Р
Е Ш Е Н И Е
№ 169/8.3.2022г.
гр. Пазарджик,
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен
съд – Пазарджик – ІІІ – административен състав, в открито съдебно заседание на
осми февруари, две хиляди двадесет и втора година в състав:
|
ПРЕДСЕДАТЕЛ: |
ДЕСИСЛАВА КРИВИРАЛЧЕВА |
|
|
|
|
при секретар |
Димитрина Георгиева |
и
с участието |
|
на прокурора |
|
изслуша
докладваното |
|
от съдия |
ДЕСИСЛАВА КРИВИРАЛЧЕВА |
|
|
по адм. дело № 1198 по описа на съда за 2021 г. |
||
Производството
е по реда на чл. 145 и следващите от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ) и е образувано по жалбата на „Аквафиш Пазарджик“ ООД с ЕИК *********,
със седалище и адрес на управление гр. Пазарджик, ул. „***“ № *, представлявано
от С. И., против Решение № МДР-СД-01-56/18.10.2021 г. на Зам.-министъра на
земеделието, храните и горите и ръководител на Управляващия орган на Програма
за морско дело и рибарство 2014-2020 г., с което е определена финансова
корекция в размер на 10 % от допустимия разход по Договор № 2.6-01/25.9.2018
г., с изпълнител „Техно Консулт 2000“ ЕООД, а именно 57 376,55 лева,
представляваща верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ.
В
жалбата се твърди, че обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно,
постановено при съществени нарушения на приложимия процесуален и материален
закон, както и в противоречие с целта на закона. Моли се да бъде отменено.
Претендират се направените по делото разноски.
В съдебно
заседание жалбоподателят – „Аквафиш Пазарджик“ ООД, редовно призован, се
представлява от адв. Р.. По делото са представени и писмени бележки вх. №
1725/22.02.2022 г., с които моли съдът да постанови решение, с което да отмени
оспореното решение като незаконосъобразно. Претендира направените по делото
разноски, съгласно представен списък на разноските.
Ответникът
по жалбата – Зам.-министърът на земеделието, храните и горите и ръководител на
Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 г., редовно
призовани, се представляват от К.К., служител с юридическо образование, който,
по изложени съображения, моли съда да отхвърли жалбата като неоснователна и
недоказана. Счита обжалвания акт за правилен и законосъобразен, издаден от
компетентен орган, съобразно предоставените му правомощия. В приложени по
делото писмени бележки сочи, че е неоснователно възражението за допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Решението е
издадено в писмена форма, съдържа фактически и правни основания за издаването
му. Прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар.
Административен съд – Пазарджик, като прецени събраните по
делото доказателства в тяхната съвкупност и обсъди доводите на страните, приема
за установено следното от фактическа страна:
Предмет
на оспорване е Решение № МДР-СД-01-56/18.10.2021 г. на Зам.-министъра на
земеделието, храните и горите и ръководител на Управляващия орган на Програма
за морско дело и рибарство 2014-2020 г., за налагане на финансова корекция.
Оспореното
решение е издадено на основание чл. 9, ал. 5, чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с
чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), Заповед № РД09-951
от 17.09.2021 г. на министъра на земеделието, храните и горите и във връзка с
получен одитен доклад от дата 26.01.2020 г. от трети одит на операциите,
извършен от Изпълнителна агенция „Сертификационен одит на средствата от
Европейските земеделски фондове" (ИА СОСЕЗФ) и констатирани нарушения по
чл. 3, ал. 7, т. 3, буква „а" от Постановление № 160 на Министерски съвет
от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и
сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от
бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ПМС № 160/01.07.2016 г.).
Установи
се по делото, че Управляващият орган на Програма за морско дело и рибарство
2014-2020 г. (УО на ПМДР) е започнал процедура по определяне на финансова
корекция по сигнал от ИА СОСЕЗФ, във връзка с констатации, отразени в одитен
доклад от дата 26.01.2020 г. от трети одит на операциите на Програма за морско
дело и рибарство 2014 - 2020, извършен от ИА СОСЕЗФ, във връзка с извършен одит
на процедура за избор на изпълнители по реда на ПМС № 160/2016 г. по проект
№ ВО14МРОР001-2.006-0008 и сключен
договор № 2.6-01 от 25.09.2018 г. с изпълнител „ТЕХНО-КОНСУЛТ 2000“ ЕООД, на
стойност 1 171 651,36 лв. без ДДС, с предмет „Изграждането на сгради за
производство на аквакултури в ПИ № 010015, съставляващ УПИ V-15, местност
„Грахорлива дъмга“, землище село Мирянци, общ. Пазарджик“.
В хода
на проверката е констатирано нарушение „незаконосъобразна методика за оценка“.
Съгласно
чл. 3, ал. 7 от ПМС № 160/2016 г., бенефициентът посочва в методиката за
определяне на комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки
показател. Начинът трябва:
1. да дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на поръчката
и техническите спецификации, ако има такива;
2. да дава възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно подадените оферти;
3. да осигурява на кандидатите за изпълнител
достатъчно информация заправилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката по всеки показател, като за:
а) количествено определимите показатели се
определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното
изчисляване;
б) качествените показатели, които са
количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от
оценителите с конкретна стойност чрез експертна оценка.
В
оспореното решение е посочено, че съгласно раздел IV.1 от публичната покана,
критерият за оценка на офертите е „оптимално съотношение качество/цена“, като
бенефициентът е определил следните показатели за оценка:
1. „Срок на изпълнение“ – П1 с относителна
тежест 5% и максимален брой точки 5;
2. „Ценово предложение“ – П2 с относителна
тежест 40% и максимален брой точки 40;
3. „Организация за изпълнение“ – П3 с
относителна тежест 55% и максимален брой точки 55.
В
методиката за оценка бенефициентът е определил, че, в техническото си
предложение участникът трябва да посочи организацията за изпълнение на
строително-монтажните дейности, съгласно Техническата спецификация. В същото
време по Показател П3 „Организация на изпълнението“ се предвижда присъждането
на по-голям брой точки (25, 35 и 55) да става в случаите, в които техническото
предложение надгражда минималните изисквания на Възложителя, посочени в
Техническата спецификация.
Органът
е приел, че в методиката за оценка бенефициентът не е формулирал конкретни
изисквания, на които трябва да отговарят посочените от възложителя допълнителни
„други дейности“. Единственото условие към тях е да са „детайлно описани“ и да
водят до „повишаване качеството на изпълнение на поръчката. Решението, с което
се налага финансова корекция, е мотивирано с това, че методиката за оценка не
дава достатъчна и пълна информация за начина на определяне на оценката, потенциалните
кандидати не са поставени при равни условия – не знаят за какво се състезават и
при какви свои предложения ще получат най-високата оценка. В този смисъл
методиката противоречи на чл. 3, ал. 7, т. 3, буква „а“ от ПМС № 160/2016 г. и
има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните кандидати.
Отклонението
представлява нередност по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (Обн. ДВ, бв.19 от 06.03.2020
г.), за която е предвидена финансова корекция в размер на 10 на сто от поисканите
за възстановяване разходи по засегнатия договор за изпълнение.
Жалбоподателят
е уведомен за констатираните нарушения с писмо изх. № 70-1679/07.04.2021 г.,
като в срок е представил възражение по основателността и размера на финансовата
корекция. Възражението е обсъдено от административния орган, но е прието за
неоснователно. Посочено е, че включването на „други дейности“ в методиката за
оценка като надграждащо обстоятелство, като „другите дейности“ са относими към
предмета на процедурата и имат за резултат повишаване на качеството на
изпълнение, не се приема от УО, предвид факта, че в методиката за оценка,
бенефициентът не е формулирал точно конкретни изисквания, на които трябва да
отговарят тези допълнителни „други дейности“. Единственото условие към тях е да
са „детайлно описани“ и да водят до „повишаване качеството на изпълнение на
поръчката“, без да е обяснил какво означава „детайлно описани“, нито какво
разбира под „повишаване качеството на изпълнение на поръчката“. Възложителят е
този, който трябва да оповести по еднозначни начин какво следва да съдържа
най-оптималната оферта за него, въз основа на която да може да се оцени нивото
на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и да бъдат сравнени обективно
техническите предложения на участниците.
Методиката
трябва да осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат
при определяне на оценката по всеки показател. От така утвърдената методика, не
става ясно кои предимства от офертите на участниците ще се оценяват с повече
точки, което предоставя възможност на комисията по подбора да поставя оценки,
които са изцяло в полето на субективната преценка. Управляващият орган счита,
че методиката за оценка не дава достатъчна и пълна информация за начина на
определяне на оценката, потенциалните кандидати не са поставени при равни
условия – не знаят за какво се състезават и при какви свои предложения ще
получат най-високата оценка.
Решението
е редовно връчено на жалбоподателя, като в законоустановения 14-дневен срок
същият е упражнил и правото си на жалба пред Административен съд гр. Пазарджик.
Видно
от представените по делото доказателства решението е издадено по повод на
сключен Договор № 2.6-01/25.09.2018 г. с Изпълнител „Техно Консулт
2000“ ЕООД за отпускане на финансова помощ по
посочената мярка на „Аквафиш Пазарджик“ ООД, с максимално одобрена обща
стойност на проекта 1 171 651,36 лева без ДДС.
Въз
основа на тази фактическа обстановка, от правна страна съдът прави следните
изводи:
Жалбата
е процесуално допустима, като подадена в законоустановения срок и от лице имащо
правен интерес от обжалването.
Разгледана по същество жалбата е
неоснователна.
Оспореният
индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган – ръководителят
на управляващия орган, одобрил проекта, съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
Издаден е в законоустановената форма, при правилно приложение на материалния
закон и при спазване на административнопроизводствените правила. В
случая ръководител на управляващия орган е заместник-министърът на регионалното
развитие и благоустройството, който със заповед № РД-09-951 от 17.09.2021 г. на
министъра на земеделието, храните и водите да осъществява правомощията на
ръководител на УО на Програмата за морско дело и рибарство 2014-2020 г. (лист
51).
Според
разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение. Оспореният административен акт
съответства на тези изисквания и на общите такива, регламентирани в чл. 59, ал.
2 от ЗАП. Посочен е издателят и адресатът му. Изложени са фактическите
основания и законовите, подзаконовите и договорните разпоредби, обосноваващи
издаването му. Съдържа разпоредителна част, ясно индивидуализираща задължението
на адресата му, както и начинът и срокът за доброволното му изпълнение. Разяснено
е правото на съдебно обжалване, срокът и редът за това. От горното следва
изводът, че обжалваното решение е постановено в изискуемата писмена форма и с
предвиденото в закона съдържание.
Производството
по определяне на финансова корекция е образувано след извършена проверка за
изпълнение на условията по договора за отпускане на финансова помощ, както и на
документите, свързани с подпомаганата дейност от компетентните длъжностни лица.
В хода й е осигурено правото на жалбоподателя по чл. 34 от АПК за участие в
производството. Жалбоподателят е редовно уведомен за откритото производство по
налагане на финансови корекции, като му е дадена възможност в 14-дневен срок да представи
писмени възражения и доказателства по основателността и размера на наложената
финансова корекция, както и да приложи писмени доказателства.
Оспореното
решение е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и в съответствие с
изискванията на посочената разпоредба.
Съдът
намира, че обжалваният индивидуален административен акт е материално
законосъобразен. Между страните не са спорни фактите, послужили като основание
за издаването му.
Съдът
намира обжалваното решение за законосъобразно и поради следното:
Според
легалната дефиниция на чл. 3, б. "р" на Регламент (ЕО) № 1198/2006 на
Съвета от 27 юли 2006 година за Европейския фонд за рибарство -
"нередност" означава всяко нарушение на разпоредба от
законодателството на Общността, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, което има или би имало ефекта на щета върху общия бюджет
на Европейския съюз чрез натоварване на общия бюджет с неоправдан разход.
" Необходимо е кумулативно да са налице следните предпоставки: първо -
действие или бездействие от страна на икономическия оператор, съставляващо
нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското
законодателство и второ да има или да би могло да има за последица нанасянето
на вреда на бюджет на Европейския съюз чрез натоварване на общия бюджет с
неоправдан разход. В този смисъл само такова нарушение, което има или би имало
финансово отражение, представлява нередност по смисъла на цитираната норма,
като при всички случаи следва да е налице причинно-следствена връзка между
нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза.
Нередностите
са формулирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСЕФ. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал.
1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция само на някое от
лимитирано посочените правни основания. Следователно всяко от посочените в чл.
70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. В решението са посочени като
нарушени чл. 70, ал. 1, т. 7 и т. 10 от ЗУСЕСИФ, които предвиждат корекция при
наличието на (т. 7) за неизпълнение на одобрени индикатори и (т. 10) за друга
нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз
и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от
страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на средства от ЕСИФ.
Безспорно
жалбоподателят има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37)
от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество,
страна по договор за финансова помощ, е осъществило действия за разходване на
получено финансиране. Задължително към заявлението е изготвената производствена
програма, която отразява неговото инвестиционно намерение и тя подлежи на
проверка преди одобрение на проекта. Предвид чл. 14, ал. 1 от сключения договор
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, бенефициерът е длъжен да
изпълнява заложената програма, като нейното неизпълнение влече и негативни последици
за последния.
В
случая в разглежданата Методика за оценка възложителят е определил два
показателя за оценка: 1. „Срок на
изпълнение“ – П1 с относителна тежест 5% и максимален брой точки 5; 2. „Ценово
предложение“ – П2 с относителна тежест 40% и максимален брой точки 40; 3. „Организация за изпълнение“ – П3 с
относителна тежест 55% и максимален брой точки 55. В методиката за оценка
бенефициентът е определил, че, в техническото си предложение участникът трябва
да посочи организацията за изпълнение на строително-монтажните дейности,
съгласно Техническата спецификация. В същото време по Показател П3 „Организация
на изпълнението“ се предвижда присъждането на по-голям брой точки (25, 35 и 55)
да става в случаите, в които техническото предложение надгражда минималните
изисквания на Възложителя, посочени в Техническата спецификация.
При
описания от възложителя алгоритъм на оценяване, съдът намира, че оценяването по
показател "Организация за изпълнение на дейностите, предмет на
обществената поръчка" създава широки възможности за извършване на
субективна преценка от страна на оценителната комисия. Възложителите следва да
залагат показатели за оценка, които да отговарят на изискванията на чл. 70, ал.
7 ЗОП и да позволяват да се оцени нивото на изпълнение чрез обективни
показатели за оценка. В случая по показател "Организация за изпълнение на
дейностите, предмет на обществената поръчка" възложителят е заложил
критерии, които не позволяват обективна оценка, защото поставят оценката в
зависимост от броя на посочените допълнителни обстоятелства, от тяхното
подробно описание, като същевременно идентифицирането на надграждащите
обстоятелства е поставено на преценката на самите участниците. При заложения
начин на оценяване съществува потенциалната възможност за свободно интерпретиране
и субективизъм при класирането, което от своя страна препятства евентуалните
кандидати да направят ясна преценка при какви условия и какви изискания трябва
да покрият, за да получат допълнителен брой точки, респ. какво следва да
съдържа предложението, за да бъде то оценено с максимален брой точки по този
показател. Оперативната самостоятелност на възложителя по ЗОП е ограничена от
нормативното изискване критериите за оценка да са ясни, точни и конкретни.
С
оглед на това съдът намира, че правилно административният орган е приел, че
възложителят е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3,
б. "б" ЗОП, което осъществява фактическия състав на нередността по т.
11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване
на нередности. Съответен на материалния закон е изводът, че нарушението има
потенциално негативно финансово отражение върху бюджета на Съюза, защото
нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето
на вреда на общия бюджет. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона, би
могло в процедурата да участват и други кандидати, които да представят и по-
изгодни оферти и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от
Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако
жалбоподателят не бе допуснал установеното нарушение, общите разходи по
финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и
разходите на Съюза биха били по-малки. Следва да се посочи, че нередност по
смисъла на чл. 2 т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. е налице и тогава, когато е
налице възможност за нанасяне на вреда на общия съюз, като няма изискване да се
докаже наличието на точно финансово изражение на тази вреда. В този смисъл е трайно установената практика на Съда на
Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции, дадени в регламент
№ 2988/1995, Регламент 1083/2006, както и други секторни регламенти/ решение
Ireland vs Commission C-199/03, EU:C:2005:548, т.31, решение Chambre L’Indre,
C-465/10, EU:C:2011:867, т.47, решение Firma C-59/14, EU:C:2015:660 т.24,
решение Wrociaw, EU:C:2016:562, т. 44/.
С
оглед на това, съдът намира жалбата за неоснователна и като такава ще следва да
бъде отхвърлена.
По
делото липсва искане за присъждане на разноски от страна на ответника по
жалбата, поради което съдът не следва да се произнася в частта за разноските.
Предвид гореизложеното и на основание
чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Административен съд – Пазарджик
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата на „Аквафиш Пазарджик“ ООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление гр. Пазарджик, ул. „Гурко“ № 2, представлявано от С. И., против
Решение № МДР-СД-01-56/18.10.2021 г. на Зам.-министъра на земеделието, храните
и горите и ръководител на Управляващия орган на Програма за морско дело и
рибарство 2014-2020 г., с което е определена финансова корекция в размер на 10
% от допустимия разход по Договор № 2.6-01/25.9.2018 г., с изпълнител „Техно
Консулт 2000“ ЕООД, а именно 57 376,55 лева, представляваща верифицирана и изплатена
безвъзмездна финансова помощ
РЕШЕНИЕТО подлежи на
обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република
България в 14-дневен срок от съобщението на страните, че е изготвено.
СЪДИЯ: /п/
Решение №
7455 от 27.07.2022г. на ВАС - София, Седмо отделение по АД № 4415/2022г. - ОТМЕНЯ Решение № 169 от 08.03.2022 г. по адм. дело
№ 1198/2021 г. на Административен съд – Пазарджик и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Решение №
МДР-СД-01-56 от 15.10.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на
„Програма за морско дело и рибарство“ 2014-2020 г. и заместник-министър на
земеделието, храните и горите за определяне на финансова корекция на „Аквафиш
Пазарджик“ ООД в размер на 10 % от допустимите разходи по договор № 2.6-01 от
25.09.2018 г. с изпълнител „ТЕХНО-КОНСУЛТ 2000“ ЕООД.
ОСЪЖДА
Министерството на земеделието да заплати на „Аквафиш Пазарджик“ ООД [ЕИК] със
седалище и адрес на управление с. Мирянци, местност"Грахорлива
дъмга", община Пазарджик разноски в размер на 6 318,02 лв. (шест хиляди
триста и осемнадесет лева и две стотинки).
Решението е
окончателно.