РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ
Р Е Ш Е Н И Е
№ 508
08.03.2019г., гр.Пловдив
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Пловдив, V състав, в
публично съдебно заседание на пети февруари,
две хиляди и деветнадесета година в състав :
Административен
съдия: СТОИЛ БОТЕВ
и секретаря В.К., като разгледа
докладваното АД №3370 по описа за 2018г., за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от АПК във вр. с чл.73 ал. 4 от Закона за управление на европейските
структурни инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Жалбоподателят
– Община Хасково, град Хасково , площад „Общински“ № 1 , представлявана от кмет Д.Б.обжалва Решение № РД-02-36-1401/30.10.2018
г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и
Ръководител на УО на ОПРР – Д.Н., с което е приключил сигнал за нередност с
рег. № 587, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция
“Стратегическо планиране и програми за регионално развитие”, Министерство на
регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с
обществена поръчка чрез открита процедура по ЗОП за строителство с предмет
“Извършване на строително-монтажни работи за подобряване на сградния фонд и
материалната база на ПГДС “Цар Иван Асен ІІ”, гр.Хасково по договор №
ВG16RFОР001-З.002-0013-С01 “Създаване на условия за качествено професионално
образование чрез подобряване на сградния фонд и материалната база на ПГДС “Цар
Иван Асен ІІ” гр.Хасково.
В жалбата, както и в писмената защита
на юк. Б. / л.213/ се твърди, че процесното решение е неправилно,
незаконосъобразно и издадено при противоречие с материалноправните разпоредби.
Алтернативно е посочено, че ако съдът счете, че е налице нередност, да се
намали определения размер на финансова корекция, като се постанови такъв в
минимален размер от 5 %. Претендират се в полза на Община Хасково и съдебни разноски.
Ответникът – Зам. Министъра на
регионалното развитие и благоустройството в качеството му на УО на ОПРР
2014-2020, чрез писмена защита на адв. А.
/ л. 220/ оспорва жалбата като неоснователна и
претендира съдебни разноски, съгласно приложения списък.
С обжалваното решение ръководителят
на Управляващия орган наложил финансова корекция на бенефициера Община Хасково в
размер от 10 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-3.002-013-C01-S-13
от 07.12.2017 г. с изпълнител Консорциум „ОБРАЗОВАТЕЛНА ИНФРАСТРУКТУРА
ХАСКОВО-2017“ ЕООД на стойност 835884,06 лв. без ДДС, с предмет на договора: “Извършване
на строително-монтажни работи за подобряване на сградния фонд и материалната
база на ПГДС “Цар Иван Асен ІІ”, гр.Хасково по договор №
ВG16RFОР001-З.002-0013-С01 “Създаване на условия за качествено професионално
образование чрез подобряване на сградния фонд и материалната база на ПГДС “Цар
Иван Асен ІІ” гр.Хасково.
Изчислената финансова корекции е в
размер на 100306,09 лв. с ДДС и следва да не се верифицира при обработка на
следващи искания за плащане.
Неправомерният разход е изчислен
върху стойността на допустими разходи по договора с изпълнител в размер на 835884,06
лв. без ДДС .
На първо място, за прецизност ,
следва да се посочи, че в настоящия съдебен акт вместо понятието
"бенефициент", използвано в ЗУСЕСИФ, съдът използва понятието
"бенефициер" (за субекта, краен получател на безвъзмездната финансова
помощ), предвид легалните определения, дадени с Регламент (ЕС, Евратом) №
966/2012 – чл. 2, б. "ж"; Регламент (ЕО) № 1083/2006 – чл. 4, т. 2;
Регламент (ЕС) № 1303/2013 – чл. 2, т. 10;
След като прецени твърденията на
страните и събраните по делото доказателства, съдът намира за установено от фактическа страна следното:
От МРРБ е получена административната преписка /
л.48-177/ от която се установява следната хронология на изготвените документи:
Община Хасково е бенефициер по
сключен административен договор с МРРБ за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ (ДПБФП) с номер от ИСУН - BG16RFOP001-3.002-013-C01 и вписан
№РД-02-37-288 от 08.12.2016 г. (л.52 и сл. от делото).
Това финансиране, както е посочено в
договора е със 100% безвъзмездна финансова помощ и е в размер на 1399199лева.
Въз основа на този договор, община Хасково
е стартирала / л.72/ процедура по ЗОП- обявена била обществена поръчка с
предмет: “Извършване на строително-монтажни работи за подобряване на сградния
фонд и материалната база на ПГДС “Цар Иван Асен ІІ”, гр.Хасково .
Вследствие на проведената поръчка
община Хасково е сключила договор от 07,12,2017г. /лист 77/ с изпълнител „Консорциум
„ОБРАЗОВАТЕЛНА ИНФРАСТРУКТУРА ХАСКОВО-2017“ на стойност 835884,06 лв. без ДДС,
предмет на договора: “Извършване на строително-монтажни работи за подобряване
на сградния фонд и материалната база на ПГДС “Цар Иван Асен ІІ”, гр.Хасково .
Във връзка с извършена проверка на
обществени поръчки, възложени след проведена процедура на публично състезание
по реда на ЗОП и по конкретно на процесната обществена поръчка на лист 89 и сл.
по делото е приложен Контролен лист за проверка на обществени поръчки,
възложени след проведена процедура на публично състезание по реда на ЗОП.
За констатираните нарушения и изводи,
УО на ОПРР 2014-2020 г. е изпратил писмо с изх.№ 99-00-6-1001-1 от 26.09.2018г.
/л.141/, адресирано до кмета на общината, с което го уведомил, че е налице
регистриран сигнал за нередност под № 587, описал е подробно мотивите за
приетото, посочил е кои норми на ЕС и на националното право счита за нарушени,
какво е отражението на констатираните нередности и какъв би бил размера на
финансовата корекция, която ще се наложи . Указал е на общината, че по сигнал
за нередност стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и общината има двуседмичен
срок за бележки и възражения.
В срока по чл.73, ал.2 от
ЗУСЕСИФ Община Хасково е депозирала
възражение (л.149) на 09,10,2018г., с което излага мотивирани съображения
относно констатациите за допуснатите нарушения по повод открита от общината
процедура по възлагане на обществената поръчка и не приема, че са налице тези
нарушения. Към възражението си общината е приложила и споразумение между
страните / л.152/ за определяне на
правата и задълженията при изпълнение на проект „Енергийно ефективни мерки в
обществени сгради-V транш“
До зам.-министъра на РРБ и
ръководител на УО на Оперативна програма ”Региони в растеж” 2014-2020г. е
изпратена докладна записка с изх № 99-00-6-1001-1 от 29,10,2018г. от Живка
Георгиева-началник на отдел “Контрол на
обществените поръчки и нередности”, ГД “СППРР” относно приключване на проверка
по сигнал за нередност с рег.№587, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности /л.159/.
В докладната е посочена финансовата
корекция в размер на 10 процента , както и
установените нередности по т.9 и т. 13 Наредбата .
Кмета на общината е уведомен от МРРБ
на 30,10,2018г. / л.164/ за приключване
на процедурата по чл.73 от ЗУСЕСИФ с установяване на нередност по т.9 и т.
13 от Наредбата .
На същата дата – 30,10,2018г. е
издадено и оспореното Решение № РД-02-36-1401 /30.10.2018 г. от Д.Н. –заместник министър на МРРБ и
ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма “Региони в
растеж”2014-2020г./ УО на ОПРР/,с което е наложена посочената по горе финансова
корекция.
На л.176 е приложено и уведомление за
нередност № 457 от 31,10,2018г. към
отдел „ФУК“ в който са посочени договора , нарушенията и размера на финансовата
корекция, както и номера на процесното
решение.
Съдът, като обсъди събраните по
делото доказателства, направените в жалбата оплаквания, доводите на страните и
като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения
административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл. 146 от АПК, направи следните правни изводи:
Решението е постановено от
компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е
предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на
Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 28, ал.1, т.1 от
Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява
функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това задължения и
отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и
инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ,
Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на
министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл.
28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил
проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на
административния акт, с който се налага финансова корекция. Видно от нормата на
чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, няма пречка министърът да делегира
своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно заповед №
РД-02-36-902/25.08.2017 г. (л.90-91).
На следващо място настоящия съдебен
състав, счита, че Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма
- чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът
съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2,
т. 4 АПК.
Като фактическо основание за издаване
на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като
нередовности при проведената обществена
поръчка чрез открита процедура по ЗОП за строителство с предмет “Извършване на
строително-монтажни работи за подобряване на сградния фонд и материалната база
на ПГДС “Цар Иван Асен ІІ”, гр.Хасково по договор № ВG16RFОР001-З.002-0013-С01
“Създаване на условия за качествено професионално образование чрез подобряване
на сградния фонд и материалната база на ПГДС “Цар Иван Асен ІІ” гр.Хасково.
С решението си, УО на ОПРР 2014-2020 г. реално
приключва сигнал за нередност №587, регистриран в Регистъра на сигнали и
нередности в Главна дирекция “стратегическо планиране и програми за регионално
развитие, МРРБ, с налагане на финансова корекция на общината.
В оспорения акт са посочени няколко
правни основания, а именно: чл. 70, ал. 1, т.9, чл. 73,ал. 1 , във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, във
връзка с чл. 143, параграф 2, във връзка с чл. 2, параграф 15 от Регламент (ЕС)
№ 1303/2013 и чл.2, ал.2 от ЗОП, във
връзка с чл.160 от Регламент 1046/2018г. на Европейския парламент и Съвета.
Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и
доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова
корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.
По отношение на процедурата, следва
да се отбележи, че законодателят е регламентирал специални правила за
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал.
2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция
ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От
доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено -
органът е уведомил бенефициера за основанието и за размера на финансовата
корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Спазен е и изискуемият от чл. 73,
ал. ал. 3 ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението. Ето защо, съдът счита, че в
хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на
административнопроизводствените правила.
Не
се констатират сочените от жалбоподателя нарушения на чл.35 и чл.36, ал.1 и
ал.3 от АПК, като административният орган е изяснил всички факти и
обстоятелства относими и от значение за случая, като е обсъдено подробно и направените от Общината възражения № 1001 в писмо (л.149) от 09,10,2018г.
Съдът
счита, за неоснователно възражението на жалбоподателя, че е налице съществено
противоречие, изразяващо се във факта, че методиката определена от УО като
незаконосъобразна е осъществен предварителен контрол от АОП чрез случаен избор,
вследствие на който тази методика е определена за законосъобразна. В тази
връзка следва да се отбележи, че предварителният контрол, извършен от АОП на
документацията по обществената поръчка, не предпоставя съдържанието на
административния акт, издаден от ръководителя на УО на ОПРР и ответникът не е
бил обвързан с изводите, формулирани при проверката, още повече, че по делото
не са представени доказателства за идентичност между методиката, представена за
предварителен контрол по този текст от закона и методиката, по която е било
извършено оценяването на офертите.
Относно
съответствието на решението с
материалноправните разпоредби, съдът счита следното:
Основанията за определяне на
финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1)
Регламент № 1303/2013 държавите-членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването
на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1)
Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното
задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се съдържа в
чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с
оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Следователно при определянето на едно действие или бездействие на
икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три
елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното
право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект/оператор/;
2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.
Безспорно
Община Хасково има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37)
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по
административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия
по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.
1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и
инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно
посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че
всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото
на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането,
и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза,
като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
За да се приеме за законосъобразен
акта на органа по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, първото което трябва да докаже досежно
този елемент на фактическия състав на нередността е нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото
прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норми от
ЗОП и касаещо процедурата по обявяване, провеждане на поръчката и сключване на
договора с възложител община Хасково.
Това нарушение, ако бъде доказано
като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ -
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ
нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9
ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г.,
изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
Точка 9 на Приложение № 1 към чл. 2,
ал.1 от Наредбата - основание за констатираната нередност, сочи като причина за
нередността - ,,Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Тя е
цитирана от АО и относно наличието на незаконосъобразна методика.
Редът за налагане и извършване на
финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение
има и НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за
верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на
неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за
приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за
европейско териториално сътрудничество.
Спорът в настоящото производство се
свежда до това - налице ли са сочените от УО нарушение на ЗОП, и оттам-правилно
ли е наложена финансовата корекция.
Съдът намира, че тези нарушения от
страна на бенифициера Община Хасково са
налице, като съображенията в тая посока са следните:
В оспореното Решение установените
нарушения са с оглед нарушаване на следните разпоредби, а именно чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 от
ЗОП и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл.
107, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 1,т.5, б.
1.
Съдът установи че от община Хасково е
поставено ограничително изискване експерта „Контрол по качеството“ да притежава виеше образование
с професионална квалификация „Строителен инженер" или еквивалентна -правоспособност
за контрол върху качеството, за съответствие на влаганите в строежите
строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент.
Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал.
1 от ЗОП възложителя може да определи критериите, въз основа на които да
установи, че участниците разполагат с необходимите човешки и технически
ресурси, както и опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящите
стандарти за качество. Така предоставената оперативна самостоятелност се
изразява в това как възложителя ще определи съответното изискване към
участниците. Свободната преценка на възложителя е ограничена и рамкирана с
разпоредбата на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съгласно която при
възлагане на обществените поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските
субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността ,
сложността, количеството и/или обема на съответната обществена поръчка.
Законосъобразно УО не е приел твърденията на бенефициента, че
възложителят с посочването на изискването участниците да разполагат с експерт
„Контрол по качеството“, който да притежава виеше образование с професионална
квалификация „строителен инженер“, и посочвайки понятието „или еквивалентна“
включва лица, признати от закона като участници в строителния процес, които попадат
именно в понятието „или еквивалентна („Архитектура и строителство" и
„Техника" според бенефициента).
Следва да се приеме , че законодателя не
поставя изискване горепосочената позиция да бъде заемана само от лица с
професионална квалификация „виеше техническо образование“. Бенефициентът никъде
в документацията не посочва, кои други специалности визира под
„еквивалентна" и респективно би приел. В разглежданата хипотеза е напълно
вероятно потенциалните участници да разполагат с експерт „контрол по качеството“,
които обаче имат друго образование, което не е техническо. Аналогично,
поставеното изискване необосновано ограничава лицата, които нямат професионална
квалификация „висше техническо образование“, но са завършили курс за Експерт
контрол по качеството при строителство. Курсове за експерт контрол по
качеството при строителството се провеждат от лицензирани от Национална агенция
за професионално образование и обучение (наричано по-долу НАПОО) фирми. Лицата
завършили посочения по-горе курс получават сертификат / удостоверение съгласно
изискванията на разпоредбата на чл.15, ал. 1, т. 4 „б" от ЗКС, които могат
да се използват пред Камарата на строителите.
Предвид горното съдът счита , че
правилно управляващият орган е счел, че е налице нарушение на разпоредбата на
чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, тъй като възложителят с
поставените изисквания необосновано ограничава участието на икономически
оператори в процедурата.
2.
Съдът установи, че от Община Хасково е извършено и нарушение изразяващо се в незаконосъобразно избран
изпълнител.
Съдът установи, че избрания
изпълнител Консорциум „Образователна инфраструктура Хасково-2017” не отговаря
на изискванията на възложителя, относно изискването за сходно строителство за
обекти от образователната инфраструктура. В представения ЕЕДОП от „Изоглас
строй“ ООД, член на консорциума, са посочени като изпълнени седем обекта. За
обект „Изпълнение на инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР, във връзка с
реализацията на Националната програма по енергийна ефективност на
многофамилните жилищни сгради на територията на община Благоевград. Сграда с
административен адрес: гр. Благоевград, ж.к. „Ален мак“ № 36, вх. А, вх. Б и
вх. В”, изпълнителят е представил референция от Община Благоевград. УО е
изложил мотиви, че съответния обект не отговаря на изискванията на възложителя
за сходно строителство, а именно „обществени сгради от образователната
инфраструктура”, тъй като съгласно Техническия паспорт на сградата, тя е „жилищна сграда“.
Останалите описани, изпълнени договори
за СМР сходно с предмета на поръчката и придружени с референции в полза на
„Изоглас строй” ООД, с които участника доказва опит по отношение на изискването
за сходно строителство за обекти от образователната инфраструктура, са от
изпълнители на основното строителство, както следва: „Трейс грул холд” АД:
Референции № 532/30.06.2013 г. за Помощно училище „Стефан Караджа“ гр. Пловдив,
№ 534/30.06.2013 г. за Помощно училище „Стефан Караджа“ гр. Пловдив - пансион,
столова, № 535/30.06.2013 г. за СОУ „Христо Ботев“ с. Караманци, №
529/30.06.2013 г. за ЦЦГ „Детелина“ с. Минерални бани, общ. Хасково, №
528/30.06.2013 г. за Медицински университет Пловдив - ректорат и от „Пи ЕС АЙ“
АД: Референция № 674/10.07.2015 г. ПМГ „Акад. Б.П.“ гр. Хасково, а не от
възложителя на дейностите.
Следва да се отбележи , че участникът
„Изоглас строй” ООД е изпълнявал дейности по СМР съгласно договор за подизпълнител. Издадените референции от „Трейс груп
холд“ АД не съдържат необходимите реквизити, съгласно чл. 64, ал. 1, т. 1 от
ЗОП. В издадените референции са упоменати, стойност, място и вид, но липсва
информация за датата, на която е приключило изпълнението и обема на извършените
СМР. Издадената от „Пи Ес Ай“ АД референция не съдържа необходимите реквизити,
съгласно чл. 64, ал. 1, т. 1. В издадената референция е упомената стойност,
обект, място, вид и обем на изпълненото СМР, но липсва информация за датата, на
която е приключило изпълнението. Така представените референции не доказват
изпълнени от участника договори с предмет и обем. идентичен или сходен с този
на поръчката за последните 5 (пет) години от датата на подаване на офертата.
Предвид изложените факти, считам, че са били налице достатъчно основания
офертата на Консорциум „Образователна инфраструктура Хасково-2017“ да бъде
отстранена от участие в процедурата на етап проверка за съответствието й с
предварително обявените изисквания на възложителя.
Съдът не приема за състоятелни
твърденията на бенефициента, че определението за сходно строителство е посочено
при условията на алтернативност, и че това се доказва и от използването на
съюза „и/или“, както и не приема твърдението че многофамилната жилищна сграда
представлява обществена сграда, следователно отговаря на изискването за
сходност, посочено в документацията на обществената поръчка.
По отношение на липсата на декларирано наличие на сертификати за
съответните стандарти, съдът следва да изложи следното:
Видно от изложените мотиви / л.15/ от Решението съдът приема , че възложителят е поставил следните изисквания:
1.
Участниците следва да са
сертифицирани в областта на строителството по стандарт 180 9001:2008/2015 - система за управление на
качеството или еквивалентен, както и 2.
участниците следва да са сертифицирани в областта на строителството по стандарт
ЕИ 180 14001:2004/2015 система за управление на околната среда или
еквивалентен, като е посочено какво
следва да е съдържанието на сертификата и от кого следва да е издаден.
Съдът не споделя твърдението на
бенефициента, че съгласно представения договор за създаване на обединение,
водещ партньор в КОНСОРЦИУМ ОБРАЗОВАТЕЛНА ИНФРАСТРУКТУРА ХАСКОВО - 2017 избран
за изпълнител е „Изоглас строй“ ЕООД, като дружеството ще изпълнява „всички СМР
за изпълнение на поръчката“.
В договора е посочено , че ЕТ
„Здравко Гълъбов“ ще изпълнява СМР - трета група строежи от трета категория за
изпълнение на поръчката, като при анализ на представените документи се
установи, че за него не са представени сертификати за съответствие със
стандарти 180 9001:2008 и 180 14001:2008. Последното представлява нарушение на
разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, който гласи, че при участие на
обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор
се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него,
с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго
условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението.
В случая, Консорциум „Образователна
инфраструктура Хасково-2017“ е обединение, което не е юридическо лице, поради
което цитираната правна норма е приложима спрямо него. Следователно за
удостоверяване представянето на сертификати за съответствие със стандарти 180
9001:2008 и 180 14001:2008, съобразно изискването на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, с
обхват сходен с предмета на поръчката, трябва да бъде представен от съдружника
в обединението ЕТ „Здравко Гълъбов“, доколкото съгласно Договор за създаване на
консорциум от 24.04.2017 г. той е ангажиран в изпълнение предмета на поръчката.
Установеното по-горе налага съдът да
приеме , че изискването на възложителя участникът да притежава изискуемите
сертификати съобразно разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с т.
11.3.3. от документацията, не е
изпълнено от обединението.
Във връзка с възражението на
жалбоподателя, че липсва вреда,
съдът намира за необходимо да отбележи, че в действителност нанасянето на вреда
на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица от
извършено нарушение на стопански субект е основен елемент от понятието
"нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на
ЕП и на Съвета. В случая е налице нередност
по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/ или критерии за възлагане,
посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от
Приложение 1 "Обявление и документация за обществена поръчка/ процедура за
избор с публична покана" към Наредбата за посочване на нередности.
Но нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това
разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 г. следва от
буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази
възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на
разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз
дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент №
1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от
Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от
21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент №
1083/2006 г. и се стига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове
следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с
правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да
имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват
нередност.
Макар да не е доказана нанесена конкретна
вреда на средства от ЕСИФ, то такава следва да се приеме, че би могла да
настъпи в конкретния случай, тъй като допуснатите нарушения в обявената
методика, обективно нарушават принципите на прозрачност и равнопоставеност, от
които следва да се води всяка обществена поръчка – чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от
ЗОП.
В настоящия случай, както е посочил и органа,
тъй като не е възможно да се направи точно количествено определяне на
финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна
финансова помощ по ДПБФП, същата се равнява на процент от допустимите разходи
по сключения договор за обществена поръчка, като е посочено изрично че се
индивидуализира финансовата корекция за всяко
нарушение, засягащи едни и същи разходи, след което е определена обща
корекция в размер на 10 процента.
Съдът счита предвид множеството
нарушения по ЗОП в процесната обществена поръчка, че правилно и законосъобразно
е определена финансовата корекция в размер на 10 процента и че няма
основание за намаляването й до 5
процента , така както се иска от
жалбоподателя при условието на алтернативност на основното искане в
жалбата за отмяна изцяло на оспореното решение.
Съдът намира, че оспореното решение е
и в съответствие с целта на закона, поради това, че с него се цели препятстване
неправомерно изразходване на средства в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. Чрез налагане на финансова корекция в
предвидения размер се очаква жалбоподателят да поправи своите действия при
последващо възлагане на обществени поръчки.
Предвид гореизложено, съдът приема че
процесното Решение на УО на ОПРР 2014-2020 г., с което на Община Хасково е
наложена финансова корекция е издадено
от компетентен орган, не страда от съществени пороци относно форма и мотиви, при издаването му са спазени
административнопроизводствените правила,
издадено е и в съответствие с приложимите материални норми и целта на закона,
поради което жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.
По повод направеното възражение от
страна на жалбоподателя за прекомерност на адвокатския хонорар , съдът счита че
същият е законосъобразно определен съобразно материалния интерес и чл. 8 , ал.
1 , т. 5 от Наредба № 1 за размера на минималния размери на адвокатските
възнаграждения и се дължи , съобразно списък на направените съдебни разноски
/л.191/ в размер на 4239,67 /четири хиляди двеста тридесет и девет лева и 67 стотинки/.
Водим от горното и на основание чл.
172 от АПК съдът
Р Е Ш
И :
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на Община Хасково, град Хасково , площад „Общински“ № 1 , представлявана от кмет Д.Б.против Решение №
РД-02-36-1401/30.10.2018 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на УО на ОПРР – Д.Н..
ОСЪЖДА Община
Хасково, с адрес в град Хасково , площад „Общински“ № 1 , представлявана от кмет Д.Б.да заплати на МРРБ
съдебни разноски в размер на 4239,67 /четири хиляди двеста тридесет и девет
лева и 67 стотинки/.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14
-дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: