Производството е във връзка с обжалвано НП, по чл. 129, ал.1 ЗОбП. Обжалвано е НП № 11011025/13.10.2008г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/ - София. Жалбоподателят твърди в жалбата си, че не е доволен от горепосоченото наказателно постановление, поради което го обжалва с молба за отмяна, като неправилно и незаконосъобразно издадено. Същото е издадено въз основа на АУАН № 11011025/11.06.2008г. от Георги Найденов Гочев – главен финансов инспектор в АДФИ, като е посочено, че в качеството си на кмет на Община Неделино и ръководител на възложителя по смисъла на чл. 8, ал.1 от Закона за обществените поръчки ( ЗОбП), на 23.12.2005г. сключил Анекс към Договор № 254/11.12.2004г., с определения за изпълнител ЕТ „Любомир Кехайов” с. Кочани, общ. Неделино, обл. Смолян, като страна по договора, с който е удължен срока на договора до 30.06.2006г. Твърдят, че с анекса бил променил основния договор – удължен е срока на договора, а от това е последвало и увеличение на обема и стойността на предоставените услуги, което е недопустимо. Посочено е още, че срокът на действие на основния договор е за период от 01.01.2005г. до 31.12.2005г., както и това, че договорът е бил сключен след проведена процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Превоз на ученици по линията гр. Неделино - с. Козарка- с. Върлино – с Тънка бара”, съгласно утвърдено маршрутно разписание”. Ангажираните доказателства в НП са Договор № 254/11.12.2004г. с ЕТ „Любомир Кехайов” с. Кочани, общ. Неделино, обл. Смолян и Анекс към същия. Наказващият орган е приел, че са нарушени разпоредбите на чл. 43, ал. 1 от ЗОбП, като нарушението е извършено за първи път, поради което и на осн. чл. 129, ал.1 ЗОбП му е наложена „Глоба” в размер на 1000.00 лв. Твърди, че наказващият орган е следвало да съобрази, че от субективна страна не е извършил вмененото му нарушение. Правилото, изразено в разпоредбата на чл. 43, ал.1 ЗОбП е в противоречие с разпоредбата на чл.20а, ал.2 ЗЗД, повеляваща, че договорите могат да бъдат изменени само по взаимно съгласие на страните или на основани, предвидени в закона. Смисъла на забраната на изменение на сключените договори за обществени поръчки, следва да се търси във връзка с основната цел на закона, изразена в чл. 1 ЗОбП – осигуряване на ефективност при разходване на бюджетните средства. По този начин забраната на чл. 43, ал. 1 ЗОбП се явява гаранция срещу евентуални злоупотреби с бюджетни средства от страна на възложителите чрез последващи изменения на договорите, при които се стига до по-неблагоприятни за възложителя от финансова гледна точка условия от първоначално договорените. Твърди, че разпоредбата на чл. 43, ал.1 ЗОбП не може да представлява пречка за изменение в изпълнението на договора, когато няма съмнение, че то предвижда по-благоприятни финансови условия за възложителя, което съответства на основната цел на ЗОбП за ефективно разходване на бюджетните и извънбюджетните средства и на такива, свързани с извършване на определените в закона дейности. Освен това твърди, че следва да се отбележи, че основателността на извършеното изменение и съответствието му с целта на закона, трябва да се обоснове пред контролните органи, при наличие на следното изпълнено условия: С изменението на договора, не се променя предмета на поръчката спрямо този, определен от възложителя при откриване на процедурата. Освен това изпълнителите по договорите имат право да искат от възложителя изменение на договорите, включително по отношение на цената и срока на действие, в случаите, когато по тяхно мнение настъпват обстоятелства, правещи неизгодно изпълнението при първоначално договорените условия. Възможно е изменението на цените на производителите на различни стоки да доведе до увеличаване разходите на изпълнителите по договорите за доставка. За възложителя обаче, не съществува задължение да покрие увеличените разходи. В случай, че даден изпълнител не желае да продължи доставките при първоначално договорените условия, с които е спечелил в процедурата, той може да се откаже от договора. С анекса не се увеличава договорената цена, а се удължава срока на действие на договора до приключване на учебната година и провеждане на нова процедура за учебната 2006/2007г. Наказващият орган не е забелязал, че с анекса не е променена цената на един километър пробег и срока на заплащане на превоза остава до 60 дни, след извършването им, което е изключително благоприятно за възложителя. Също така не е съобразено, че става въпрос за превоз на ученици по линията гр. Неделино- с. Козарка – с. Върлино – с. Тънка бара, както и това, че учебната година не съвпада с календарната година. Основният договор е със срок на действие до 31.12.2005г., т.е. срокът изтича по средата на учебната година. Твърди, че прекратяване действието на сключения договор с изпълнителя и задвижване на нова процедура до избора на нов превозвач, би се отразило изключително неблагоприятно на възложителя - респективно на учениците, които за известен период от време биха останали без ученически превоз и косвено възложителя би ги лишил от присъствие в училище. Не е отразено и това, че след 30.06.2006г. е проведена нова процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет. Отново изпълнител е посочената в наказателното постановление фирма – ЕТ „Любомир Кехайов”, която фирма от дълги години е коректен превозвач на ученици на територията на Община Неделино и в страната. Ако всичко това било обсъдено от наказващия орган, то извода за налагане на наказание щял да е друг. Счита, че наказващият орган е следвало преди да издаде наказателното постановление, да извърши проверка на акта, с оглед на неговата законосъобразност и обоснованост. Освен това не е обсъдено, дали е налице нарушение, което да е формално и дали от него са настъпили обществено-опасни последици, дали е налице вредоносен резултата, дали са нарушени основните принципи на ЗОбП, дали е налице опорочаване на обявената процедура по ЗОбП, налице ли е умисъл и дали извършеното нарушение с оглед липсата на вредоносни последици представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушение от този вид? Счита, че наказващият орган ако беше дал отговор на горе-поставените въпроси, би достигнал до единствено правилния и законосъобразен извод, че следва на осн. чл. 28, б. „а” от ЗАНН да прекрати с резолюция производството по образуваната административно-наказателна преписка. Въззиваемият, чрез гл. юриск. Динчева-Ковачева, оспорва жалбата. Счита същата за неоснователна и моли да се потвърди НП, като законосъобразно издадено. Районна прокуратура гр. Златоград уведомена не изпраща представител и не взема становище по жалбата. Съдът след като прецени изложеното в жалбата, събраните по делото писмени и гласни доказателства, прие за установено следното: Няма спор, че жалбоподателят, в качеството си на кмет на Община Неделино и ръководител на възложителя по смисъла на чл. 8, ал.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), след проведена процедура по този закон, е сключил Договор за превоз на ученици № 254/11.12.2004г. сключен на 11.12.2004г. между ищеца, в качеството му възложител като кмет на Община Неделино и ЕТ „Любомир Кехайов” в качеството на изпълнител, за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Превоз на ученици по линията гр. Неделино-с. Козарка – с. Върлино – с. Тънка бара”, съгласно маршрутно разписание (л.15). Срокът на договора е до 31.12.2005г. С Анекс към договора от 23.12.2005г. е удължен срока на договора по чл. 2 до 30.06.2006г. При извършена проверка на 11.06.2008г. от св. Георги Найденов Гочев – главен финансов инспектор в Четвърти отдел „Южен централен район за планиране – области Пловдив, Кърджали, Хасково, Пазарджик, Смолян и Стара Загора” на Агенцията за държавна финансова инспекция – София и в присъствието на св. Снежана Красимирова Проданова от гр. Неделино, обл. Смолян е съставен Акт № 11011025 на Здравко Асенов Димитров, затова, че в качеството му на кмет на Община Неделино и ръководител на възложителя по смисъла на чл. 8, ал. 1 от ЗОбП на 23.12.2005г. е сключил Анекс към договор № 254/11.12.2004г. с определения за изпълнител ЕТ „Здравец-Георги Николов” с. Върлино, общ. Неделино, обл. Смолян, като страна по договора, с който е удължен срока на договора до 30.06.2006г. С анекса е променен основния договор – удължен е срока на договора, а от това е последвало и увеличаване на обема и стойността на предоставените услуги, което е недопустимо. Срокът на действие на основния договор е за период от 01.01.2005г. до 31.12.2005г., като договора е сключен след проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Превоз на ученици по линията” „гр. Неделино-с. Козарка- с. Върлино – с. Тънка бара”, съгласно утвърдено маршрутно разписание”. Актът е връчен на жалбоподателя на 11.06.2008г., като е уведомен в тридневен срок да посочи възражения, но такива не са представени. Въз основа на съставения административен акт, административно-наказващия орган е издал обжалваното наказателно постановление, с което на основание чл. 129, ал.1 от Закона за обществените поръчки, за нарушение на чл. 43, ал. 1 ЗОбП на жалабоподателя е наложена “глоба” в размер на 1 000.00 лв. Наказателното постановление е получено от жалбоподателя на 14.10.2008г., което е видно от приложената обратна разписка (л.7) и е обжалвано в законно установения срок, видно от клеймото на писмото, с което е изпратена жалбата ( л. 6). Вярно е, че в раздел “доказателства” към акта и наказателното постановление е цитиран Договор № 254/11.12.2004г. с ЕТ “Любомир Кехайов” с. Кочани, като е допусната грешка в изписването на едноличния търговец. Това не е задължителен реквизит и тази грешка не води до съществено нарушение на процесуалния закон и до ограничаване правото на защита на жалбоподателя. Към административно-наказателната преписка е приложен договора и анекса, сключен с ЕТ “Здравец-Георги Николов” и този договор е предмет на извършваната проверка. Пред съда свидетелите Георги Гочев и Снежана Проданова потвърдиха констатациите в акта. Свидетелят Гочев поясни, че след като се запознал с документацията, тъй като по това време жалбоподателят не бил кмет, го поканил и обсъдили допуснатото нарушение, което жалбоподателя не оспорил. Свидетелят обясни, че след като е изтекъл договора, жалбоподателят е следвало да насрочи нова процедура по възлагането, а не да удължава срока на договора с Анекс. Твърди, че цената на е км. пробег не е променена, но обема и стойността на предоставената услуга са се увеличили и от там и стойността.
ПРАВНИ ИЗВОДИ: При така установената фактическа обстановка, съдът намира, че жалбата е процесуално допустима, тъй като е подадена в законно установения срок. По същество, жалбата е неоснователна. Няма спор, че жалбоподателят Здравко Асенов Димитров към момента на сключване на процесния Договор и Анекс е бил кмет на Община Неделино и като ръководител на възложителя, по смисъла на чл. 8, ал.1 ЗОП, е привлечен към административно-наказателна отговорност за нарушение на чл. 43, ал.1 ЗОП. Изменението на договора за обществена поръчка е абсолютно забранено. Забраната на чл. 43, ал.1 ЗОП е императивна. Нейната цел е защита на обществения интерес, а не частните интереси на някои от страните. Определените, чрез съответната процедура, елементи от съдържанието на договора са оценявани по предварително обявена от възложителя методика. Тяхното последващо изменение би обезсмислило въпросната оценка, а в крайна сметка и класирането на кандидатите. Следователно анексирането но Договор за обществена поръчка, би било нищожно. Към момента на подписването на допълнителното споразумение – Анекс (23.12.2005г.), действащата норма на чл. 43 ЗОП е предвиждала, че страните по Договор за обществена поръчка, не могат да го променят или допълват, т.е. налице е била пълна забрана за изменение на сключения вече договор, чието нарушаване е било скрепено със санкция по чл. 129, ал.1 ЗОП. Едва с измененията на закона ( ДВ, бр. 37/2006г. , в сила от 01.07.2006г.), е допусната възможност за изменение на договора в изрично предвидени случаи, визирани в разпоредбите на чл. 43, ал.2, т.1 и т. 2 ЗОП. Сега действащата разпоредба на чл. 43, ал.2 ЗОП, предвижда три хипотези за изменение на сключен договор за обществена поръчка. В конкретния случай, жалбоподателят е осъществил нарушението по посочената разпоредба на чл. 43, ал. 1 ЗОП (в сила от 01.01.2004г. до 01.07.2007г.), тъй като с подписването на анекса е допуснал изменение в договора за обществена поръчка в частта относно срока на същия. С оглед изложеното, съдът приема, че жалбоподателят виновно е осъществил от обективна и с¾бективна страна признаците от състава на нарушението в редакцията на ЗОП, действала по време на извършване на нарушението. Разпоредбата на чл. 3, ал. 2 ЗАНН сочи, че ако до влизане в сила на НП последват различни нормативни разпоредби, прилага се онази от тях, която е по-благоприятна за нарушителя. С последващите изменения в ЗОП (ДВ бр. 37/2006г. и бр. 94/2008г.) се въвеждат изключения, при които е допустимо изменение на сключен Договор за обществена поръчка. В конкретния случай обаче не е налице нито една от хипотезите, посочени в чл. 43, ал.2 ЗОП, поради което, правилно административно-наказващият орган е ангажирал наказателната отговорност на жалбоподателя, като му е определил наказание “глоба” в минимален размер от 1000.00 лв., на осн. чл. 129, ал.1 ЗОП, в сила към момента на извършване на деянието. Неоснователно е искането за прилагане на чл. 28 ЗАНН. Основна черта на цялата правна уредба на обществените поръчки е нейният императивен характер и именно поради този характер, разпоредбите не могат да бъдат предмет на разширително тълкуване и не могат да се дерогират нито едностранно от някоя от страните, нито по взаимно съгласие. Това е така, защото чрез обществените поръчки се изразходват финансови средства предоставени от държавния бюджет и възложителите са задължени да спазват определена в закона публична процедура на избор на съдоговорител и сключване на договори. Административно-наказващият орган е отчел смекчаващите вината обстоятелства, изложени в жалбата, поради което е определил минимално наказание. Водим от гореизложеното, съдът
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА НП № 11011025 от 13.10.2008г., издадено от ГИНКА ТРИФОНОВА ДРАГАНИНСКА – ДИРЕКТОР НА АГЕНЦИЯТА ЗА ДЪРЖАВНА ФИНАНСОВА ИНСПЕКЦИЯ ГР. СОФИЯ, ул. Леге № 2 срещу ЗДРАВКО АСЕНОВ ДИМИТРОВ, ЕГН **********, от гр. Неделино, обл. Смолянска, с което на основание чл. 129, ал.1 ЗОП, за допуснато нарушение на чл. 43, ал.1 ЗОП му е наложена “ГЛОБА” в размер на 1 000.00 лв., като правилно и законосъобразно постановено. РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Административен съд гр. Смолян в 14 дневен срок от съобщаването му.
С Ъ Д И Я:
|