледа докладваното
от съдията ПЕЛОВСКИ адм. дело № 1360 по описа за
2021 година, за да се произнесе,
съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 156
и сл. от Данъчно – осигурителния процесуален кодекс (ДОПК).
Образувано е по жалба на „Елит Строй 6“ ЕООД, ЕИК ******със седалище и
адрес на управление: гр. Варна, ул. „К.“ №** вх. *, ет. партер, офис *,
представлявано от управителя Е.М.Б., срещу Ревизионен акт /РА/ № Р – 03000320005213
– 091 – 001/24.03.2021 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП – гр.
Варна, потвърден с Решение № 81/10.06.2021 г. на Директора
на дирекция „Обжалване и данъчно осигурителна практика“ Варна, Централно
управление на НАП, поправено с Решение №81-П/16.06.2021г. за поправка на
явна на очевидна фактическа грешка на Директора на Дирекция „Обжалване и
данъчно осигурителна практика“ Варна, с който на дружеството са определени
задължения за ДДС по ЗДДС за данъчен период м. 03/2020г. в размер на 50160.10
лв. - главница и лихва – 3461.34 лв., за данъчен период м. 04/2020г. в размер
на 45.75 лв. - главница и лихва – 743.82 лв. и за данъчен период м. 05/2020 г.
в размер на 687.99 лв. - главница и лихва – 0.00 лв.
Дружеството – жалбоподател „Елит Строй 6“ ЕООД намира обжалвания ревизионен
акт за незаконосъобразен, постановен при непълнота на
доказателствата, имащи отношение към фактите, обуславящи наличието на конкретни
доставки, съответно наличие или липса на данъчните задължения, посочени в него.
Не излага конкретни възражения относно установените данъчни задължения по
размер и периоди. В открито съдебно заседание дружеството се представлява
от адв. А. Н. – ВАК, който моли да се уважи жалбата и да се присъдят разноски
по представен опис.
Ответната страна Директорът на дирекция „Обжалване и данъчно осигурителна
практика“
- Варна при Централното управление на НАП не е депозирал
писмен отговор на жалбата. В съдебно заседание се представлява от своя
процесуален представител гл. юрисконсулт М.М., която моли за отхвърляне на жалбата и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
От фактическа
страна, съдът намира за установено следното:
Със Заповед за
възлагане на ревизия № Р–03000320005213-020–001/31.08.2020 г. на Началник на
сектор в дирекция „Контрол“ на НАП било образувано ревизионно производство с
предмет: 1. Данък върху добавената стойност за периода от 01.03.2020 г. до 31.05.2020
г., със срок на ревизията от три месеца от датата на връчване на Заповедта.
Заповедта е връчена по електронен път на 09.09.2020г.
Впоследствие със Заповед
за изменение на заповед за възлагане на ревизия № Р–03000320005213-020–002/07.12.2020г. на Началник на сектор в дирекция „Контрол“ на НАП бил определен срок за
извършване и приключване на ревизията до 09.02.2021г.
За резултатите от ревизията,
на 13.04.2020 г. гл. инспектор по приходите Й.Р.Н.– ръководител на ревизията и Ж.Е.Д.–
старши инспектор по приходите издали Ревизионен доклад /РД/ № Р–03000320005213-092-001,
който бил връчен по електронен път на 24.02.2021г. на ревизираното лице.
Срещу РД не постъпили
писмени възражения, поради което на 24.03.2021г. А.Ц.Б.на
длъжност Началник сектор при ТД на НАП – гр. Варна и гл. инспектор по приходите
Й.Р.Н.– ръководител на ревизията издали Ревизионен акт /РА/ № Р–03000320005213-091-001,
който бил връчен по електронен път на 24.03.2021г. на ревизираното дружество.
На 05.04.2021г.
дружеството „Елит Строй 6“ ЕООД депозирало жалба срещу издадения РА № Р–03000320005213-091-001/24.03.2021г.
С молба от 01.06.2021г. дружеството-жалбоподател уточнило доводите си относно
незаконосъобразността на обжалвания РА и представило нови доказателства. Жалбата
била разгледана,
но след като била преценена за неоснователна, на 10.06.2021
г., на основание разпоредбата на чл. 155, ал. 2 от ДОПК, Директорът на дирекция
„Обжалване и данъчно осигурителна практика“ Варна, Централно управление на НАП
постановил решение № 81, с което потвърдил оспорения РА. С Решение
№81-П/16.06.2021г. за поправка на очевидна фактическа грешка, в диспозитива на
потвърдителното решение е поправен номера на обжалвания РА.
След като разгледа
оплакванията, изложени в жалбата, доказателствата по делото, становищата на
страните и в рамките на задължителната проверка по чл.160 от ДОПК,
административния съд констатира:
В хода на ревизионното
производство органите по приходите установили, че „Елит Строй 6" ЕООД е
упражнило право на приспадане на данъчен кредит по фактури, издадени от „А. Барс“ ЕООД
в размер на 49 716.58 лв. за данъчен период м. 03/2020 г.. както следва:
1. По ф-ра №
**********/10.03.2020г. с доставчик „А. барс“ ЕООД с дан. основа 116 082.92 лв.
и ДДС 23 216.58 лв. и с предмет на доставката: „Окончателно плащане по дог. от
01.10.2019г., обект - ,,ДГ №37 Пламъче" - основен ремонт и реконструкция
на площадки за игра - жк „В.В.“ до бл.** гр. Варна в размер на 188 947.82 лв.
Приспадане на авансово плащане по ф-ра №*********/07.10.19г. в размер на 72
864.90 лв." /л. 51/. Фактурата е издадена във връзка със сключен договор №
Д19001719ВН от 11.09.2019 г. с възложител Община Варна и изпълнител „Елит Строй
6" ЕООД . /л.716- 728/. Общата цена за изпълнение на договора е в размер
на 269 890.70 лв. без ДДС, съгласно количествено-стойностна сметка /л. 709-715/.
2. По ф-ра
**********/11.03.2020г. с доставчик „А. Барс“ ЕООД с дан. основа 127 500.00 лв.
и ДДС 25 500.00 лв. с предмет на доставката: „Окончателно плащане по договор от
17.10.2020г., обект - възстановяване проводимостта на отводнителен канал в
регулацията на с. М., общ. И., Р. - 283 035.24лв. Приспадане на авансово
плащане по ф-ра №********* /29.01.20г. в размер 155 535.24лв. /л.51 гръб/. Фактурата
е издадена във връзка с Договор за строителство № Д-8/15.01.2020г. сключен
между Община И. Възложител и „Елит Строй 6" ЕООД - Изпълнител. Предметът
на договора е: възложителя възлага а изпълнителят приема да извърши
строителство на обект: Възстановяване проводимостта на отводнителни канали
/дерета/ в регулацията на с. Т. и с. М. ЗА ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ №2 –
Възстановяване проводимостта на отводнителен канал /дере/ в регулацията на с. М..
Общата цена за изпълнение е в размер на 343 814.74 лв. без ДДС и съответно
412577.69 с вкл. ДДС, включваща: стойността на изпълнение на обособена позиция
№2, която е 327 442.61лв. без ДДС или 392 931.13 лв. с ДДС, 5%
непредвидени разходи в размер на 16 372.13лв. без ДДС или 19 646.56
лв. с ДДС /л. 396-404/.
3. Ф-ра №
**********/12.03.20201. с доставчик „А. барс" ЕООД с дан. основа
5000.00лв., ДДС 1000.00лв. с предмет на доставката: „Окончателно плащане по
дог. от 16.01.20г. за обект: възстановяване проводимостта на отводнителен канал
/дере/ в регулацията на с. Т., общ. И., Р. в размер на 225 832.23лв. Приспадане
на авансово плащане по ф-ра **********/27.01.2020г. в размер на 220 832.23 лв.
/л. 50/. Фактурата е издадена във връзка с Договор за строителство №Д-7/15.01.2020г.,
сключен между Община И. - Възложител и „Елит Строй 6" ЕООД-Изпълнител.
Предметът на договора е: възложителят възлага, а изпълнителят приема да извърши
строителство на обект: Възстановяване проводимостта на отводнителни канали /дерета/
в регулацията на с. Т. и с. М. ЗА ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ №1: Възстановяване
проводимостта на отводнителен канал /дере/ в регулацията на с. Т.. Общата цена
за изпълнение е в размер на 488 155.47 лв. без ДДС и съответно 585 786.56лв.
с вкл. ДДС. включваща: стойността на изпълнение на Обособена позиция №1, която
е 464 909.97лв. без ДДС или 557 891.96лв. с ДДС.; 5% непредвидени разходи в
размер на 23 245.50лв. без ДДС или 27 894.60 лв./л. 405-413/.
На доставчика „А.
Барс" ЕООД, в хода на ревизионното производство е извършена насрещна
проверка, приключила с ПИНП № П-03002720162638-141- 001/30.11.2020 г. /л.
374-355/, в хода на която не е осъществен контакт с представляващия
дружеството.
При проверка в
информационната система на НАП е установено, че проверяваното дружество е
отразило в дневника за продажби по чл. 124, ал.1, т.2 от ЗДДС за м. 03.2020г.
горепосочените фактури, с получател „Елит Строй 6“ ЕООД, но дружеството има
неплатени задължения в особено големи размери, в т.ч. и декларирания ДДС за
внасяне по справка-декларация за м.03.2020г.
„А. Барс" ЕООД е
дерегистрирано за целите на ЗДДС, считано от 06.04.2020г. при установени
обстоятелства по чл. 176 от ЗДДС /л. 770-775/.
В хода на ревизионното
производство е извършен анализ на наличната информация в базата данни на НАП по
отношение декларираните данни от „А. Барс" ЕООД за наети лица по трудови
договори с цел установяване наличие на кадрова и техническа обезпеченост за
извършване на СМР като подизпълнител на „Елит строй 6" ЕООД. Съгласно
Справка актуално състояние на всички трудови договори, декларирани от „А.
Барс" ЕООД /л. 577-578/ е установено, че за периода от 01.10.2019 г. до
15.05.2020 г. в дружеството има 47 лица, назначени на трудови договори.
Във връзка с горното и с
цел събиране на убедителни доказателства, относно фактическото изпълнение на
услугите, фактурирани на „Елит Строй 6" ЕООД и доказателства за
квалификацията на лицата, извършили тези услуги, до всички лица по трудово
правоотношение в „А. Барс" ЕООД при ревизията са изпратени Искания за
представяне на документи, сведения и писмени обяснения от трети лица с писма с
обратна разписка /л. 440-576/. От обратните разписки е видно, че лично на
лицата или на членове на семейството им са връчени 24 бр. искания /л. 574, 571,
565, 562, 559, 555, 552, 537, 525, 520, 517, 508, 502, 499, 496, 487, 484, 481,
478, 465, 459, 456, 453, 445/, останалите лица не са открити на постоянния им
адрес или е посочено, че са в чужбина.
От две лица са получени следните обяснения:
- Писмени обяснения вх. №
47419-8 /15.01.2021 г. от Ц.А.Д., с което лицето заявява, че не е работил за „А.
Барс" ЕООД /л. 558/.
- Писмени обяснения вх. №
47419-9 /20.01.2021г. от С.С.С., с които декларира, че никога не е работил за „А.
Барс" ЕООД /л.524/.
С оглед липсата на
доказателства от страна на сочения като доставчик и подизпълнител на СМР по
сключени договори от „Елит Строй 6" ЕООД в качеството му на изпълнител по
договори за обществени поръчки, възложени от Община Варна и Община И. в хода на
ревизионното производство е извършен анализ на доказателствата, представени от
ревизираното лице, приобщени документи от данъчно-осигурителното досие на „А.
барс" ЕООД, събрани в хода на предходни контролни производства, както и
събрани в хода на ревизията по реда на ДОПК от трети лица - ОД на МВР Варна,
Община Варна, Община И., предходен доставчик „Зебра" ООД и други лица. Не
е установена кадровата обезпеченост на доставчика за извършване на услугите,
липсва информация за лицата, участвали в извършването на СМР, тяхната
квалификация, транспорт и нощувки до обектите, изразходваното работно време, време
и място на извършване на СМР. Установени са несъответствия в количеството,
времето и мястото на извършените работи в Протоколите за приетите строителни работи,
съставени по фактурите между „А. барс" ЕООД и „Елит Строй 6" ЕООД и
тези по действително извършените доставки между крайните получатели на СМР - Община
Варна и Община И. и ревизираното дружество.
От представените протоколи
от Община И. при ревизията е установено, че СМР по двата договора са извършвани
от „Елит Строй 6" ЕООД в периода м.06- м.07/2020г. след 11.03.2020 г. и
12.03.2020г. /датите на съставените протоколи за приети работи от „А.
барс" ЕООД/. Освен това в представените оферти за участие в обществената
поръчка от „Елит Строй 6“ ЕООД е посочено, че не възнамерява да възлага на
трети липа изпълнението на част от поръчката, в представената работна програма
към офертата са описани дейностите и брой работници на „Елит Строй 6" ЕООД,
които ще ги извършват. Наличие на подизпълнител не е посочено в нито един
документ, напротив от дружеството са представени уверения, че разполага с
квалифициран и подготвен персонал за изпълнение на доставките. Приложената към
преписката Справка за декларирани трудови договори от „Елит Строй 6" ЕООД
удостоверява, че дружеството е разполагало със значителен брой назначени по трудови
договори строителни работници и квалифицирани технически ръководители, в т.ч.
назначени 131 лица по трудов договор, на длъжности, отговарящи за извършване на
съответните строително ремонтни работи по обектите на Община Варна и Община И..
На основание събраните
доказателства органите по приходите са обосновали извода, че СМР по Договорите
с Община И. и Община Варна са извършени от работници на „Елит Строй 6“ ЕООД,
както и че ревизираното лице не може ла не е знаело за това, а от „А.
барс" ЕООД са издадени фактури без наличие на реално извършени доставки на
СМР, по които неправомерно е начислен ДДС. Приели са, че начислявайки данък в
данъчен документ без да има облагаема доставка, същият се следва начислен в противоречие
с разпоредбите на ЗДДС и е приложима нормата на чл.70, ал.5 от същия.
Предвид гореизложеното, с
РА на основание чл. 68, ал. 1, т. 1 от ЗДДС, във връзка с чл. 70, ал. 5 и чл. 9
от с.з. е отказано правото на приспадане на данъчен кредит на „Елит Строй
6" ЕООД в размер на 49 716.58лв. по фактури, издадени от „А. барс"
ЕООД.
В хода на ревизията е
установено, че през м. 03.2020г. и м. 05.2020г. ревизираното дружество е
ползвало данъчен кредит по фактури за покупка на материали, описани в таблица на
стр. 20-21 от РД, които не са използвани за извършваните от него облагаеми
доставки, тъй като не са представени доказателства въпросните материали за
какво са предназначени или в кой обект са вложени.
Предвид горното и на
основание чл.68, ал.1, т.1 от ЗДДС и чл.69, ал.1, т.1 от ЗДДС, е отказано правото
на приспадане на данъчен кредит на „Елит Строй 6" ЕООД, за закупените
материали, както следва: през м.03.2020г. в размер на 11.91лв. и през м.05.2020г.
в размер на 646.95лв.
В хода па ревизията е установено,
че за ревизираните данъчни периоди в дневниците за покупки и СД по ЗДДС на
„Елит строй 6“ ЕООД е приспадан данъчен кредит по фактури за закупено дизелово
гориво. От дружеството е изготвена справка за закупеното гориво по количества и
стойност за м. 03 /л.296-297/, м. 04 /л.281/, м. 05 /л. 280/. Представени са пътни
листи, справка за автомобилите, ползвали дизеловото гориво, талони на същите и
средни разходни норми на гориво на всеки автомобил /л.373-383/. На основание
представените документи и справки е констатирано изразходвано гориво за лични нужди
на представляващия или персонала на дружеството, описано по месеци на стр. 6 от
РД. Във връзка с упражненото право на приспадане на данъчен кредит през м. 03/2020г.,
м. 04/2020г. и м. 05/2020г., предоставянето на стоките за употреба от собственика,
работниците или служителите се приравняват на вьзмездни доставки по силата на
чл. 6, ал.3, т.1 от ЗДДС, които са облагаеми на основание чл.12 от ЗДДС. В този
случай данъчната основа се определя по реда на чл.27, ал.1 от ЗДДС и е равна на
данъчната основа при придобиването на стоката.
Предвид горното и на основание
чл.6, ал.3, т.1 от ЗДДС, във връзка с чл.12 и чл.27, ал.1 от с.з. за данъчен
период м.03.2020г. върху данъчната основа 2158.04лв. е начислен ДДС в размер на
431.61лв. За данъчен период м.04.2020г. върху данъчната основа в размер на 228.73лв.
е начислен ДДС в размер на 45.75лв. и за данъчен период м.05.2020г. върху
данъчната основа в размер на 205.20лв. е начислен ДДС в размер на 41.04лв.
В хода на съдебното производство са извършени следните
процесуални действия:
По искане на жалбоподателя беше назначена ССчЕ,
която след запознаване с документите, приложени към делото и
административната преписка, установи, че ако се приеме за реално осъществена
доставката по фактура №**********/10.03.2020 год. и не се приемат за реално
осъществени доставките по фактура №**********/11.03.2020 год. и
№**********/12.03.2020 год. издадени от „А. Барс“ ЕООД, резултата за данъчния
период м. март 2020г. би бил 13 003,79 лв. ДДС за внасяне. Лихвите за забава за
периода 15.04.2020г.-24.03.2021г. са в размер на 1242,68 лв.
Във варианта,
ако се приеме за реално осъществена доставка по фактура №**********/11.03.2020
год. и не се приемат за реално осъществени доставките по фактури №№**********/10.03.2020
год. и №**********/12.03.2020 год. издадени от „А. Барс“ ЕООД то резултата за
данъчния период м. март 2020г. би бил 10 720,37 лв. ДДС за внасяне. Лихвите за
забава за периода 15.04.2020г.-24.03.2021г. са в размер на 1024,47лв.
В третия
вариант, ако се приеме за реално осъществена доставка по фактура №**********/12.03.2020
год. и не се приемат за реално осъществени доставките по фактури
№№**********/10.03.2020 год. и №**********/11.03.2020 год., издадени от „А.
Барс“ ЕООД, то резултата за данъчния период м. март 2020г. би бил 35 220,37 лв.
ДДС за внасяне. Лихвите за забава за периода 15.04.2020г.-24.03.2021г. са в
размер на 3365,77лв.
В
последния вариант, ако се приемат за реално осъществени доставките по ф-ри №**********/10.03.2020г.,
№**********/11.03.2020г. и №**********/12.03.2020г., издадени от „А. Барс“
ЕООД, то резултата за данъчния период м. март 2020г. би бил 13 496,21 лв. ДДС
за възстановяване.
ССчЕ
беше неоспорена от страните и приета от съда като компетентно и обективно
изготвена.
От
съда беше назначена допълнителна ССчЕ със същите задачи, но след извършване на преглед
на счетоводните документи в счетоводството на жалбоподателя. Вещото лице
установи, че във варианта, ако се приеме за реално осъществена доставката по фактура
№**********/10.03.2020 год. и не се приемат за реално осъществени доставките по
фактура №**********/11.03.2020г. и №**********/12.03.2020г. издадени от „А.
Барс“ ЕООД, то резултата за данъчния период м. март 2020г. би бил 13 003,79 лв.
ДДС за внасяне. Лихвите за забава за периода 15.04.2020г. -24.03.2021г. са в
размер на 1242,68 лв.
Във
втория вариант, ако се приеме за реално осъществена доставка по фактура
№**********/11.03.2020 год. и не се приеме за реално осъществени доставките по
фактури №**********/10.03.2020 год. и №**********/12.03.2020 год. издадени от „А.
Барс“ ЕООД, то резултата за данъчния период м. март 2020г. би бил 10 720,37 лв.
ДДС за внасяне. Лихвите за забава за периода 15.04.2020г. -24.03.2021г. са в
размер на 1024,47лв.
В третия
вариант, ако се приеме за реално осъществена доставка по фактура №**********/12.03.2020
год. и не се приеме за реално осъществени доставките по фактури №**********/10.03.2020
год. и №**********/11.03.2020 год., издадени от „А. Барс“ ЕООД, то резултата за
данъчния период м. март 2020г. би бил 35 220,37 лв. ДДС за внасяне. Лихвите за
забава за периода 15.04.2020г.-24.03.2021г. са в размер на 3365,77лв.
Във
варианта, ако се приеме за реално осъществени доставките по ф-ри №**********/10.03.2020
год., №**********/11.03.2020 год. и №**********/12.03.2020 год., издадени от „А.
Барс“ ЕООД, то резултата за данъчния период м. март 2020г. би бил 13 496,21 лв.
ДПС за възстановяване.
По
искане на жалбоподателя бяха разпитани свидетелите О.С.Б., Й.О.С.и
В.В.И..
Свидетелят
О.С.Б.заяви, че е работил на трудов договор в
дружеството „А. Барс“ ЕООД през м.03.2020 год.,
когато са работили на обект – детска градина в кв. „В.В.“ в гр. Варна.
Свидетелят живеел в с. Г. и до детската градина ходил с автомобил. В детската
градина правили бетони, кофражи и общи строителни работи. Монтирали само бордюри
без люлки. Работили около 4 – 5 човека.
Свидетелят
Й.О.С.заяви, че е работил на трудов договор в
дружеството „А. Барс“ ЕООД и през месец 03.2020 год. работили на обект в кв. „В.В.“
в гр. Варна в една детска градина, където слагали тротоарни плочки, бетони и
кофражи. Люлки и пързалки не били монтирали. На обекта работили 4 – 5 човека,
между тях и О. Б..
Свидетелят
В.В.И. заяви, че през месец 03.2020 год. работил в дружеството „Зебра“ ООД като
технически ръководител. През месец 03.2020г. почиствали терени в Област Р.,
Община И., с. Т. и с. М.. В обектите имало като техника – механизация, багери,
земеходи и големи камиони, които да извозват и да местят земните маси, ако се
наложи някъде при изкоп. Имало и общи
работници, които помагали при ръчни изкопи, при изрязване на дървета, на
храсти, изместване, помагане за следене на нивото. На тези два обекта работили средно
около десет човека. Възложители на неговото дружество били „Елит строй 6“ ЕООД и „А. Барс“ ЕООД, като с
техните ръководители той нямал никакъв контакт. Свидетелят заяви, че плащал на
работниците, на шофьорите, на багеристи с разрешението на ръководителите на
дружеството и след това отчитал парите.
Предвид установеното от фактическа страна, съдът
формира следните правни изводи:
Съгласно чл. 160, ал. 2 от ДОПК, съдебният контрол за
законосъобразност и обоснованост на РА включва преценка дали той е издаден от
компетентен орган и в съответната форма, спазени ли са процесуалните и
материалноправните разпоредби при издаването му.
Съдът, въз
основа на приложените по делото доказателства, констатира, че обжалваният
Ревизионен акт е издаден от компетентни органи, определени на основание чл.
119, ал. 2 от ДОПК, като същият отговаря на изискванията на чл. 120 от ДОПК и е
в съответствие с процедурата по Глава ХV, чл. 113 – чл. 120 от ДОПК. Не се
установяват допуснати съществени процесуални нарушения в хода на извършваната
ревизия и предприетите насрещни проверки на лицата, които по някакъв начин да
са опорочили констатациите на органите по приходите от фактическа страна. Правилно
с оглед изясняване на фактическата обстановка са били предприети насрещни
проверки, като с оглед установените обстоятелства органите по приходите са
приобщили и съответните протоколи по тях. Изложението на фактическите основания
за установяване на процесните задължения се съдържа в ревизионния доклад, който
е неразделна част от Ревизионния акт съобразно чл. 120, ал. 2 от ДОПК, а
съгласно константната съдебна практика мотивите на Ревизионния доклад, когато
са възприети от компетентните органи, се явяват и такива на приключващия
ревизията акт. На ревизираното лице е била предоставена достатъчна възможност
да представи изисканите му документи и сведения в хода на извършваната му
ревизия, същото е бил редовно уведомявано, както за откриването на ревизионното
производство, така и за всички последващи действия на органите по приходите, а
също и за исканите от тях доказателства от значение за установяване размера на
публичните му задължения.
Във
връзка с гореизложеното съдът намира възраженията в писмените бележки на
жалбоподателя във връзка с неоткриването на адрес на представляващия „А. Барс“ ЕООД за неоснователно. Връчването на съобщенията в
административното производство според чл. 29, ал. 1 от ДОПК, се извършва на
адреса за кореспонденция на субекта, който за местните юридически лица е
адресът на управление по арг. от чл. 28, ал. 1, т. 1 от ДОПК. Чл. 28, ал. 4 от ДОПК вменява на законните представители на юридическите лица и едноличните
търговци задължение при отсъствието им за повече от 30 дни от адреса за
кореспонденция да упълномощят лице, на което да се връчват съобщенията и
другите актове. Процедурата по чл. 32 от ДОПК
е приложима винаги, когато лицето, неговият представител или
пълномощник, член на орган на управление или служител, определен да получава
съобщения или книжа, не е намерен на адреса за кореспонденция, след най-малко
две посещения през 7 дни, какъвто е настоящия случай. Установеното отсъствие на
ревизираното лице от адреса на управление, предвид представените протоколи за
посещения на адрес /л. 348-347/, сочи на извода, че същото не е спазило и
задължението си по чл. 28, ал. 4 и ал. 5 от ДОПК. Следователно така разписани правилата
за връчване на съобщения на юридически лица дават възможност, при неизпълнение
на задължението на законните им представители по чл. 28, ал. 4 от ДОПК,
връчването да се извърши по реда на чл. 32 ДОПК. Обстоятелството дали
представляващият е бил задържан в място за лишаване от свобода на територията
на чужда държава в случая не е доказано, нито потвърдено по официален ред, за
да следва да се приложи реда по чл. 31 от ДОПК. Отделно от горното нарушаването
на административнопроизводствените правила при извършване на ревизията не може
да послужи като самостоятелно основание за отмяна на оспорения РА с оглед разпоредбата
на чл. 160, ал. 1 от ДОПК, която изисква съдът да реши спора по същество, т. е.
да определи данъчните задължения или права. Казано с други думи, съдът не
разполага с правомощието, дори при констатиране на процесуални нарушения,
допуснати в хода на ревизията, да отмени акта и да върне преписката на
административния орган за отстраняването им по арг. от чл. 160, ал. 4 от ДОПК. Следователно
възраженията по повод процедурата по чл. 32 от ДОПК при връчването на документи
на „А. Барс“ ЕООД се явяват неотносими
по същество към признаването на правото на данъчен кредит в съдебната фаза. Още
повече, че жалбоподателят, за да установи възникването на това свое право е
разполагал и с възможност в хода на съдебното производство да ангажира
доказателства от счетоводствата на неоткрития при насрещната проверка доставчик
по предвидения в ДОПК ред.
Въз основа на установеното от фактическа страна и на
основание приложените по делото доказателства, съдът намира, че оспореният акт
е издаден от компетентен орган, без допускане на съществени нарушения на
процесуалните правила, и при правилно приложение на материалния закон, поради
което жалбата следва да бъде отхвърлена.
Спорът по делото е относно наличието на законовите
предпоставки за признаване на правото на данъчен кредит на жалбоподателя по
фактури №**********/10.03.2020г., №**********/11.03.2020г. и
№**********/12.03.2020 г., издадени от „А. Барс“ ЕООД. Основанията на
приходната администрация за отказа на правото на данъчен кредит по процесните
фактури са фактическите констатации, че липсват доказателства, че издателят на
фактурите е
извършил доставките на услуги – СМР и липсва данъчно
събитие по смисъла на чл. 9 от ЗДДС.
Съгласно чл.68 ал.1 от ЗДДС, данъчният кредит е
сумата на данъка, която регистрирано лице има право да приспадне от данъчните
си задължения по този закон за: 1/получени от него стоки или услуги по
облагаема доставка; 2/извършено от него плащане, преди да е възникнало
данъчното събитие за облагаема доставка; 3/осъществен от него внос; 4/изискуемия
от него данък като платец по глава осма. Съгласно ал.2 на същата разпоредба,
правото на приспадане на данъчен кредит възниква, когато подлежащият на
приспадане данък стане изискуем, т.е. на датата на възникване на данъчното
събитие по чл.25 ал.2 и ал.3 от ЗДДС. В този момент възниква задължението на
доставчика да начисли ДДС.
Съгласно чл.25 ал.2 и ал.3 от ЗДДС данъчното събитие
по смисъла на ЗДДС възниква на датата, на която собствеността върху стоката е
прехвърлена или услугата е извършена, както и в специфичните случаи описани в
чл.25 ал.3 от ЗДДС. Правото на приспадане е свързано с действителното
извършване на доставката на стоки или услуги, поради което настъпването на
данъчното събитие е необходимо условие за възникване на правото на приспадане.
Обратно, когато действителното извършване на доставката на стоки или услуги
липсва, не може да възникне право на приспадане. Напълно идентична в тази
насока е и разпоредбата на член 178 от Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28
ноември 2006 година относно общата система на данъка върху добавената стойност
(Директивата), съгласно която, за да може да упражни правото си на приспадане,
данъчнозадълженото лице трябва да отговаря на следните условия за целите на
приспадане в съответствие с член 168, буква а) по отношение на доставката на
стоки или услуги, той трябва да притежава фактура, съставена в съответствие с
членове 220-236 и членове 238, 239 и 240.
От своя страна член 168, б. "а" от Директива
2006/112 на Съвета от 28 ноември 2006 г. относно общата система на данъка върху
добавената стойност, гласи: "Доколкото стоките и услугите се използват за
целите на облагаемите сделки на данъчнозадължено лице, същото има правото, в
държава-членка, в която извършва тези сделки да приспадне от дължимия данък
върху добавената стойност, който то е задължено да плати дължимия или платен
ДДС в тази държава-членка по отношение на доставката за него на стоки или
услуги, извършена или която предстои да бъде извършена от друго
данъчнозадължено лице. "
Посочената
разпоредба на вторичното право на ЕС, която има директен ефект, е точно
транспонирана с разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗДДС,
съгласно която "Когато стоките и услугите се използват за целите на
извършваните от регистрираното лице облагаеми доставки, лицето има право да приспадне
данъка за стоките или услугите, които доставчикът - регистрирано по този закон
лице, му е доставил или предстои да му достави."
От тълкуването
на нормите следва, че предпоставките във фактическия състав на възникване на
правото на приспадане на платен ДДС по облагаема доставка са следните: 1. доставката
е реално извършена или предстои да бъде извършена; 2. доставката е между
данъчно-задължени лица; 3. предметът на доставката, получен от
претендиращия приспадането, се използва за целите на облагаемите му сделки.
Това тълкуване се потвърждава от
задължителното тълкуване на нормите на Директивата за ДДС в точки 30 и 31 от
мотивите на Решение на СЕС от 6 декември 2012 г. по дело С-285/11, Боник ЕООД,
ECLI: EU: C: 2012: 774: "В случая от акта за преюдициално запитване е
видно, че съответните страни по доставките на разглежданите в главното
производство стоки, а именно Боник и неговите доставчици, са данъчнозадължени
лица по смисъла на Директива 2006/112. За да се установи обаче, че на основание
на тези доставки на стоки е налице правото на приспадане, посочено от Боник, е
необходимо да се провери дали последните са били реално осъществени и дали
съответните стоки са били използвани от Боник за извършването на облагаеми
сделки. "
Горното
тълкуване е потвърдено и в по-новата практика
на Съда на ЕС. Така в Решение на СЕС от 09 декември 2021 г. по дело С-154/20,
Kemwater ProChemie s. r. o., ECLI: EU: C: 2021: 989, т. 24 Съдът напомня, че
"правото на приспадане на ДДС зависи от изпълнението както на материалноправни,
така и на формални условия. Що се отнася до материалноправните условия, от член
168, буква а) от Директива 2006/112 следва, че за да може да се ползва от право
на приспадане, заинтересованото лице трябва, от една страна, да бъде
"данъчнозадължено лице" по смисъла на тази директива. От друга
страна, това лице трябва, нагоре по веригата, да е получило стоките или
услугите, за които иска да му се признае право на приспадане, от друго
данъчнозадължено лице, а надолу по веригата — да е използвало тези стоки или
услуги за нуждите на собствените си облагаеми сделки. Що се отнася до правилата
за упражняване на правото на приспадане на ДДС, които се приравняват на
формални изисквания, член 178, буква a) от посочената директива предвижда, че
данъчнозадълженото лице трябва да притежава фактура, съставена в съответствие с
членове 220—236 и с членове 238—240 от нея (решение от 11 ноември 2021 г.,
Ferimet, C-281/20, EU: C: 2021: 910, т. 26 и цитираната съдебна практика).
Реалността на
доставката е материално-правно изискване по същество за правото на приспадане. Реалността
на доставката е фактически въпрос.
Лицето, което
иска да си приспадне ДДС, следва да докаже, че отговаря на предвидените условия
за това. В цитираното Решение на СЕС по дело С-154/20, т. 33 ясно
е казано, че "данъчната администрация не може да сведе проверката
единствено до самата фактура. Тя трябва да вземе предвид и допълнителната
информация, предоставена от данъчнозадълженото лице. От друга страна, именно
данъчнозадълженото лице, което иска приспадането на ДДС, следва да докаже, че
отговаря на предвидените условия за това. Следователно данъчните органи могат
да изискат от самото данъчнозадължено лице доказателствата, които считат за
необходими, за да преценят дали следва да се допусне исканото приспадане
(решение от 11 ноември 2021 г., Ferimet, C-281/20, EU: C: 2021: 910, т.
38)".
Горното е
проявление на общото доказателствено правило, че всеки е длъжен да докаже
фактите, от осъществяването на които черпи изгодни правни последици.
Националната юрисдикция, в съответствие с националните правила на доказване
трябва да направи глобална преценка на фактите, за да прецени налице ли са
основания за признаване на претендираното право на приспадане. (Решение на СЕС
от 18 юли 2013 г. по дело С-78/12, Евита К, ECLI: EU: C: 2013: 486., т. 37).
Съдът на ЕС многократно е посочвал, че упражняването
на правото на приспадане не обхваща данък, който се дължи само поради това, че
е посочен във фактура. Добросъвестността или недобросъвестността на
данъчнозадълженото лице, което иска приспадането на ДДС, е без въздействие
върху въпроса дали доставката е извършена, по смисъла на член 10, параграф 2 от
Шеста директива - Решение от 27 юни 2018г. по съединени дела SGI и Valeriane,
С-459/17 и С-460/17г., точка 38, като този, който иска приспадането на ДДС,
трябва да докаже, че отговаря на условията, за да се ползва от него - Решение
от 26 септември 1996г. по дело Enkler, С-230/94, т.24. Само действително
осъществената доставка може да породи изискуемост на данъка, съответно право на
приспадане, в който случай и при изпълнение на останалите материалноправни и
процесуалноправни изисквания, правото на приспадане по принцип не може да бъде
ограничавано.
1. Относно извършено СМР на обект в с. М. и
с. Т., общ. И., обл. Р.
Съгласно
представения от „Елит Строй
6" ЕООД Договор за строителство № Д-7/15.01.2020г. сключен между Община И. -
Възложител и „Елит
Строй 6" ЕООД
– Изпълнител, последният се е задължил да извърши „Възстановяване проводимостта на
отводнителни канали /дерета/ в регулацията на с. Т. и с. М. за ОБОСОБЕНА
ПОЗИЦИЯ №1: Възстановяване проводимостта на отводнителен канал /дере/ в
регулацията на с. Т." при обща цена за изпълнение в размер на 488 155.47лв. без ДДС
и съответно 585 786.56лв. с вкл. ДДС, включваща стойността на изпълнение на
Обособена позиция №1, която
е 464 909.97лв. без ДДС или 557 891.96лв. с ДДС.; 5% непредвидени разходи в
размер на 23 245.50лв. без ДДС или 27894.60лв ./л.
405-413/; Количествено - стойностна сметка към ценово предложение от 12.11.2019
г. /л. 434-435/; Констативен приемо-предавателен протокол за действително
извършени строително-монтажни работи №1/24.07.2020г. за установяване
извършването и заплащане на натурални видове строително-монтажни работи с
възложител Община И. и изпълнител „Елит Строй 6" ЕООД с посочени позиции
на различни СМР /л.431/.
Представен
е и Договор за строителство №
Д-8/15.01.2020г. сключен между Община И. - Възложител и „Елит
Строй 6" ЕООД – Изпълнител с предмет на договора: ,,Възстановяване
проводимостта на отводнителни канали /дерета/ в регулацията на с. Т. и с. М. за
ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ № 2: - Възстановяване проводимостта на отводнителен канал
/дере/ в регулацията на с. М.", при обща цена
за изпълнение в размер на 343814.74лв. без ДДС и съответно 412 577.69лв. с вкл.
ДДС,
включваща: стойността на изпълнение на Обособена позиция №2, която е 327
442.61лв. без ДДС или 392 931.13лв. с ДДС.; 5% непредвидени разходи в размер на
16372.13лв. без ДДС или 19 646.56лв./л. 396-404/; Количествено -стойностна сметка към
ценово предложение от 12.11.2019 г. /л. 438-439/; Констативен
приемо-предавателен протокол за действително извършени строително - монтажни
работи № 1/24.07.2020г. за установяване извършването и заплащане на натурални
видове строително-монтажни работи с възложител Община И. и изпълнител „Елит
Строй 6“
ЕООД с посочени позиции на различни СМР /л. 430/. Издадени фактури на Община И.
И
в двата договора за строителство с Община И. в чл. 6, ал. 1 е предвидено
задължение изпълнението на видовете работи да се документира в тристранно
подписан Протокол за отчитане на извършените СМР. Ако количеството на
действително извършените СМР, посочени в тристранно подписания протокол, е
по-малко от посоченото в Количествено-стойностната сметка от офертата, се
заплащат реално изпълнените количества по оферираните единични цени. Ако
количеството на действително извършените СМР, посочено в тристранно подписания
протокол се окаже повече от посоченото в Количествено-стойностната сметка от
офертата, се съставя заменителна таблица. От своя страна разпоредбата на чл. 66, ал.
1 от ЗОП задължава кандидатите и участниците да посочват в заявлението или
офертата подизпълнителите и дела от поръчката, който ще им възложат, ако
възнамеряват да използват такива. В този случай те трябва да представят
доказателство за поетите от подизпълнителите задължения, а съгласно ал. 2
подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии за подбор
съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и за тях да не са
налице основания за отстраняване от процедура. "Елит Строй 6" ЕООД като изпълнител по договорите с Община И. не е подало информация, че ще ползва
подизпълнители съобразно чл. 64-66 от ЗОП. Видно от Единния европейски документ
за обществени поръчки от 12.11.2019г. жалбоподателят в раздел Г е декларирал,
че няма да възлага на трети страни изпълнението на част от поръчката /л. 702/. В
нарушение на разпоредбите на чл. 66, ал. 1, ал. 11 и ал. 13 от ЗОП и в противоречие с декларираното в ЕЕДОП, „Елит строй 6“ ЕООД с договор за
строителство от 16.01.2020г. е превъзложил на „А. Барс“ ЕООД част от СМР на стойност от 401 330.60лв. без
ДДС, като последният е превъзложил на „Зебра“ ООД с
договор от 31.01.2020г. СМР-възстановяване проводимостта на отводнителен канал
/дере/ в регулацията на с. М. и с. Т. с цена от 150 175.18лв. съгласно
Приложение 1 с посочени видовете СМР, които следва да се извършат /л. 586-588
гръб/. По всички подписани договори са представени подписани
количествено-стойностни сметки и протоколи за установяване извършването и
заплащане на натурални видове СМР. Следователно "Елит Строй 6" ЕООД не е информирал Възложителя Община И. за сключване на договори с
подизпълнители впоследствие, което води до известни съмнения относно реалността на извършената доставка,
предвид липсата на категорични доказателства, удостоверяващи превъзлагането на
обществената поръчка съгласно изискванията на ЗОП. Това обстоятелство съдът
счита за съществено при установяване реалността на документираните с процесните
фактури СМР от „А. Барс“ ЕООД.
За
обекта в с. Т. в Протокола от 12.03.2020г., на база на който „А. Барс“ ЕООД
издава фактура № **********/12.03.2020г. на „Елит Строй 6“ ЕООД са посочени
като извършени работи:
-Изсичане
на храсти с моторна резачка 100кв.м. - 118 х 26.00лв. 118.00 х 26.00лв.
-Изкоп
с багер на транспорт при повече от 2 ут. У-вия / 60% от з.м. Куб.м. - 10369 х
9.60лв. 6063.79 х 9.60лв.
-Изкоп
на багер на отвала при повече от 2 ут. У-вия /35%/ - Куб.м. 6385.00 х 7.21лв.
6200 х 7.21лв.
-Разбиване
с булдозер на земни маси - Куб.м. 6385.00 х 4.80лв. 6200.00 х 4.80лв.
-Натоварване
ръчно на транспорт на храсти и дървесни отпадъци - Куб.м. 16.00 х 18.05лв.
16.00 х 18.05лв.
-Направа
кофраж -кв.м. 22.00 х 21.46лв. 22.00 х
21.46лв.
В
Протокола от 24.07.2020г., за приетите извършени СМР от Община И.о за същите СМР са посочени други количества изпълнени
работи, както следва:
-Изсичане
на храсти с моторна резачка 100кв.м. - 118 х 28.13лв. 115.00
-Изкоп
с багер на транспорт при повече от 2 ут. У-вия / 60% от з.м. Куб.м. - 10369 х
10.11лв. 3990.00
-Изкоп
на багер на отвала при повече от 2 ут. У-вия /35%/ Куб.м. - 6385.00 х 7.71лв.
2793.00
-Разбиване
с булдозер на земни маси Куб.м. - 6385.00 х 5.37лв. 2793.00
-Натоварване
ръчно на транспорт на храсти и дървесни отпадъци Куб.м. - 16.00 х 25.13лв.
15.90
-Направа
кофраж Кв.м.- 22.00 х 21.46лв. 0.00
Тези
разминавания се потвърждават и от представените от Община И.о,
изискани по реда на ДОПК, Актове обр.12
за установяване на всички видове СМР, подлежащи на закриване, удостоверяващ, че
са постигнати изискванията на проекта, както следва:
•
Акт от 10.03.2020г., с който е установено, че към тази дата са извършени
следните количества СМР- изсичане на храсти с моторна резачка – 115 кв.м.
•
Акт от 10.03.2020г., с който е установено, че към тази дата са извършени
следните количества СМР-Натоварване ръчно на транспорт на храсти и дървесни
отпадъци- 15.90 куб.м.
•
Акт от 02.07.2020г., с който е установено, че към тази дата са извършени
следните количества СМР- Разбиване с булдозер на земни маси – 2793 куб.м.
•
Акт от 02.07.2020г., с който е установено, че към тази дата са извършени
следните количества СМР- Изкоп с багер на транспорт – 3990 куб.м.
•
Акт от 02.07.2020г., с който е установено, че към тази дата са извършени
следните количества СМР- Изкоп на багер на отвала при повече от 2 ут. У-вия
/35%/ - 2793 куб.м.
За
обекта в с. М. в Протокола от 11.03.2020г., на база на който „А. Барс“ ЕООД
издава фактура № **********/11.03.2020г. на „Елит Строй 6“ ЕООД като извършени
работи са посочени:
-Изсичане
и изкореняване на дървета ръчно с ф. до 45см. - Бр. 78 х 25.50лв. 78 х 25.50лв.
-Изкоп
с багер на транспорт при повече от 2 ут. У-вия /60%/ от з.м. Куб.м.- 7563.92 х
9.60лв. 7563.92 х 9.60лв.
-Изкоп
на багер на отвала при повече от 2 ут. У-вия /35%/ Куб.м. - 4692.32 х 7.21лв.
4692.32 х 7.21лв.
-Разбиване
с булдозер на земни маси Куб.м. - 4692.32 х 4.80лв. 4692.32 х 4.80лв.
-Натоварване
ръчно на транспорт на храсти и дървесни отпадъци Куб.м. - 19.00 х 18.05лв.
19.00 х 18.05лв.
-Направа
кофраж Кв.м. - 6.36 х 21.46лв. 6.36 х
21.46лв.
-Доставка
и полагане на бетон В15 с дебелина 15 см. За бетонова облицовка Куб.м. - 6.07 х
166.73лв. 6.07 х 166.73лв.
В
Протокола от 24.07.2020г., за приетите извършени СМР от Община И.о са посочени други количества изпълнени работи:
-Изсичане
и изкореняване на дървета ръчно с ф. до 45см. Бр. - 78 х 28.32лв. 2.00
-Изкоп
с багер на транспорт при повече от 2 ут. У-вия /60%/ от з.м. Куб.м. - 7563.92 х
9.60лв. 4201.20
-Изкоп
на багер на отвала при повече от 2 ут. У-вия /35%/ Куб.м. - 4692.32 х 7.21лв.
2629.00
-Разбиване
с булдозер на земни маси Куб.м. - 4692.32 х 4.80лв. 2629.00
-Натоварване
ръчно на транспорт на храсти и дървесни отпадъци Куб.м. - 19.00 х 18.05лв.
15.00
-Направа
кофраж Кв.м. - 6.36 х 21.46лв. 0.00
-Доставка
и полагане на бетон В15 с дебелина 15 см. За бетонова облицовка Куб. м. - 6.07
х 169.55 0.00
Тези
разминавания се потвърждават и от представените от Община И.о,
изискани по реда на ДОПК, Актове обр.12 за установяване на всички видове СМР,
подлежащи на закриване, удостоверяващ, че са постигнати изискванията на
проекта, както следва:
•
Акт от 28.05.2020г., с който е установено, че към тази дата са извършени
следните количества СМР- Натоварване ръчно на транспорт на храсти и дървесни
отпадъци – 15 куб.м.
•
Акт от 03.07.2020г., с който е установено, че към тази дата са извършени
следните количества СМР- Разбиване с булдозер на земни маси – 2629 куб.м.
•
Акт от 03.07.2020г., с който е установено, че към тази дата са извършени
следните количества СМР- Изсичане и изкореняване на дървета ръчно с ф. до 45см.
– 2бр.
•
Акт от 03.07.2020г., с който е установено, че към тази дата са извършени
следните количества СМР- Изкоп на багер на отвала – 2629 куб.м.
•
Акт от 03.07.2020г., с който е установено, че към тази дата са извършени
следните количества СМР- Изкоп на багер на отвала при повече от 2 ут. У-вия
/35%/ - 4201 куб.м.
Видно
от горните установявания, приетите от възложителя на обществената поръчка СМР
са по-малко като количества от декларираните и описаните като извършени СМР от
„А. Барс“ ЕООД. Според представените протоколи от Община И. СМР по двата
договора са извършвани от „Елит Строй 6“ ЕООД и то след 12.03.2020г., по точно
м.06-м.07/2020г. В конкретния случай ревизираното лице не може да не знае, че е
извършил въпросните СМР, както и не може да не знае, че същите не са извършени
от „А. Барс“ ЕООД. Освен това в представената оферта за участие в обществената
поръчка от „Елит Строй 6“ ЕООД е посочено, че не възнамерява да възлага на
трети лица изпълнението на част от поръчката, в представената работна програма
към офертата са описани дейностите и брой работници на „Елит Строй 6“ ЕООД,
които ще ги извършват. Наличие на подизпълнител не е посочено в нито един
документ, напротив от дружеството са представени уверения, че разполага с
квалифициран и подготвен персонал за изпълнение на доставките. На следващо
място липсва изискуемия според чл. 6 от Договорите за обществена поръчка
тристранен протокол, от който да се установи действително извършени СМР в
по-голямо или по-малко количество. Липсват представени доказателства от „А. Барс“ ЕООД за наличие на материална, техническа, технологическа
и кадрова обезпеченост за извършване на доставките. Не са представени
доказателства, от прекия изпълнител на услугите как е формирана цената на услугите,
предмет на доставка по всяка една фактура. Не са представени документи,
счетоводни справки за отчетените разходи, формиращи себестойността на
извършените услуги, в т.ч. за: разходи за материали, външни услуги, начислени
работни заплати и осигуровки, други разходи. Не са представени доказателства,
относно мястото на пребиваване на лицата, назначени в „А. Барс“ ЕООД, предвид
факта, че обектите, на които са извършвали услугите са в други населени места,
различни от постоянния/настоящ адрес на работниците. Липсват доказателства
относно начина на осъществяване на транспорта от местоживеенето им до строителния
обект. Не са представени заповеди за командироване на работниците, документи за
нощувки на същите. Не са представени документи, относно изплатени възнаграждения-РКО,
банкови извлечения или други документи. Не се представиха доказателства за
притежавани и използвани, при извършване на СМР инструменти, пособия, машини,
документи за наличие на стопански инвентар за извършване на фактурираните
услуги. Не се представиха документи за предоставени работни облекла и предпазни
средства и извършен инструктаж по ЗБУТ. Освен това фактурираните услуги са СМР и предвид правилото на чл. 11, ал. 1 от Наредба №
РД-07-2/16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично
обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване
на здравословни и безопасни условия на труд, именно "Елит Строй 6" ЕООД в качеството му на изпълнител по сключените
договори за обществена поръчка е бил длъжен да осигури провеждането на инструктажи по
безопасност и здраве при работа на всеки работещ незавиС.
от срока на договора и продължителността на работното време не само на своите
работници, но и на работещи от други предприятия, които ще работят на
територията на предприятието в това число и на работниците на "А. Барс“ ЕООД. Такива доказателства по делото не са
представени. Информация относно имената на строителните работници не е
предоставена нито от жалбоподателя, нито от
"А. Барс“ ЕООД. Не са
представени работни графици, присъствени и инструктажни листи и други форми за
отчитане на труд, чрез които могат да бъдат идентифицирани физическите лица,
извършили чрез личен труд процесните СМР.
В тази връзка разпитаният свидетел В.В.И.в качеството му на технически ръководител в „Зебра“ ООД не
внесе яснота относно факта на участие на работници на „А. Барс“ ЕООД в
изпълнението на обществената поръчка. Показанията му не установиха
действителните взаимоотношения между жалбоподателя и подизпълнителя – „А. Барс“ ЕООД. Свиетелските
показания в конкретния случай не са достатъчни, за да обосноват категоричен
извод за действително осъществени услуги от „А. Барс“ ЕООД посредством негов
подизпълнител. Горните свидетелски показания обаче са
в потвърждение единствено на изпълнен договор от 31.01.2020г. между „Зебра“ ООД
в качеството на изпълнител и „Елит строй 6" ЕООД за извършване на СМР -
възстановяване проводимостта на отводнителен канал /дере/ в регулацията на с. М.
и с. Т. с цена от 80 544,32лв., съгласно Приложение 1 към договора /л.620-621/,
в който посочените работи са идентични на посочените в договора с „А.
Барс" ЕООД с малка разлика в направата на кофража и доставката и полагане на
бетон. В представения Протокол обр.19 за установяване завършването и
заплащането на СМР с възложител „Елит строй 6" ЕООД и изпълнител „Зебра"'
ООД от 01.12.2020г. /л. 621/, посочените работи са идентични на посочените в
протокола с „А. Барс“ ЕООД с малка разлика в направата на кофража и доставката
и полагане на бетон.
От
горепосочените доказателства безспорно се установява, че част от СМР са реално извършени
от „Зебра“ ООД, за което са съставени договори, актове и протоколи и е издадена
фактура № 2303/01.12.2020г. на „Елит строй 6“ ЕООД. Фактурите, издадени от „А.
Барс" ЕООД дублират получените СМР от „Зебра" ООД и не съответстват
на предадените към Община И. СМР от страна на ревизираното лице. В подкрепа на горното са и
представените от „Зебра“ ООД заповеди за командировки на работници, фактури за
нощувки, доклади за извършена работа и др.
Следователно
правилно в хода на ревизионнното производство е прието, че липсва реална
доставка услуга по см. на чл. 9 от ЗДДС по издадените фактури от „А. Барс"
ЕООД № **********/11.03.2020г. с дан. основа 127 500.00 лв. и ДДС 25 500лв.
и № **********/12.03.2020г. с дан. основа 5000.00лв. и ДДС 1000лв., поради
което с РА законосъобразно, на основание чл.68. ал.1, т.1, във връзка с чл. 9,
ал. 1, чл. 12, ал. 1, чл. 25, ал. 1, чл. 70. ал. 5 и чл. 69, ал.1, т. 1 от ЗДДС
на „Елит строй 6" ЕООД е отказано право на приспадане на данъчен кредит по
тях за данъчен период м. 03/2020 г.
2.Относно фактурирани СМР от „А. Барс“ ЕООД по дан. ф-ра
№**********/10.03.2020г., в качеството му на подизпълнител на обект ДГ №37
„Пламъче“, гр. Варна.
В
представения Договор peг. № Д19001719ВН/11.09.2019г. сключен между Община Варна
- Възложител и „Елит Строй ЕООД - Изпълнител, съгласно който възложителят
възлага, а изпълнителят приема да извърши: Изпълнение на СМР за обект ДГ №37
Пламъче - Основен ремонт и реконструкция на площадки за игра на открито и спорт
в ДГ №37 Пламъче по плана на IV м.р. на жк. В.В., до бл.*** гр. В., с обща цена
в размер на 269 890.70лв. без ДДС /л.726-717/, в чл. 18, ал.1 е посочено, че Изпълнителят
сключва договор с подизпълнителя/те, посочени в офертата за изпълнение на
обществената поръчка. В ал.4 е посочено, че след влизане в сила на договора и
преди започване на изпълнението на възложените СМР Изпълнителят се задължава да
уведоми Възложителя за имената, данните за контакт и представителите на
подизпълнителите. Документи за уведомление на Възложителя относно подизпълнител
не са представени при ревизията. Община В.
в опис на предоставени документи в забележка изрично посочва, че няма
предоставени данни за използване на подизпълнител по поръчката /л. 745/.
Следователно
аналогично на договорите за обществена поръчка с Община И. и тук е нарушена разпоредбата
на чл. 66, ал. 1 от ЗОП, която задължава кандидатите и участниците да посочват
в заявлението или офертата подизпълнителите и частта от поръчката, който ще им
възложат, ако възнамеряват да използват такива. "Елит Строй 6" ЕООД
като изпълнител по договора с Община Варна не е подало информация, че ще ползва
подизпълнител съобразно чл. 64-66 от ЗОП. В нарушение на разпоредбите на чл.
66, ал. 1, ал. 11 и ал. 13 от ЗОП, „Елит строй 6“ ЕООД е сключило договор с „А.
барс“ ЕООД, по който договор последният е подизпълнител по процесните СМР.
"Елит Строй 6" ЕООД не е информирал Възложителя - Община Варна за
сключване на договор с подизпълнител впоследствие, каквато клауза е предвидена
изрично в договора, което сочи, че изначално жалбоподателят е считал да извърши
възложените му СМР със собствен материален и кадрови ресурс.
Отделно
от горното при извършена съпоставка на представените Протоколи за установяване
завършването и заплащането на натуралните видове строителни работи, за приети и
извършени СМР между „Елит Строй 6" ЕООД и „А. барс" ЕООД от
10.03.2020г. /л.628-637/ и „Елит Строй 6" ЕООД и Община Варна от
26.11.2020г. /л.17-23/ се установяват множество несъответствия по отношение на
количеството на извършените работи. В представения Протокол от 26.11.2020г. с
възложител Община Варна и изпълнител „Елит Строй 6“ ЕООД количеството на
извършените отделни видове СМР на обект ДГ Пламъче е по-малко от посочените в
Протокола от 10.03.2020г. за приети извършени СМР от подизпълнител „А. барс"
ЕООД.
След
преглед на предоставените копия от заповедната книга на обекта, се констатира,
че при посещенията на проектанта арх. М. Тенев, са установени извършени
конкретни работи и последващи дейности, включително извършване на СМР след
10.03.2020г., когато е разписан Протокол Акт 19 за установяване завършването и изплащане
на натурални видове СМР между Възложителя „Елит строй 6“ ЕООД и Изпълнителя „А.
барс" ЕООД, както следва: На
10.04.2020 г. са установени положени трошено-каменна фракция за стъпала пред
централния вход /л.749 гръб/. На 15.04.2020 г. е установен положен пласт пясък
за подложка на стъпала и рампа пред централния вход. На 21.04.2020 г. за
изравняване на бетоново покритие е посочено да се извърши шлайфане на бетона за
полагане на ударопоглъщаща настилка /л. 748/. На 23.04.2020 г. са констатирани
нивата на изкопи за озеленяване. На 04.05.2020 г. са констатирани
обстоятелства, че строителят не може да достави дърветата по проекта и е
наредено изменение в засадените дървета /л. 748гръб/. На 05.05.2020 г. е
констатирано изпълнен фундамент за монтаж на ограда около детски площадки 1,2,3,4,5 и 6. На
13.05.2020 г. е констатирана необходимост от изпълнение на СМР - премахване на
съществуваща ограда и монтиране на нова ограда /л. 747/. На 16.09.2020 г. е
констатирана необходимост от монтиране на покривала на всички пясъчници по
изискване на РЗИ /л. 747/. На 02.10.2020 г. проектантът разрешава да се извърши
подмяната на всички съоръжения за игри, според указанията в сравнителен анализ
/л. 746/. На 02.10.2020 г. проектантът констатира, че 70% от изкопите са извършени
с машини, а 30% ръчно /л. 746/. Всички тези заповеди са подписани освен от
проектанта, от техническия ръководител Д.Б.- по трудов договор в „Елит строй 6“
ЕООД и от строителен надзор арх. С. О..
Тези
доказателства допълнително сочат, че СМР по договора са извършени от работници
на „Елит строй 6“ ЕООД и с негови материали и то в период от м.10.2019г. до м.
10.2020г., а не от „А. Барс“ ЕООД към 10.03.2020г.
Що
се касае до свидетелите О.С.Б. и Й.О.С.не може да не
се отчете заинтересоваността им в полза на „А. барс“ ЕООД поради наличието на
трудови правоотношения с него и поради личната им обвързаност с изпълнението на
дейностите по процесния обект. В разглеждане случай има данни за персонал на
подизпълнителя „А. барс“ ЕООД, но не и за пряко изпълнение на СМР от персонала
му във времевия период, съответстващ на датата на издаване на фактурата, както
и за конкретно изпълнени от този персонал СМР, съответстващи на документираните
СМР в акт обр. 19. Акт обр. 19 е частен документ и няма обвързваща
доказателствена сила, но същият може да бъде ценен като годно доказателство
единствено, ако е подкрепен с доказателства за остойностяването на СМР,
произтичаща от количествено-стойностна сметка с данни за вложен труд /работници
и часове/, както и с ползвана механизация. Доказателства в тази насока обаче не
са налице. Вярно е, че протокол обр. 19 не е оспорен от ответника, но това не
преодолява необходимостта от доказване на отразените в него данни, предвид
конкретиката на случая. Свидетелските показания също не допринасят за
изясняване на конкретни СМР, изпълнени от работниците на „А. Барс“ ЕООД, обосновани с разходни норми на труд и влагане
на строителни материали, както и ползвана механизация – в обема на възложените
СМР по договора между жалбоподателя и „А. Барс“ ЕООД,
във връзка с елементите, формиращи цената на този договор, поради липсата на документи,
които да бъдат обективен измерител за остойностяване на СМР услугите.
В
тази връзка правилно органите по приходите са приели, че и представените писмени
обяснения на трети лица не доказват наличието на договорни отношения с „А. Барс"
ЕООД, нито конкретно изпълнение на дадена работа на конкретен обект. Отделно от
горното извършената проверка в СУП, при която е установено, че въпреки
декларирането на работници от страна на „А. Барс" ЕООД, дружеството не е
изпълнило задълженията си за внасяне на данъчни задължения и осигуровки на
декларираните пред НАП работници, представлява индиция именно за липсата на
извършени реални СМР от декларираните работници.
Горните
изводи не се променят и от заключението по ССчЕ, която е изчислителна и не
изследва фактическото изпълнение на СМР.
В
хода на съдебното производство не бяха събрани други годни доказателства,
включително и чрез заключение на вещо лице, които да обосноват извод, че
процесните СМР са фактически извършени от „А. Барс“
ЕООД. Не са предоставени данни за причините за превъзлагането на процесните
услуги на подизпълнител, при положение че през ревизирания период "Елит
строй 6" ЕООД разполага с достатъчен кадрови потенциал за това, видно от
справка актуално състояние на всички трудови договори /л.763-757/.
Следователно
правилно органите по приходите са приели, че липсва реална доставка услуга, по
см. на чл. 9 от ЗДДС по издадената фактура от „А. Барс"
ЕООД № **********/10.03.2020г. с дан. основа 116 082.58 лв. и ДДС 23 216.58, поради
което с РА законосъобразно, на основание чл.68. ал.1, т.1, във връзка с чл. 9,
ал. 1, чл. 12, ал. 1, чл. 25, ал. 1, чл. 70. ал. 5 и чл. 69, ал.1, т. 1 от ЗДДС
на „Елит строй 6" ЕООД е отказано право на приспадане на данъчен кредит по
нея за данъчен период м. 03/2020 г.
В
допълнение следва да се отбележи, че съставянето на документи (договор, фактури
и актове - образец 19), които не отразяват реални стопански операции е указание
за участие на самото ревизирано лице в данъчна измама и злоупотреба с право по
смисъла на практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС). Константна е
практиката на СЕС, че не е в противоречие с правото на Съюза да се изисква от
даден стопански субект да действа добросъвестно и да вземе всички мерки, които
могат разумно да се изискват от него, за да се увери, че осъществяваната от
него стопанска операция не го довежда до участие в данъчна измама (съображение
по т. 48 от решение № С-273/11 на СЕС). В изпълнение на установената в
Директива 2006/112/ЕО цел за борба срещу данъчните измами правните субекти не
могат с измамна цел да се позовават на правото на Съюза, като административните
и съдебните органи следва да откажат правото на приспадане, ако въз основа на
обективни данни се установи, че се прави позоваване на това право с измамна цел
или с цел злоупотреба (т. 37 от решение на СЕС по дело С-285/11). Това е така,
както когато самото ДЗЛ извършва данъчна измама (в такъв случай не са изпълнени
обективните критерии, на които се основават понятията за доставка на стоки или
услуги и за извършване на независима икономическа дейност), както и когато ДЗЛ
е знаело или е трябвало да знае, че с придобиването на стоките или услугите
участва в сделка, която е част от данъчна измама, извършена от някой от
доставчиците по веригата (т. 38 и т. 39 от решение на СЕС по дело С-285/11 и т.
27 от решение на СЕС от 13.02.2014 г. по дело № С-18/13). Именно националната
юрисдикция е тази, която трябва да установи, дали доставките са реално
осъществени (т. 31 от решение на СЕС по дело С-285/11), да откаже да признае
право на приспадане, когато въз основа на обективни данни установи, че се прави
позоваване с измамна цел. Изискването за знание се отнася за случаите, когато
сделката е част от измама с ДДС, извършена от доставчика или от друг стопански
субект нагоре или надолу по веригата (решение от 06.12.2012 г. по дело
С-285/11, "Боник" ЕООД, точка 40). Съставянето на фактури или
декларации с невярно съдържание, както и всяко друго манипулиране на
доказателства, се счита за част от данъчна измама, в която участва самото ДЗЛ
(решение от 07.12.2010 г. по дело С-285/09, т. 48 и т. 49), поради което не е
необходимо доказването на субективния елемент. В случая установяванията на
органите по приходите са, че са налице изпълнени СМР, които не са осъществени
от сочения във фактурите доставчик „А. Барс“ ЕООД.
Касае се за фактурирани доставки, които не са реално изпълнени, т. е. за пълна
липса на доставка - данъчна измама, в която участва самото ревизирано лице,
поради което не е необходимо установяване на знание у "получателя" за
участието му в привидната сделка, тъй като липсата на доставка произтича от
собствените му действия. От данните по ревизионната преписка е установено, че
ревизираното дружество има значителен опит в извършване на СМР, разполага с
необходимия квалифициран персонал и материална обезпеченост за изпълнение на
обществени поръчки в съответния обем. С оглед на това и липсата на доказателства
за обема на извършваната строителна дейност от дружеството и заетостта на
работниците му в други обекти през ревизираните периоди, няма житейска логика
дружество с такива ресурси и опит да превъзлага извършването на процесните
услуги на подизпълнител – „А. Барс“ ЕООД, без активи
и квалифициран персонал в строителството и липса на обороти /видно от
публикуван ГФО за 2018г./, освен ако не цели допускане на злоупотреба за
данъчни цели.
Не
на последно място следва да се отбележи отново, че за посочените обекти в гр. В.
с. М. и с. Т. са били обявени обществени поръчки, по които съгласно
изискванията на ЗОП жалбоподателят е следвало да декларира всички
подизпълнители, което не е сторил, поради което съдът намира, че изначално
жалбоподателят е считал да извърши възложените му СМР със собствен ресурс.
3.Относно непризнато право на приспадане на данъчен
кредит по фактури, издадени на „Елит строй 6" ЕООД с предмет, несвързан с
дейността на дружеството.
По
отношение на тази част от РА, съдът констатира, че в жалбата не са изложени
конкретни възражения по отношение на така определените публични задължения. Но след
като РА се обжалва пред настоящата инстанция изцяло, с оглед разпоредбата на
чл. 160 от ДОПК съдът дължи произнасяне по законосъобразността на ревизионния
акт и в тази му част.
При
преглед и анализ на първичните счетоводни документи за покупки, органите по
приходите са установили, че през м.05.2020г. ревизираното дружество е отразило
в дневника за покупки и е приспаднало данъчен кредит по фактури, издадени от „Керамик
Груп“ ЕООД, „Баумакс България“ ООД и „Селена“ ЕООД за закупуване на материали –
перваз, гипскартон, кухненски гръб, стъклопакет, кухня, сладолед и др.
Нито
в хода на ревизионното, нито в хода на съдебното производство бяха представени доказателства въпросните материали
за какво са предназначени
или в кой обект са вложени. Следователно ревизираното
дружество е ползвало данъчен кредит по горепосочените
фактури за покупка на материали, които не са използвани за извършваните от него облагаеми
доставки.
Съгласно чл. 68, ал.1, т.1 от ЗДДС данъчен кредит е
сумата на данъка, която регистрирано лице има право
да приспадне от данъчните си задължения, за получени от него стоки или услуги
по облагаеми доставки. Съгласно
чл.69, ал.1, т.1 от ЗДДС когато стоките и услугите се използват за целите на
извършваните от
регистрираното лице облагаеми доставки, лицето има право да приспадне данъка за
стоките и услугите,
които доставчикът- регистрирано по ЗДДС лице му е доставил.
Доколкото в горепосочената разпоредба на
ЗДДС е постановено, че правота на данъчен кредит е налице при условие, че получените стоки и услуги са за целите на извършваните от лицето облагаеми доставки, което не е налице за посочените фактури, правилно
органите по приходите на основание
чл.68, ал.1, т.1 от ЗДДС и чл.69, ал.1, т.1 от ЗДДС, са отказали право
на приспадане на
данъчен кредит на жалбоподателя за закупените материали през
м.03.2020г. в размер на 11.91лв. и през м.05.2020г. в размер на 646.95лв.
4. Относно начислен ДДС върху изразходваното гориво,
несвързано с дейността на дружеството.
И
по отношение на тази част от РА, в жалбата не се съдържат конкретни възражения
по отношение на така определените публични задължения, но предвид разпоредбата
на чл. 160 от ДОПК съдът дължи произнасяне по законосъобразността на
ревизионния акт и в тази му част.
В
хода на ревизията е установено, че за ревизираните данъчни периоди в дневниците
за покупки и СД по ЗДДС на жалбоподателя е приспадан данъчен кредит по фактури
за закупено дизелово гориво.
От
дружеството е изготвена справка за закупеното гориво по количества и стойност
за м. 03 /л.296-297/, м. 04 /л.281/, м. 05 /л.280/. Представени са пътни листи,
справка за автомобилите, ползвали дизеловото гориво, талони на същите и средни разходни
норми на гориво на всеки автомобил /л.373-383/. На основание представените
документи и справки е констатирано изразходвано гориво за лични нужди на
представляващия или персонала на дружеството.
По
силата на чл. 6, ал.3, т.1 от ЗДДС за възмездна доставка на стока за целите на
ЗДДС се смята предоставянето на стоките за лично ползване или употреба на
данъчно задълженото лице, на собственика, на неговите работници или за цели
различни от независимата икономическа дейност на ДЗЛ, при условие, че при
придобиването на стоката е приспаднат изцяло или частично данъчен кредит.
Във
връзка с упражненото право на данъчен кредит през м. 03/2020г., м.04/2020г.,
м.05/2020г. предоставянето на стоките за употреба от собственика, работниците
или служителите се приравняват на възмездни доставки по силата на чл.6, ал.3,
т.1 от ЗДДС, които са облагаеми на основание чл.12 от ЗДДС. В този случай
данъчната основа се определя по реда на чл.27, ал.1 от ЗДДС и е равна на данъчната
основа при придобиването на стоката.
Видно
от гореизложеното правилно органите по приходите са начислили на основание
чл.6, ал.3, т.1 от ЗДДС, във връзка с чл.12 и чл.27, ал.1 от с.з., данък за
данъчни периоди както следва:
-
за данъчен период м.03.2020г. върху данъчната основа 2158.04лв., начислен ДДС в
размер на 431.61лв.;
-
за данъчен период м.04.2020г. върху данъчната основа 228.73лв., начислен ДДС в
размер на 45.75лв.;
-
за данъчен период м.05.2020г. върху данъчната основа 205.20лв., начислен ДДС в
размер на 41.04лв.
Въз основа на така изложеното съдът приема, че оспореният
ревизионен акт в потвърдените части, се явява правилен и законосъобразен, а
възраженията
на жалбоподателя против ревизионния акт относно фактическите констатации и
правни изводи, по основание и размер са неоснователни и недоказани. Установените
с РА
задължения – главници и лихви са правилно и обосновано определени, поради
което подадената жалба следва да се отхвърли като неоснователна и недоказана.
В обобщение, предвид крайния извод по делото и на
основание чл.161 ал.1 от ДОПК жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати
на ответната страна юрисконсултско възнаграждение, определено съобразно
материалния интерес и разпоредбата на чл.8, ал.1, т.4 от Наредба № 1 за минималните
размери на адвокатските възнаграждения, в размер на 2 182.97
лв.
С оглед гореизложеното и
на основание чл. 160, ал. 1 от ДОПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Елит
Строй 6“ ЕООД, ЕИК ******със седалище и адрес на управление: гр. В., ул. „К.“ №**,
вх. *, ет. партер, офис *, представлявано от управителя Е.М.Б., срещу
Ревизионен акт /РА/ № Р – 03000320005213 – 091 – 001/24.03.2021 г., издаден от органи
по приходите при ТД на НАП – гр. Варна, потвърден с Решение № 81/10.06.2021 г.
на директора на Дирекция „Обжалване и данъчно осигурителна практика“ - Варна,
Централно управление на НАП, поправено с Решение №81-П/16.06.2021г. за поправка
на явна на очевидна фактическа грешка на Директора на дирекция „Обжалване и
данъчно осигурителна практика“ Варна, с който на дружеството са определени
задължения за ДДС по ЗДДС за данъчен период м. 03/2020г. в размер на 50160.10
лв. - главница и лихва – 3461.34 лв., за данъчен период м. 04/2020г. в размер
на 45.75 лв. - главница и лихва – 743.82 лв. и за данъчен период м. 05/2020 г.
в размер на 687.99 лв. - главница и лихва – 0.00 лв.
ОСЪЖДА „Елит Строй 6“ ЕООД,
с ЕИК: ******със седалище и адрес на управление: гр. В., ул. „К.“ №**, вх. *,
ет. партер, офис *, представлявано от управителя Е.М.Б., ДА ЗАПЛАТИ на Дирекция "Обжалване и
данъчно-осигурителна практика" - Варна при ЦУ на НАП сума в размер на 2 182.97 /две хиляди сто осемдесет
и два лева и деветдесет и седем стотинки/ лева, представляваща юрисконсултско
възнаграждение.
Решението може да бъде обжалвано в 14 – дневен срок от съобщаването му
пред Върховен административен съд.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: