Р Е
Ш Е Н
И Е
№ …
гр. Русе, 19.01.2023 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен
съд-Русе, VІI-ми състав, в открито заседание на деветнадесети
декември през две хиляди двадесет и втора година, в състав:
СЪДИЯ: ЙЪЛДЪЗ АГУШ
при участието на секретаря МАРИЯ СТАНЧЕВА, като разгледа
докладваното от съдията адм.д. № 445 по
описа за 2022 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл. 145 и сл. от АПК вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ) във връзка с §70 от ПЗР
на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).
Образувано е по жалба на Община Бяла, представлявана от
кмета на Общината Д.К.С., против Решение
за налагане на финансова корекция № 03-РД/2918/12.08.2022 г. на Изпълнителния
директор на Държавен фонд „Земеделие“ (ДФЗ) – София. С оспореното решение на
Община Бяла е наложена финансова корекция в размер на 5 (пет) на сто от стойността
на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор
за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за извършване
на консултантска услуга – упражняване на независим строителен надзор при
изпълнение на строително-монтажни работи по проект: „Реконструкция и
рехабилитация на ІV-класен път VTR 1233 (№ ІV-40964)
„Павел – Босилковци – гара Бяла“ от общинската мрежа от км. 2+000 до км. 12+000
с обща дължина 10 000 метра“ и избран изпълнител ДЗЗД „Партньори Киа“, ЕИК
*********, по Договор № 18/07/2/0/00276 от 01.11.2017 г. за отпускане на
безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФЗ и Община Бяла. Със същото
решение е установено и възникването на публично държавно вземане с длъжник
Община Бяла, в размер на 4 930 лева без ДДС – сума равняваща се на 5% от
стойността на финансовата помощ, за заявени за възстановяване разходи (98 600,00
без ДДС) по договор за възлагане на горецитираната обществена поръчка, т.е. на наложената
на общината финансова корекция.
Според жалбоподателя оспореният административен акт е
незаконосъобразен поради неспазване на установената форма, съществени нарушения
на административнопроизводствените правила, които са ограничили правото на
защита на бенефициера, противоречие с материалноправни разпоредби и
несъответствие с целта на закона. По същество жалбоподателят твърди, че не е
налице нередност, за която да се следва определяне на финансова корекция, като
излага подробни доводи в подкрепа на това си възражение. Отделно от това, в
жалбата се посочва, че Процесната обществена поръчка е била предмет на контрол
от ДФЗ двукратно – предварителен и последващ, при който контрол не са били
установени нарушения досежно методиката за оценка, а дори е указано на
жалбоподателя, че същият е длъжен да приложи методиката именно такава, каквато
е съгласувана от ДФЗ. Според жалбоподателя решението съдържа множество
неточности и вътрешни противоречия, които препятстват възможността да се
разбере коя точно обществена поръчка е била предмет на проверка. В решението не
са обсъдени направените от Общината възражения като липсват и мотиви относно
преценката на органа за тежестта на извършеното нарушение при определяне на
размера на финансовата корекция. Твърди се, че оспореното решение не
съответства и на целта на закона, тъй като определеният размер на корекцията,
според жалбоподателя, е прекомерен.
Иска се съдът да постанови решение, с което да отмени
оспореното решение на изпълнителния директор на ДФЗ – София. Претендира се и
присъждане на разноски.
Ответникът по жалбата – Изпълнителен директор на ДФЗ,
чрез процесуалния си представител - старши юрисконсулт И.В., в депозирана по
делото молба – становище, счита жалбата за неоснователна, като излага доводи в
подкрепа на становището си. Заявена е претенция за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение. Направено е и възражение за прекомерност на евентуално
претендирано от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства,
съобрази доводите на страните и извърши служебна проверка на
законосъобразността на оспорения административен акт, приема следното:
Жалбата е подадена в срок, от процесуално
легитимирана страна, против подлежащ на обжалване акт, при наличие на правен
интерес, поради което е допустима.
Разгледана по същество, тя се явява основателна.
Оспореното
решение е издадено на основание чл. 20а, ал. 2 от Закона за подпомагане на
земеделските производители (ЗПЗП), чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1 във вр. чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, чл. 50, ал. 8
във връзка с ал. 2 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка
7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички
видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване
на селата в селските райони“ от Програма за развитие на селските райони за
периода 2014-2020 г.
Към момента на постановяване на оспореното решение Закона за управление
на средствата от Европейски структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ е
претърпял изменение като е изменено и неговото заглавие – Закон за управление
на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ДВ, бр.
51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). На основание §70
от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр.
51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.)
до приключването на
програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове,
отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на
управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и
контрола на тези програми. На основание цитираната разпоредба към настоящия
случай са приложими нормите на ЗУСЕФСУ в редакцията им преди посоченото
изменение.
Съгласно чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕФСУ (предишно заглавие
ЗУСЕСИФ), финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а
съгласно чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП (в сила от 28.06.2019 г., приложим в развилото
се производство), дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна
финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и
бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските
райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл.
70, ал. 1, т. 1 – т. 9 от ЗУСЕСИФ, се установява с издаването на решение за
налагане на финансова корекция по реда чл. 73 от ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ). В
случая се касае за предоставена безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2.
„Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове
малка по мащаби инфраструктура от мярка 7 „основни услуги и обновяване на
селата в селските райони“ от ПРСР 2014-2020 г., отпусната на основание и по
реда на Наредба № 12/25.07.2016 г. за прилагане на посочената подмярка,
съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР).
Разпоредбите на чл. 20а, ал. 5 и чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП изрично вменяват в
правомощие на изпълнителния директор на ДФЗ – РА издаването на решения за
налагане на финансови корекции по реда на глава Пета, раздел III от ЗУСЕФСУ (предишно заглавие ЗУСЕСИФ) и за
установяване дължимостта на безвъзмездна финансова помощ поради нарушение,
представляващо основание за налагане на такива финансови корекции. В случая,
макар от ответника да не е извършено изрично позоваване на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, издаденото от него
решение е съобразено с тази норма. На основание цитираните норми на ЗПЗП и ЗУСЕФСУ,
изпълнителният директор на ДФЗ-РА, има правомощията да издава административни
актове от вида на процесния. Лицето – автор на оспореното решение – Николай Г.
Каварджиклиев, към момента на издаването му – 12.08.2022 г., е заемало длъжността
Изпълнителен директор на ДФЗ-РА, тъй като е освободено от тази длъжност на
19.08.2022 г., видно от протокол № 197 от заседанието на УС на ДФЗ, състояло се
на 19.08.2022 г. (л. 15-16 от делото). Обжалваният по делото административен
акт се явява издаден от овластения за това орган, при редовно упражняване на
установени в закон правомощия.
Решението е издадено в писмена форма и съдържа
реквизитите по чл. 59, ал. 2 от АПК, вкл. посочване на фактическите и правни
основания за издаването му, противно на твърденията на жалбоподателя. Като
фактическо основание за налагане на процесната корекция е посочено описаното в
решението установено нарушение на чл. 70, ал. 7 във връзка с чл. 2, ал. 2 от
ЗОП. Като правни такива са посочени чл. 73, ал. 1 и чл. 72,
ал. 1, вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ (предишно заглавие ЗУСЕСИФ), както и т.
11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ). Действителното наличие на сочените от административния
орган факти и направените въз основа на тях правни изводи са предмет на
преценка при проверката за материалната законосъобразност на наложената
финансова корекция.
Съгласно чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ в мотивите на
решението, с което се определя финансова корекция, се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения. В случая формално и
лаконично административният орган е посочил, че приема възражението на община
Бяла за неоснователно. В атакувания административен акт се съдържат общи
разсъждения, досежно установеното нарушение, като тези разсъждения не са
обвързани с наведените от Общината възражения и в този смисъл не могат да бъдат
приети за обсъждане на тези възражения, както и за мотиви, обосноваващи извода
на административния орган за неоснователност на възраженията.
Както вече се посочи съгласно чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ
решението за налагане на финансова корекция се издава в едномесечен срок от
представяне на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В
процесното решение за налагане на финансова корекция липсват мотиви относно
представените от ответника възражения. Дословното преписване в акта на
предоставените възражения не може да замести задължението на органа да изложи
собствени мотиви, формиращи волята му защо приема за основателни или за
неоснователни, както е в случая, съображенията на общината, изложени в
представените възражения. „Обсъждането“, което органът е направил, се свежда до
преповтаряне на направени преди това в оспореното решение обобщения, че е налице
нарушение на чл. 70, ал. 7 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, както и
съображения защо според административния орган е налице такова нарушение, но не
и защо възраженията на жалбоподателя се приемат за неоснователни.
От съдържанието на оспореното решение се установява, че във
връзка с възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за
извършване на консултантска услуга – упражняване на независим строителен надзор
при изпълнение на строително-монтажни работи по проект: „Реконструкция и
рехабилитация на ІV-класен път VTR 1233 (№
ІV-40964) „Павел – Босилковци – гара Бяла“ от общинската мрежа от км. 2+000 до
км. 12+000 с обща дължина 10 000 метра“ до Община Бяла е изпратено
уведомително писмо изх.№ 01-0800/612 от 18.03.2022 г., с което на основание чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ (предишно
заглавие ЗУСЕСИФ) Общината е уведомена, че ДФЗ е открил производство по
налагане на финансова корекция. Изрично в това уведомително писмо се посочва,
че производството е открито във връзка с издаден на 15.02.2021 г. Годишен
доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходите по линия на
ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателна агенция BG01 за финансова 2020 г. (извадка на л. 1258-1268 от
преписката и в цялост – в два черни класьора) и отразеното в него (констатация
№ 2) нарушение при провеждането на цитираната обществена поръчка, допуснато от
Община Бяла и установено от сертифициращия орган – незаконосъобразна методика
за оценка. В решението за определяне на финансова корекция е преповторено
дословно съдържанието на съответната констатация на сертифициращия орган от
годишния доклад. От ответника е направено единствено следното обобщение:
„Нарушенията, които са констатирани, се състоят в
следното:
1. Методиката за
оценка на офертите дава прекомерна свобода на комисията при присъждането на
точки, създава предпоставки за субективизъм, с което се нарушават изискванията
на чл. 70, ал. 7 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, от една страна, а от друга
страна, би могло да има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в
обществената поръчка.
Методиката за оценка на качеството на техническото
предложение не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения. В този смисъл методиката противоречи на чл. 70, ал. 7
във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и по този начин има разубеждаващ ефект за
потенциалните участници в процедурата.
Абсолютно същият текст е използван и като доводи за
приемане на възраженията на Общината за неоснователни.
С оглед на изложеното съдът намира, че в конкретния
случай ответният административен орган въобще не е провел собствено
производство по установяване на нередностите, за които е определил финансова
корекция с оспореното решение.
Процедурата, регламентирана в ЗУСЕФСУ (предишно заглавие ЗУСЕСИФ) за
определяне на финансова корекция се реализира изцяло от ръководителя на
управляващия орган по програмата, като констатациите на одитиращи или
сертифициращи органи, адресирани до управляващия орган, не представляват констатации
на този орган, който на национално ниво единствено има правомощията да определя
финансови корекции като вид административна мярка след осъществена проверка за
нередности във връзка с разходване на средства от ЕФСУ. Съгласно разпоредбата
на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението по ал. 1 управляващият
орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок,
който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства. Така осигурената възможност следва да се базира на извършена преди
това проверка от УО, констатациите от която се предоставят на бенефициера (а не
констатациите от доклада на одита или на сертифициращия орган, които са с
адресат УО, тъй като одитният или сертифициращият
орган са извън правоотношението по определяне на корекцията).
Съдебната практика е категорична, че чл. 73, ал. 1 във
връзка с чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ вменява единствено в компетенциите на
ръководителите на управляващите орган да определят финансови корекции с
мотивирано писмено решение. Годишният доклад за сертифициране на финансовия
отчет на ДФЗ – РА не се изготвя и не се явява акт в хода на процедурата по
определяне на финансова корекция. Сертифициращият орган няма функции/правомощия
в рамките на производството по определяне на финансова корекция. Изготвеният от
този орган годишен доклад има функцията на сигнал по отношение на ръководителя
на управляващия орган, който следва да реализира в пълнота процедурата по
определяне на финансова корекция, която изключва формалното препращане към
констатации на сертифициращия орган (в този смисъл Решение № 10545 от 8.07.2019
г. на ВАС по адм. д. № 13944/2018 г., VII о., Решение № 5928 от 21.05.2020 г.
на ВАС по адм. д. № 12815/2019 г., VII о., Решение № 10359 от 4.07.2019 г. на
ВАС по адм. д. № 1569/2019 г., VII о. и др.). Проверката по констатиране на
нередности, представляващи основания за определяне на финансова корекция следва
да се осъществи от ръководителя на УО, който следва да даде възможност на
бенефициера да се запознае с констатациите от неговата проверка и да определи
финансова корекция с мотивиран писмен акт едва след като обсъди възраженията на
бенефициера.
В случая това изискване не е изпълнено. По делото липсват
данни изпълнителният директор на ДФЗ – София да е извършвал своя проверка по
процесната обществена поръчка след получените от сертифициращия орган констатации.
Това е още повече необходимо с оглед на факта, че ДФЗ вече е изразил двукратно становище
по законосъобразността на тази обществена поръчка. С Уведомително писмо № ПП/95
изх. № 02-0800/2287 от 08.02.2018 г. (л. 26-27 от делото) административният орган
е дал становище, че жалбоподателят може да проведе три обществени поръчки, сред
които и процесната, като стриктно се придържа към одобрените от ДФЗ критерии за
подбор на кандидатите и показатели за оценка на офертите, съгласно одобрения
описателен документ, съобразявайки дадените в писмото забележки. В т. ІІ от
уведомителното писмо ответникът е изложил забележките си относно процесната
обществена поръчка, като тези забележки не касаят частта от методиката за
оценка, която е предмет на нарушението, за което се налага финансова корекция с
оспорваното решение. В последствие с Уведомително писмо ПК № 356 (изх. №
01-0800/2507/31.10.2018 г. на жалбоподателя е изпратено и Решение № 03-РД/4387
от 26.10.2018 г. на изпълнителния директор на ДФЗ (л. 226-227), с което на
основание чл. 50, ал. 7 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на
подмярка 7.2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването
на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни
услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие
на селските райони за периода 2014 – 2020 г. (Наредба № 12 за подмярка 7.2.) и
утвърдената Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ
контрол върху обществени поръчки за
одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със средства от ЕЗФРСР
административният орган е съгласувал проведената на основание чл. 20, ал. 1, т.
1 от ЗОП обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за извършване на
консултантска услуга – упражняване на независим строителен надзор при
изпълнение на строително-монтажни работи по проект: „Реконструкция и
рехабилитация на ІV-класен път VTR 1233 (№
ІV-40964) „Павел – Босилковци – гара Бяла“ от общинската мрежа от км. 2+000 до
км. 12+000 с обща дължина 10 000 метра“, избран изпълнител ДЗЗД „Партньори
Киа“, ЕИК *********, по Договор № 18/07/2/0/00276 за отпускане на финансова
помощ, сключен между ДФЗ и Община Бяла. В решението е посочено, че финансовата
помощ ще бъде изплатена при спазване на условията в договора за обществена
поръчка и критериите, по които участникът е избран за изпълнител. Изрично в
решението се посочва, че същото може да бъде преразгледано и да бъде наложена
финансова корекция, в случай че от компетентните контролни , одитни или
сертифициращи органи бъдат установени нарушения при възлагането и изпълнението
на обществената поръчка и на договора по проекта.
Съгласно чл. 50, ал. 7 от Наредба № 12 за подмярка 7.2.,
на който се е позовал административният орган в Решение № 03-РД/4387/26.10.2018
г. Разплащателната агенция извършва последващ контрол
за спазване на процедурите за определяне на изпълнител за всеки проект със
сключен договор за предоставяне на финансова помощ. От своя страна нормата на ал.
8 от чл. 50 от същата наредба предвижда, че последващият контрол се осъществява
преди извършване на плащане от РА като в случай че се констатират нарушения при
провеждането на процедурите за възлагане на обществени поръчки, РА може да
наложи финансови корекции, да откаже изплащането на безвъзмездната помощ, както
и да изиска възстановяване на част или цялата финансова помощ за разходите,
направени в резултат на процедурата, проведена незаконосъобразно. В този случай
съгласно чл. 50, ал. 9 от Наредба № 12 за подмярка 7.2. изпълнителният директор
на РА издава заповед, в която определя основанието и размера на наложената
финансова корекция. Съгласно чл. 50, ал. 14 от наредбата при условията и
на основанията по чл. 99
от Административнопроцесуалния кодекс размерът на определената със
заповедта по ал. 9 финансова корекция може да бъде увеличен от изпълнителния
директор на РА и по предложение на сертифициращ или одитен орган. За
възобновяването на производството се прилагат съответно сроковете и редът по глава
седма от Административнопроцесуалния кодекс.
Анализът на цитираните норми сочи, че целта на
предвидения в чл. 50 от Наредба № 12 за подмярка 7.2. предварителен и последващ
контрол на проведените от бенефициентите обществени поръчки, е да се установи
тяхната законосъобразност като в случай, че те са законосъобразни същите се съгласуват,
т.е. одобряват от финансиращия орган, а при установени нарушения се налагат
финансови корекции. Становището на финансиращият орган по отношение на размера
на наложената финансова корекция би могло да бъде преразгледано по предложение
на сертифициращ или одитен орган, като това следва да стане по реда на чл. 99
от АПК. В такъв смисъл е и разпоредбата на чл. 74 от ЗУСЕФСУ.
С оглед на разглежданата правна уредба става ясно, че
решението за съгласуване на обществена поръчка по реда на чл. 50, ал. 7 от
Наредба № 12 за подмярка 7.2. по същество отразява волята на административния
орган, че липсват нарушения при провеждането на обществената поръчка,
респективно липсват основания за издаване на заповед по реда на чл. 50, ал. 9
от Наредба № 12 за подмярка 7.2. Както се посочи нормата на чл. 50, ал. 14 от
Наредбата дава право на изпълнителния директор на РА да преразгледа решението си
за налагане на финансова корекция и то само в посока на увеличаване на размера
й по предложение на сертифициращ или одитен орган, но това може да стане само в
процедура по чл. 99 от АПК. На още по-силно основание процедурата по
възобновяване на производство по издаване на индивидуален административен акт
по чл. 99 от АПК следва да намери приложение и при преразглеждане на решението
на изпълнителния директор на ДФЗ, с което той е съгласувал дадена обществена
поръчка, т.е. се е произнесъл, че при провеждането й липсват нарушения. Именно
в такава светлина следва да се тълкува и изричното изявление на
административния орган в Решение № 03-РД/4387/26.10.2018 г., че решението може
да бъде преразгледано и да бъде наложена финансова корекция, в случай че
компетентните контролни, одитни или сертифициращи органи установят нарушения
при възлагането на обществената поръчка. Такава правна възможност съществува,
но тя следва да се реализира по реда на чл. 99 от АПК.
В настоящия случай обаче липсват каквито и да е данни да
се развило производство по реда на чл. 99 от АПК. Точно обратното, от ответника
е издадено оспорваното решение за налагане на финансова корекция при наличие на
административен акт с противоположно съдържание – за липса на нарушения при
провеждане на процесната обществена поръчка.
Изложеното до тук сочи, че в настоящия случай издаденият
административен акт от една страна е немотивиран, с което не е спазено
изискването за форма по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и чл. 59, ал. 2 от АПК, тъй
като не съдържа изложение на фактите, установени от УО, които органът е подвел
под съответните правни норми. От друга страна, оспореното решение е издадено и
при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила поради това, че не
е проведено следващото се за случая административно производство по чл. 99 от АПК. Налице са отменителните основание по чл. 146, т. 2 и т. 3 от АПК.
На следващо място, независимо от изложеното до тук, но и
в негово допълнение, съдът намира, че в настоящия случай е налице и отменително
основание по чл. 146, т. 4 от АПК, тъй като оспореното решение за определяне на
финансова корекция се явява и материално незаконосъобразно. Съобразявайки
констатациите на сертифициращия орган, отразени в решението за налагане на
финансова корекция, УО е посочил нарушение при провеждането на обществената
поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за извършване на консултантска услуга –
упражняване на независим строителен надзор при изпълнение на
строително-монтажни работи по проект: „Реконструкция и рехабилитация на
ІV-класен път VTR 1233 (№
ІV-40964) „Павел – Босилковци – гара Бяла“ от общинската мрежа от км. 2+000 до
км. 12+000 с обща дължина 10 000 метра“ – незаконосъобразна методика за
оценка.
По делото не е спорно, че община Бяла е бенефициер по №
18/07/2/0/00276 от 01.11.2017 г. (л.1302 и сл. от преписката) за отпускане на
безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването,
подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони“ от ПРСР за периода 2014-2020 г., съфинансирана от ЕЗФРСР, съгласно
който на жалбоподателя е предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер на
5 585 735,65 лева за изпълнение на одобрен проект № 18/07/2/0/00276
„Реконструкция и рехабилитация на част от ІV-класен път VTR-1233 (№ ІV-40964)
„Павел – Босилковци – гара Бяла“ от общинската мрежа от км 2+00 до км 12+00 с
обща дължина 10 000 м“. Предоставената помощ представлява до 100% от
одобрените и реално извършени от ползвателя на помощта разходи за
осъществяването на проекта.
За изпълнение на проекта община Бяла е провела процесната
обществена поръчка. Процедурата е открита с решение на възложителя от 28.02.2018
г., публикувано в РОП на 02.03.2018 г. За изпълнител на обществената поръчка е
избрано ДЗЗД „Партньори Киа“ и с това дружество община Бяла е сключила договор
№ Д-235/21.09.2018 г. на стойност 98 600,00 лв. без ДДС (л. 1226 и сл. от
преписката).
Сертифициращият орган е констатирал, че съгласно
обявлението и документацията за поръчката критерият за възлагане е „оптимално
съотношение качество/цена“, с показатели „Техническо предложение за изпълнение
на поръчката“ с относителна тежест 50% и „Ценово предложение“ с относителна
тежест 50%. Оценката по Показател „Техническо предложение за изпълнение на
поръчката“ се формира от два показателя: Организация на персонала – КПТ 1 с
максимален брой точки 20 и професионална компетентност на персонала и опит – КПТ
2 максимален брой точки – 30. По отношение на оценката по показател „Организация
на персонала“ било предвидено техническо предложение, което отговаря на
минималните изисквания на възложителя в техническата спецификация и съдържа
организация на персонала (организационни мерки), която ръководителят на екипа
(както и в приложимите случаи съобразно спецификата на задачите и други
експерти) ще приложи при изпълнение работите в обхвата на поръчката, да
получава 8 точки. Възложителят посочил 2 надграждащи обстоятелства, над
определеното базово изискване, покриването на които носело съответно по 1 или 2
допълнителни точки.
Цитирани са надграждащите обстоятелства, както следва:
„1. В предложението е изведена връзка между всяка една от
отделните основни дейности и съответното предложение за изпълнение на задачи,
функции и отговорности за всеки от експертите. Акцентът е поставен върху всяка
една от задачите, функциите и отговорностите на всеки експерти, а не
изпълнението на дейностите като такива от страна на изпълнителя.
2. В предложението е изведена връзка между всяка една от
отделните основни дейности и съответното предложение за изпълнение на задачи,
функции и отговорност за всеки от експертите. При посочване на конкретните роли
в организацията на всеки от експертите е отчетен специфичният и характерен
обхват на СМР, предмет на строителен надзор. Акцентът е поставен върху всяка
една от задачите, функциите и отговорностите на всеки експерт, така и върху
конкретната роля в организацията на персонала предвид спецификата на СМР, а не
изпълнението на дейностите като такива от страна на бъдещия изпълнител.“
Спор по тези факти не е налице между страните, а те се
установяват и от приложената по преписката документация за процесната
обществена поръчка.
Изводите на сертифициращия орган, преповторени и от ответния УО, са, че в
методиката за оценка възложителят не е посочил указания или предварително
определени критерии, въз основа на които ще приема, че обстоятелствата, които
са предложени надграждат минималните изисквания и водят до по-качествено
предложение. По този начин според сертифициращият орган и УО се създават
предпоставки за прилагане на различен подход за оценка и неограничена свобода
на избор при оценяването. Не се дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложени в
офертите.
Изведен е извод, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, което има
разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата.
Съдът намира, че в конкретния случай не е налице
нарушение, такова, каквото се сочи от УО. Съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП,
цитиран и от ответника в оспореното решение, в документацията възложителят
посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки
показател. Начинът трябва:
1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации;
2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите;
3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по
всеки показател, като за:
а) количествено определимите показатели се определят
стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;
б) качествените показатели, които са количествено
неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна
стойност чрез експертна оценка.
Нормата допуска за оценка на подадените оферти да се въвеждат не само
количествени, но и качествени показатели като за последните следва да бъде
определена начинът на тяхното оценяване с конкретна стойност която комисията
може да постави според извършена експертна оценка. Във всички случай начинът на
оценяване трябва да дава възможност за оценяване на нивото на изпълнение,
предложено в офертата и за съпоставяне с другите оферти. В случая съдът намира,
че тези изисквания са изпълнени. Възложителят е определил точно в какви хипотези
каква оценка ще бъде поставена по процесния показател като подробно е посочил
какво следва да съдържа предложението на участника, за да бъде оценено със
съответния брой точки. Доколкото оценката се формира на база предложена
организация като цяло и предложени допълнителни надграждащи обстоятелства, но
без да е предвидено оценяване на съдържанието на тази организация или
надграждащи предложения, то в случая е осигурена съпоставимост между отделните
оферти по отношение на това дали съдържат само предложение за базова
организация на персонала или съдържат и допълнителните обстоятелства, за които
се определят допълнителни точки.
Всъщност в настоящия случай методиката за оценка на офертите, така както е
разписана и утвърдена по показателя „Организация на персонала“ предвижда
оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията, което
противоречи на изричната забрана за това, регламентирана в чл. 33, ал. 1 от
ППЗОП. За получаване на минималния брой точки по процесния показател
възложителят е изискал от участниците да направят предложение, което да съдържа
организация на персонала (организационни мерки), която ще се приложи при
изпълнение на работите, обект на поръчката, като за всеки един от експертите,
участниците трябва да посочат конкретни задачи, функции и отговорности (роля в
организацията), които всеки експерт ще изпълнява. За изпълнение на базовото
изискване предложените задачи, функции и отговорности на експертите следва да
се отнасят общо за цялата поръчка без да
се отчита съдържанието на конкретните дейности. Предвидените надграждащи
обстоятелства всъщност представляват детайлизиране на вече предложените задачи,
функции и отговорности за всеки от експертите като те се разглеждат съобразно
отделните дейност, т.е в тази хипотеза фактически би се оценявала пълнотата на
съдържащата се в офертата информация. Като друг аспект на надграждащите
обстоятелствата е изискването в предложението на участниците да се постави
акцент върху определени обстоятелства, които както вече се посочи са елемент от
базовото изискване, т.е. в това отношение би бил оценен начинът на представяне
на информацията в офертата.
В случая обаче УО не е установил нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, данни
за каквото евентуално би могло да се открият, видно от изложените по-горе
разсъждения. Съдът обаче не разполага с правомощия нито да установява
нарушения, нито да преквалифицира такива, респективно да извършва нова
квалификация на твърдяната от административния орган нередност.
С оглед на изложеното съдът
намира, че решението за налагане на финансова корекция е в противоречие с
материалния закон, тъй като установените факти не са подведени под съответстващата
им правна норма, с което правната квалификация на соченото нарушение на ЗОП е
неправилна.
В обобщение на всичко изложено до тук съдът намира, че оспореното Решение за
налагане на финансова корекция № 03-РД/2918/12.08.2022 г., издадено от
Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ е постановено в
противоречие на изискванията за форма на акта, при допуснати съществени нарушения
на административнопроизводствените правила и в разрез с материалноправни
разпоредби – отменителни основания по чл. 146, т. 2-4 от АПК. Това налага извод
за незаконосъобразност на оспореното решение, което следва да бъде отменено
изцяло, както в частта от решението по т. І, с която на жалбоподателя е
наложена финансова корекция, така и в частта по т. ІІ, в която е установено
възникването за Община Бяла на публично държавно вземане, представляващо
недължимо платена финансова помощ по Договор № 18/07/2/0/00276/01.11.2017 г. за
отпускане безвъзмездна финансова помощ в размер на 4 930 лева – сума
равняваща се на 5% от стойността на финансовата помощ, за заявени за
възстановяване разходи (98 600,00 лева без ДДС) по договор за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за извършване на
консултантска услуга – упражняване на независим строителен надзор при
изпълнение на строително-монтажни работи по проект: „Реконструкция и
рехабилитация на ІV-класен път VTR 1233 (№ ІV-40964)
„Павел – Босилковци – гара Бяла“ от общинската мрежа от км. 2+000 до км. 12+000
с обща дължина 10 000 метра“. В тази част решението на изпълнителния
директор на ДФЗ има характер на Акт за установяване на публично държавно вземане
(АУПДВ), макар да не се сочат правни основания за издаване на такъв. Точно обратното,
оспореното решение е издадено в процедура за определяне на финансова корекция
по реда на ЗУСЕФСУ, към която препраща нормата на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП. Именно
последната разпоредба регламентира, че при нарушение от страна на ползвателите
на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на
селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция
по чл. 70, ал. 1, т. 1 – 9 от ЗУСЕСИФ /старото заглавие на сега действащия ЗУСЕФСУ/,
подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с
издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от
същия закон. Използваният от нормата термин „установява“ не означава, че УО
следва да постанови допълнителен диспозитив за установяване на публично
държавно вземане. Такова тълкуване е в противоречие с разпоредбата на чл. 27,
ал. 7 от ЗПЗП, в която изрично са уредени случаите, в които УО издава АУПДВ по
реда на чл. 166 ДОПК, в каквато хипотеза процесният не попада.
С оглед изхода на делото и предвид своевременно
направеното искане, на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, жалбоподателят има
право на претендираните разноски за заплатена държавна такса в размер на 47,33
лева. Макар да е бил представляван от адвокат в хода на съдебното производство,
жалбоподателят не е представил доказателства за договорено и заплатено
адвокатско възнаграждение, поради което такова не може да му бъде присъждано и
в тази връзка безпредметно се явява направеното от ответника възражение за
неговата прекомерност.
По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2
от АПК съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалбата на
Община Бяла, представлявана от кмета Д.К.С.,
Решение за налагане на финансова
корекция № 03-РД/2918/12.08.2022 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“, гр. София по т. І, с която на Община Бяла е наложена
финансова корекция в размер на 5 (пет) на сто от стойността на финансовата
помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане
на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за извършване на
консултантска услуга – упражняване на независим строителен надзор при
изпълнение на строително-монтажни работи по проект: „Реконструкция и
рехабилитация на ІV-класен път VTR 1233 (№
ІV-40964) „Павел – Босилковци – гара Бяла“ от общинската мрежа от км. 2+000 до
км. 12+000 с обща дължина 10 000 метра“ и избран изпълнител ДЗЗД
„Партньори Киа“, ЕИК *********, по Договор № 18/07/2/0/00276 от 01.11.2017 г.
за отпускане на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФЗ и Община Бяла и
по т. ІІ, с която е установено възникването за Община Бяла на публично
държавно вземане в размер на 4 930 лева – сума равняваща се на 5% от стойността
на финансовата помощ, за заявени за възстановяване разходи (98 600,00 без
ДДС) по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на
изпълнител за извършване на консултантска услуга – упражняване на независим
строителен надзор при изпълнение на строително-монтажни работи по проект:
„Реконструкция и рехабилитация на ІV-класен път VTR 1233 (№ ІV-40964) „Павел –
Босилковци – гара Бяла“ от общинската мрежа от км. 2+000 до км. 12+000 с обща
дължина 10 000 метра“.
ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“ - София да заплати на Община Бяла, област Русе, ЕИК *********,
сумата от 47,33 лева (четиридесет и
седем лева и тридесет и три стотинки) – разноски по делото.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния
административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: