Решение по дело №27/2022 на Административен съд - Габрово

Р Е Ш Е Н И Е

№ 49

гр. Габрово, 24.06.2022 година

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

 

             АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД– ГР. ГАБРОВО в открито съдебно заседание от двадесет и шести май, две хиляди двадесет и втора година в състав:

                                                              ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ КИРОВА-ТОДОРОВА

Секретар: Радослава Кънева, като разгледа материалите по адм. дело № 27 по описа за 2022 година и за да се произнесе взе предвид следното:

 

 

Производството по настоящото адм. дело е образувано въз основа на депозирана в деловодството на Административен съд Габрово /АСГ/ Жалба с вх. № СДА-01-283 от 18.02.2022 г., подадена от Община Дряново, представлявана от кмета на същата Община Трифон Панчев, чрез упълномощен адвокат Г.Д.В. от САК, против Решение № РД-02-36-101 от 1.02.2022 г. на ръководител на Управляващ орган /УО/ на оперативна програма /ОП/ Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. – зам. министър на МРРБ, с което е наложена финансова корекция по сигнал за нередност № 1759 по Договор за предоставяне БФП с № BG16RFOР001-5.002-0018, по който е сключен Договор № BG16RFOР001-5.002-0018-С01- S-01 от 2.09.2019 г.

С процесното Решение е приключен Сигнал № 1759 за нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изграждане на комплекс за социални услуги за лица с психични разстройства“. Сигналът се приключва с установяване на нередности на бенефициента – Община Дряново:

1. „Недостатъчно или неточно определяне на предмета на поръчката.“, като е счетено, че описанието в обявлението за ОП и/или в документацията за нея е недостатъчно или неточно и не позволява на потенциалните кандидати или участници да определят изцяло предмета й, което ограничава участието на лицата и нарушава конкуренцията.

2. „Използване на основания за отстраняване, критериите за подбор, критериите за възлагане, или условията за изпълнение на поръчката, или техническите спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, б. „б“ – случаи, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, като са получени две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.

3. „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации.

Установените като извършени нарушения от бенефициента са посочени в т. 2 от Решението, в седем групи:

1. чл. 49, ал. 1, във вр. с чл. 48, ал. 1, чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 от ЗОП за нарушението по Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.1. – недостатъчно подробно описание на предмета на поръчката;

- Предметът на обществената поръчка /ОП/, посочен в обявлението и документацията за участие, не осигурява спазване на принципите за свободна и лоялна конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация по отношение на лицата, понеже е дефиниран достатъчно ясно. Описанието му е следното: „Инженеринг – проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор по чл. 3, ал. 1,т. 1, б. „а“, предл. второ от ЗОП. Цел на поръчката е избор на изпълнител, който ще извърши проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор на комплекс за социални услуги за лица с психични разстройства.“. В указанията за участие са посочени само частите, които следва да съдържа инвестиционният проект, без да е налице подробна и ясна информация по отношение изпълнението на СМР. В техническата спецификация липсват конкретни и ясни изисквания за изпълнението на поръчката, като са посочени само общи изисквания към обекта – представена е обща информация за терена, на който ще се прави строежът, най-общо изискване за разпределението на сградите, общи изисквания за материалите и посочване на какви стандарти следва да отговарят. Липсват конкретни изисквания на възложителя по отношение на вида и начина на изпълнение на конструкцията на сградите, на сградните инсталации – отопление и/или охлаждане, електричество и др., изисквания относно настилки, облицовки, фасадно оформление, покрив, благоустройство и озеленяване и др., необходимост от изграждане на площадкови инсталации – ВиК и ел., не са представени скица и виза за проектиране, изходни данни и/или предварителни договори с доставчиците на ел. енергия и ВиК; липсват приложени скица и акт за собственост на имота; липсва информация за предмета на поръчката – текущото състояние на обекта, изисквания на възложителя за изпълнението на проекта и строителството. Не са налице и конкретни технически указания на възложителя относно проектирането и упражняването на авторски надзор на обекта – напр. не е посочено какви части следва да съдържа проекта, какви са изискванията относно упражняването на надзор и т.н., като спецификацията се явява непълна и неотговаряща на изискванията на чл. 48 от ЗОП, като тя не позволява да се определят точните параметри на поръчката.

По така изложените причини в процедурата са постъпили и запитвания за изясняване на необходимата информация от страна на участници, на които възложителят е отговорил бланкетно – че наличната информация, необходима за изготвяне на офертите, участниците следва да си осигурят сами. Така участниците не могат да разберат вида и обема на дейностите, включени в обхвата на поръчката и да преценят дали предложението им отговаря на техническите спецификации за изпълнение. Неясно определеният предмет на ОП не позволява да се установят еднозначно възлаганите по вид и обем дейности и не съответства на изискванията за публичност и прозрачност, като нарушава изискванията и създава предпоставки за неравнопоставеност и дискриминация.

2. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2, чл. 59, ал. 2 от ЗОП – за нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.2.  – незаконосъобразно определени критерии за подбор – годност за упражняване на професионална дейност, икономическо и финансово състояние и технически и професионални възможности;

- Налице е ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в ОП и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на поръчката. Така в обявлението за ОП. Възложителят в случая е поставил минимално изискване за наличие на регистрация в Централен професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи с обхват, отговарящ на вида и категорията на строежа, като участникът и/или третото лице и/или негов подизпълнител следва да са вписани в този регистър за строежи от трета категория, а за чуждестранен участник – в аналогичен регистър, съгласно съответното законодателство. Съгласно Разрешение за строеж /РС/ № 4 от 14.04.2020 г. на главен архитект на Община Дряново, процесният обект е от четвърта категория. При стартирането на процедурата не е било налице РС. Определяйки минималните изисквания в процедурата, възложителят  е посочил неточно категорията на строежа и по този начин е завишил необосновано минималните изисквания към участниците. Според чл. 9, ал. 6 от Правилник за вписванията в ЦПРС, вписаните в регистъра строители могат да изпълняват строежи от съответната група и категория, за която са вписани, както и такива от по-ниска категория от същата група. Залагането на по-висока категория ограничава заинтересованите лица, регистрирани за четвърта категория строежи, които биха могли да изпълнят процесния, но това изискване би ги възпрепятствало от участие.

Освен това възложителят поставя и минимално изискване към екипа от проектанти за наличие на професионален опит при разработването на минимум един технически или работен проект за сгради с категория не по-ниска от тази на сградите, предвидени за изпълнение по ОП. Доколкото в техническата спецификация и в документацията за участие никъде не е посочена групата и категорията на обекта, то участниците следва да съдят за това от минималното изискване за годност за упражняване на професионалната дейност – там възложителят изисква вписване в ЦПСР за строежи от първа група, трета категория.

Посочената от възложителя по-висока категория строеж е довело до утвърждаване на критерии за подбор в нарушение на посочените разпоредби, които не отговарят на сложността и обема на поръчката и необосновано дават предимство или ограничават участието на стопански субекти в ОП, като е нарушен принципът за свободна конкуренция чрез възпрепятстване от участие на субекти, които могат да изпълнят поръчката, но не отговарят на тези необосновани завишени критерии за подбор. 

3. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2, чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС – за нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.3. – незаконосъобразни критерии за подбор – годност за упражняване на професионална дейност;

- Възложителят изисква вписване в ЦПРС за съответната категория строеж както от всеки участник в строителството, така и от третите лица и от всеки подизпълнител, ангажиран в СМР на поръчката. Съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС /Закона за камарата на строителите/, когато е налице обединение на ФЛ или ЮЛ за изпълнение на строежи или отделни видове СМР, подлежи на вписване в регистъра поне един от участниците в обединението. Според чл. 59, ал. 6 от ЗОП при участие на обединения, които не са ЮЛ, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него. Това изискване на възложителя е ограничително по отношение на участници – обединения, при които всеки от членовете им ще участва при изпълнението на СМР, т.к. според чл. 3, ал. 3 от ЗКС когато ФЛ или ЮЛ  се обединяват за изпълнението на строежи  или отделни видове СМР е достатъчно вписване в регистъра на поне един от участниците в това обединение, не е нужно всички участници да са вписани.

4. чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „б“ и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП – за нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.4. – незаконосъобразен критерий за подбор – технически и професионални възможности;

- По отношение техническите и професионални възможности възложителят е поставил като условие участниците да докажат, че са изпълнили следните дейности с предмет, идентичен или сходен с предмета на ОП: „През предходните три години преди подаване на офертата е изпълнил поне две услуги по изготвяне на технически и/или работни проекти за изграждане на ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или основно обновяване на обществени и/или жилищни производствени сгради.“. Според нормата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП относимият период на опита в строителството е пет години от крайния срок на получаване на офертите и „строителството“ е изпълнение или проектиране на строеж, съгл. чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „а“ от този закон. Следователно ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, те представляват строителство по смисъла на приложимото законодателство. Относимият период на опита по договор за инженеринг е 5 години и постановеното минимално изискване може да ограничи евентуални участници, които имат такъв опит за такъв период, а не точно за ограничителния от 3 години.

5. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2, чл. 59, ал. 2 от ЗОП – за нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.5. – незаконосъобразни критерии за подбор – технически и професионални възможности;

- По същия критерий за подбор възложителят е поставил като изискване към участниците да предложат инженерно-технически персонал за изпълнение на поръчката, в това число: 1/ Отговорник по контрола на качеството с придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ или еквивалентна; притежаващ документ  за преминат курс за осъществяване на контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти; 2/ Координатор по безопасност и здраве, който има професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ или еквивалентна и валидно удостоверение за координатор или длъжностно лице по безопасност и здраве в  строителството.

За упражняването на длъжността „отговорник за контрол на качеството“ няма нормативно изискване за придобиване на правоспособност, а удостоверения за квалификация на експерти „контрол по качество на материалите“ се издават в резултат на частни обучения на кадри, без оглед професионалната им квалификация. По отношение координаторите по безопасност и здраве в чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд, при извършване на СМР е предвидено, че те трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лиценз, удостоверения и др. В случая не е налице ограничение или изискване за конкретно образование и професионална квалификация. Следователно изискването експертите да притежават професионална квалификация по чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ необосновано ограничава възможностите за участие на икономически оператори в процедурата. 

6. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2, чл. 70, ал. 5, ал. 7, т. 1 и т. 2, чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ЗОП – за нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.6. – Незаконосъобразна методика за оценка;

- Възложителят е определил критерий за възлагане на ОП „оптимално съотношение качество/цена“, като е предвидено комплексната оценка да се формира от сбора на два показателя: 1. Показател „качество на техническото предложение“ с максимална стойност 45 точки и относителна тежест 45%, представляваща оценка на предложението за изпълнение на поръчката, направено от съответния участник; Този показател съдържа три подпоказателя: а/ Технологична последователност и срокове за изпълнение; б/ Организация за изпълнение на поръчката; в/ Съответствие на идейното предложение с изискванията на техническата спецификация. 2. Показател  „предложена цена“ с максимална стойност 55 точки и относителна тежест от 55%, представляваща оценка на ценовото предложение на съответния участник.

В методиката за оценяване по отношение първия показател са дадени следните указания: Броят точки се определя на база на експертна оценка на комисията по отношение конкретното предложение за изпълнение на поръчката, което следва да е изготвено и да отговаря на минималните изисквания на възложителя, на техническата спецификация и на относимата нормативна уредба. Факторите, влияещи на офертата, са: Съответствие на идейното предложение с изискванията в техническото задание за проектиране и условията, поставени от възложителя; Описание на отделните етапи на изпълнение и последователност на дейностите по изпълнението на задачата; Описание на технологията на изпълнение на видовете СМР/СРР/КРР и мерките за контрол на качеството; Организация на изпълнение и мерки за безопасност на труда и опазване на околната среда; Сертификати/декларации за съответствие/технически листи на основните материали и елементи, подлежащи на влагане в обекта; Линеен график по окрупнени позиции, обвързан с нормите за изпълнение и наличните ресурси; Обхват и степен на въздействие на риска върху изпълнението; Мерки за недопускане/предотвратяване на риска в приложимите случаи; Мерки за преодоляване на риска.

Всяка оферта, отговаряща на базовите изисквания за показателя и по всеки от трите показателя получава 5 точки. В табличен вид са посочени определените изисквания, на които офертите следва да отговарят, за да получат съответния брой точки /5, 10 или 15 по трите подпоказателя/.Присъждането на допълнителни точки е обвързано с надграждане на минималните изисквания на възложителя, свързано с описание на допълнителни, още по-подробни описания на методологията на изпълнение на работите, разпределението на дейностите между експертите, посочване на мерки и начини за контрол на изпълнението на задачите и др.

Според чл. 70, ал. 7 от ЗОП начина за определяне на оценката следва да предоставя възможност за оценяване нивото на изпълнение по офертите, в съответствие с предмета на ОП; да дава възможност за сравнение и обективно оценяване на техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация  за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.

В случая не става ясно как може да бъде изпълнен договорът, ако участниците не организират разпределението на задачите помежду си в екипа или не осигурят необходимите материали и ресурси. Не е налице надграждане в нивото на изпълнение на поръчката, ако участниците са описали в техническото предложение „разпределение по експерти“ на дейностите, които ще бъдат изпълнявани. Наличието на техническо предложение на описание на „мерки и начини за контрол на изпълнението на задачите и отчитане на резултатите“ не гарантира качество или технически предимства при изпълнението на поръчката. Показателите трябва да са свързани с предмета на ОП и да предвиждат оценяване на характеристиките на предмета й по отношение на качество и цена, технически и предимства и др. Когато възложителят не предвижда оценяване на конкретни параметри на предмета на поръчката, а на описание на мерки, подходи и др., той на практика определя неправомерни показатели за оценяване. Така комисията е задължена да извърши оценяване според пълнотата и начина на  представяне на документите в офертите, което е в противоречие с чл. 33, ал. 1 от ЗОП, а не според предлаганото качество на изпълнение, каквато е идеята на този показател. Също така по този повод възложителят не е предоставил на участниците достатъчно информация относно предмета на поръчката – напр. вид и начин на изпълнение на конструкцията на сградите, на инсталациите изисквания относно настилка, облицовка и т.н. – посочено е в по-горе в предходен пункт, поради което участниците не биха могли да подготвят коректно техническите си предложения и да преценят на базата на какви изисквания те ще бъдат оценявани и класирани по отделните подпоказатели. Така утвърдената методика за оценяване и конкретно показателят „Качество на техническото предложение“ с относителна тежест 45 т. не допринася за избор на най-доброто предложение и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Това се отразява на работата на комисията, която поради наличието на съществен недостатък в методиката не би могла да извърши експертна оценка и да оцени точно и обективно офертите на участниците. Също така незаконосъобразната методика би могла да има възпиращ ефект за участниците поради липсата на достатъчно и ясна информация относно начина, по който ще бъдат оценявани.

7. чл. 107, т. 2, б. „а“ и чл. 112, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП – за нарушението, описано в Раздел I Фактическа обстановка, т. 1.7. – незаконосъобразно избран изпълнител;

- При извършване на предварителен контрол преди верификацията на процедурата е извършена и проверка на информацията, декларирана от подизпълнителя на „*****“ ЕООД - „Дот лайн“ ЕООД. В ЕЕДОП той е посочил екип от четирима експерти, които ще извършат проектирането и ще упражнят авторски надзор, като за всеки от тях е посочен професионален опит при разработването на минимум един технически или работен проект за изграждане/ ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или основно обновяване на сгради с категория не по-ниска от тази на сградите, предвидени за изпълнение в поръчката. За всеки от четиримата проектанти е деклариран опит при разработване на технически/ работен проект за изброени обекти. Тези проекти са изпълнени в рамките на проект по същата оперативна програма – „Региони в растеж 2014 – 2020“ и документацията по проекта е достъпна в ИСУН 2020 и след направена проверка там е установена неистинност на така декларираната информация. Проектирането на тези обекти е изпълнено от „Дот лайн“ ЕООД като подизпълнител на ДЗЗД „ПК Инженеринг“ и към договора е приложен списък на експертите, осъществяващи проектиране и авторски надзор и те не съответстват на посочените по-горе специалисти, които ще се ползват за целите на процесната ОП. Освен това в РС на два от посочените обекти е видно, че те са от по-ниска– пета категория и не отговарят на изискването да са „сходни“. Също така липсват документи, доказващи професионалната квалификация и опит на лицата, съгласно чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, а професионалната компетентност се установява по този начин, съгласно §. 41 от ДР на ЗОП.

В заключение е направен извод, че офертата на „*****“ ЕООД не отговаря на изискванията на възложителя, а при сключването на договора не са представени изискуемите документи, доказващи професионалната компетентност на лицата, съгласно чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, като възложителят е следвало да отстрани този участник, да поиска замяна на подизпълнителя или да не сключва договор с него.

На това основание са определени финансови корекции /ФК/на Община Дряново, както следва:

1. За недостатъчно подробното описание на предмета на поръчката – финансова корекция, изчислена по пропорционалния подход, представляваща 10% от допустимите разходи по сключения договор с изпълнител „*****“ ЕООД, на стойност 3 212 750.00 лв. без ДДС;

2. За незаконосъобразно определени критерии за подбор – финансова корекция от 5% от допустимите разходи по договора със същия изпълнител на така посочената стойност;

3. За незаконосъобразна методика за оценка – финансова корекция от 5% върху същия договор;

4. За незаконосъобразно избран изпълнител – финансова корекция, изчислена по същия метод от 25% от допустимите разходи по същия договор.

Поради некумулирането на горните финансови корекции, съгласно чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на корекциите, и процентните показатели за определяне размера на същите по реда на ЗУСЕСИФ, при констатиране на нередности, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансовите корекции не се натрупва, а се индивидуализира корекция за всяко нарушение и се определя една обща корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, който в случая е 25% от допустимите разходи по горепосочения договор. Същата се равнява на 963 825.00 лв. с ДДС. Тази сума е предвидено да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнителя, които са на стойност 3 855 300.00 лв. с ДДС и следва да се преизчисли върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител, финансирани със средства на ЕСИФ.

В процесното Решение са разгледани възраженията, направени от Община Дряново във връзка с констатациите и изводите, съдържащи се в сигнала за нередност.

За седемте нарушения УО на ОППР потвърждава становището си за наличие на такива, като счита, че същите имат финансово влияние, в която насока също излага мотиви по всеки отделен пункт. Посочени са правни квалификации на нарушенията по законодателството на ЕС и по националното законодателство. Констатираните нередности са класифицирани по Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовата корекция по реда на ЗУСЕСИФ също поотделно за всеки пункт. Определени са проценти на ФК по всеки пункт, както и общ размер на корекцията, съобразно правилата за некумулиране по чл. 7 от същата Наредба, като общият размер е 25% от допустимите разходи по договора, сключен с изпълнител „*****“ ЕООД – 3 212 750.00 лв. без ДДС.

 

Решението е издадено на 1.02.2022 г. под №  РД-02-36-101.

 

Жалбата против него е подадена на 14.02.2022г. – в законния 14-дневен срок и като подадена от заинтересована страна против ИАА, който подлежи на обжалване по съдебен ред пред административен съд същата се явява редовна и допустима, поради което следва да бъде разгледана по същество.

Мотивите, поради които жалбоподателят счита, че процесното Решение следва да бъде отменено, се изразяват в следното:

1. Твърди се, че ИАА е нищожен поради липсата на компетентност у органа, който го е издал и поради неспазване на законово установената форма. Писмото, с което жалбоподателят е уведомен за стартиране на процедурата по последващ контрол за уведомяване за установяване на нередност е издадено от зам. министър МРРБ на Стоименова, а Решението – от зам. министър Деляна Иванова. По този начин е нарушен основен принцип – за несменяемост на състава на решаващия орган в административното производство, което води до липса на непосредственост при възприемане и установяване на действителната фактическа обстановка.

2. Решението противоречи на чл. 146, т. 2 и т. 3 от АПК, то е неясно, с непълни мотиви, направени на база извадково и избирателно обсъждане на отделни части от цялата документация по ОП. Така, напр., административният орган е фиксирал твърда сума, която да не бъде възстановявана на възложителя, а от друга – прието е, че в бъдещ момент тази сума щяла да бъде преизчислена.

3. Налице са противоречия с материалния закон:

3.1. В обявлението за ОП възложителят ясно е определил предмета – проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор на комплекс за социални услуги за лица с психични разстройства. В Условията за участие – „Техническо предложение“ и „Ценово предложение“ възложителят е посочил обхвата на строителните дейности, съществуващото състояние на имота, идентификатор на парцела и др. релевантна информация. Налице са точни изисквания за изготвяне от участниците на проектно предложение. В техническата спецификация са налице подробни изисквания относно характеристиката на обекта, ситуацията и разпределението, стандарти и норми, които следва да се съблюдават от участниците, конкретни и точни изисквания към изпълнението по пера, вкл. за използвани материали и установяване качествено изпълнение на дейностите.  Поръчката има за предмет не само СМР, а и инженеринг и проектиране, поради което се явява обективно невъзможно да се определят с висока степен на подробност техническите спецификации и характеристики на СМР. Те се определят от самите проектанти, изготвени въз основа виза  за проектиране и РС, като строителната документация следва да се изготви от самия кандидат. В тази връзка не е налице нередност, свързана с неясно и неточно описание на предмета на поръчката.

3.2. Относно незаконосъобразността на критериите за подбор жалбоподателят отново набляга на обстоятелството, че предметът на ОП включва проектиране, строителство и авторски надзор и при откриването на процедурата възложителят не е разполагал с необходимите строителни книжа, включително с РС, от което да е видна неговата категория. В процеса на изпълнение на поръчката избраният изпълнител следва да изготви изискуемите инвестиционни проекти, въз основа на които след одобрението им от главен архитект да се издаде и надлежно РС с посочването на тази категория.

3.3. Не е налице незаконосъобразен критерий за подбор – годност за упражняване на професионална дейност. Формулировката на възложителя не е цитирана в цялост, според нея „В случай, че участникът е обединение, което не е ЮЛ , минимално изискване важи и следва да бъде доказано от този/тези членове на обединението, който/които според разпределението на дейностите в договора за обединение е/са ангажиран/и с изпълнението на конкретните СМР/СРР“. Следователно – предвидено е изискване за вписване само на членовете на обединението, които ще извършват конкретни дейности по строежи и/или СМР, за които се изисква регистрация по чл. 3, ал. 2 от ЗКС, съобразно разпределението на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Освен това този критерий не е ограничителен, а е съобразен изцяло с предмета и обхвата на ОП и специфичните законови изисквания към лицата, които ще го изпълняват. Според чл. 59, ал. 6 от ЗОП при участие на обединения, които не са ЮЛ, съответствието на критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от включените в него лица, с изключение на съответната регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаването му. ЗКС изисква строители, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове СМР, посочени в Национален класификатор на икономическите дейности, позиция „Строителство“, да бъдат вписани в ЦПРС. Според чл.3, ал. 3от този закон когато ФЛ или ЮЛ се обединяват за изпълнение на строеж или отделни видове СМР по  ал. 2, поне един участник в обединението да е вписан в този регистър, като ал. 4 изисква участието в обединението по ал. 3 да не поражда права за лицата, невписани в него, самостоятелно да изпълняват отделни СМР по ал. 2. Съгл. чл. 163, ал. 2 от ЗУТ строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от ЗКС за съответната група и категория, когато такава е задължителна. Регистрация не е нужна за всички строежи, а само за тези от първа до пета категория или за отделни видове СМР, посочени в Класификатора. Ако една или повече дейности по ОП са от такава категория, то членовете на обединението, които ще го извършват, следва да бъдат вписани в Регистъра. В тази връзка и въведеното изискване не е ограничение, още повече – неправомерно такова.

3.4. За счетения за незаконосъобразен критерия за подбор по пункт № 4 от ИАА следва да се вземе предвид това, че възложителят изрично е посочил, че не обвързва предоставянето на проектантски услуги с изпълнението на строителството по изготвените проекти. Изпълнението на услугите е налице при готови проектни разработки, а не при извършен строеж по тях. Проектирането и строителството са различни дейности, като в случая проектирането е предвидено като самостоятелна услуга и възложителят правилно е посочил изискуем период за технически и професионални възможности – 3 години от крайния срок за получаването на офертите.

3.5. По отношение посочения като незаконосъобразен критерий за подбор в т.5 възложителят е поставил изискване двамата експерти да са технически правоспособни, което е пряко и пропорционално свързано с предмета на поръчката, като следва да се има предвид, че след изискванията е поставена възможността „или еквивалентно“, което в съдебната практика като забележка, неограничаваща конкуренцията. В ЗЗБУТ и Наредба № 3/1998 г. е отразено, че експертите следва да са с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове, поради което и така отразеното нарушение не е налице.

3.6. По отношение изводите за незаконосъобразна методика по ОП и конкретно – критерият „Качество на техническото изпълнение“ възложителят изрично е посочил, че оценката се прави на база направено от участника предложение за изпълнение на поръчката, съобразно нейната специфика и конкретика, при отчитане на техническите преимущества, водещи до повишаване качеството на крайния продукт. Заложените условия са относими не към представените документи, а към качеството на специфичните дейности, а УО не е изложил доводи, въз основа на които счита, че процесната методика за оценяване ограничава свободната конкуренция. Не  се установяват и настъпили и/или потенциални вреди като част от фактическия състав на нередността.

3.7. Относно извода за незаконосъобразен избор на изпълнител – т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата визира изменение или неправилно приложение на критериите за подбор след отварянето на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участник, но в случая не е налице нито изменение, нито неправилно приложение на посочените в документацията за ОП критерии за подбор. При избора на изпълнител преценката е направена изцяло на база съответствието на заложените предварително критерии и предоставените от участниците данни за доказване на изискванията към проектите. Въз основа на представените документи се установява изпълнение на поставените изисквания за професионален опит на експертите, които ще  извършат проектирането и ще упражняват авторски надзор при строителството на обекта на поръчката. Административният орган и експертите му имат свободен достъп  до документацията по други ОП и до строителните книжа, с които жалбоподателят обективно няма как да е запознат и до които няма достъп. Изборът на изпълнител не е поради изменение и/или неправилно прилагане от страна на възложителя на заложените критерии за подбор, а е съобразен с достъпните и предоставените на възложителя информация и документи от страна на участниците.

4. Не е налице вреда за бюджета на ЕС, която е задължителен елемент от състава на нередността. Административният орган необосновано е приел, че са налице нарушения с финансово изражение – реална или потенциална вреда за същия. Така, напр., незаконосъобразният избор на изпълнител не може да е довело до намаляване на конкуренцията и, следователно, до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта, което би съставлявал негативен финансов ефект за този бюджет. Това е обективно нарушение на материалния закон, но то не винаги е и нередност. Дори и да е налице така твърдяното нарушение, то същото би било извършено на етапа след отваряне на офертите, а към този момент вече е изтекъл срокът за подаване на предложения за участие в процедурата.

5. Решението е в разрез с целта на закона – Ръководителя на УО и екипът му е следвало да упражняват непрестанен контрол в хода на цялата процедура по откриване и провеждане на ОП. Документацията по нея е своевременно публикувана от възложителя на електронната страница на ОПРР 2014-2020 и всички книжа са подлежали на проверка и одобрение от този орган преди всеки отделен етап от процедурата. Към общината обаче не са отправяни искания и не са давани указания за коригиране и/или за изменение на документацията по поръчката с цел отстраняване на твърдените с процесното Решение нарушения и нередности. Следва да се има предвид, че отпусната финансова помощ не се предоставя авансово, а едва след изпълнението на поръчката и верификацията на разходите и по този начин възложителят е поставен в ситуация, при която, въпреки че надлежно е реализирал одобрен за пълно финансиране проект, за който са отпуснати европейски средства по ОПРР  и те са заложени в бюджета на МРРБ, на практика значителна сума от тях на стойност 963 825.00 с ДДС, съставляваща определената финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, ще се наложи да бъде за сметка на общинския бюджет. Жалбоподателят намира, че при упражнения последващ контрол от страна на органите на МРРБ правомощията са упражнени повратно и в ущърб на бенефициента при надлежно възложени, изпълнени и разплатени със средства на общината ОП.

Въз основа на така изложеното жалбоподателят моли за отмяна на процесния ИАА.

 

Жалбоподателят се представлява в о.с.з. от адв. Г.В. и адв. Елена Мерджанова, които поддържат депозираната жалба.

Ответникът не се явява и не изпраща процесуален представител в о.с.з. Представя писмено становище, подписано от упълномощен главен юрисконсулт при МРРБ З.И., с което оспорва депозираната жалба.

 

Съдът извърши проверка за допустимост и редовност на жалбата, както и за нейната основателност - по отношение наличието на посочените от жалбоподателя пороци на процесния ИАА, а на основание чл. 168, ал. 1, във вр. с чл. 146 от АПК - и за наличие на всички основания за прогласяване на нищожност или отмяна поради незаконосъобразност на същия.

 

От фактическа и правна страна съдът установи следното:

Изложените в процесното Решение факти не са спорни между страните. Спорни са изводите на УО досежно наличието на нарушения и класифицирането им като нередност по съответните пунктове от Ппиложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /наричана за краткост „Наредбата за посочване нередности“/.

Съгласно чл. 69 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и т. 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Процедурата започва по инициатива на УО на съответната програма или по сигнал, т.е. дори подаването на сигнал не е задължително като предпоставка за налагане на ФК за нарушения, съставляващи нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ и приложимите норми на законодателството на ЕС. Когато във връзка с осъществяваната дейност органите по този закон установят достатъчно данни за извършена нередност, те подават сигнал за това до управляващия орган на съответната програма. УО може да започнат процедура по администриране на нередност и по сигнал, подаден от физическо или юридическо лице, когато в него се съдържат достатъчно данни за извършена нередност. Същите органи поддържат регистър, в който вписват постъпилите сигнали и установените от тях нередности, засягащи средства от ЕСИФ, като обстоятелствата, подлежащи на вписване в регистъра по ал. 5, редът за извършване на проверка за установяване на нередност и докладването на нередностите пред АФКОС се определят с нормативен акт на Министерския съвет – Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 173 от 13.07.2016 г.

Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 и т. 10 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция /ФК/ на следните основания за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ /т.9/, както и за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на ЕС и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ /т.10/. Процесното Решение е мотивирано именно с т. 9. В ал. 2 е предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет, а това е Наредбата за посочване на нередности, цитирана по-горе.

Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 е интегрирана оперативна програма, финансирана от ЕС чрез Европейския фонд за регионално развитие ЕФРР и от държавния бюджет на Република България, насочена към регионалното развитие и към постигане на целите на градската политика в България. Управляващия орган към сключването на договора за предоставяне на БФП - 18.12.2018 г., е Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие ” към МРРБ, а ръководител на УО е Деница Николова – зам. министър и ръководител на същия, съгласно версията на ОП с измененията от 5.12.2018 г., поради което това е лицето, подписало Административния договор с бенефициента. Към датата на издаване на процесното Решение обаче за такова лице е определен авторът на процесния ИАА – зам. министър на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР - Деляна Иванова. В тази връзка по делото е приложена Заповед № РД-02-14-1116 от 31.12.2021г. на министъра на МРРБ и зам.-министър председател, с която Иванова е определена за УО по тази оперативна програма. Не е налице нормативно изискване, по силата на което едно и също лице следва да подпише административния договор, да подаде сигнала, да уведоми бенефициента за него, като му предостави възможност за възражения, да наложи ФК и да осъществи верификация на съответните суми. Наличието на компетентност при издаването на един ИАА се установява към датата на неговото издаване. От края на 2021 г. именно Иванова е УО по ОПРР и именно в това си качество тя е издала и процесното Решение за налагане на ФК, което следва да се счита за издадено от компетентен орган при осъществяване на предоставените му по закон правомощия.

С този административен договор УО предоставя на бенефициента БФП от 100% в максимален размер от 3 987 899.85 лв. по ОП, приоритетна ос 5 – „Регионална социална инфраструктура“, процедура „Подкрепа за деинституционализация на социалните услуги за възрастни и хора с увреждания за изпълнение на проектно предложение „Изграждане на комплекс за социални услуги за лица с психични разстройства“ на така посочената стойност. Договорът влиза в сила от подписването и има срок 24 месеца, вкл. за изготвяне на окончателен отчет и представяне на искане за окончателно плащане.

Проектното предложение предвижда изграждане на комплекс за социални услуги за лица с психични разстройства на територията на Община Дряново – изграждане на 7 сгради ново строителство с капацитет за 105 лица. Документите по процедурата са общодостъпни на официалния интернет адрес на ИСУН, на линк:

https://eumis2020.government.bg/bg/s/Procedure/InfoEnded/c19133e7-97e7-4c34-a3d5-86f3d161633f

както и в официалния сайт на АОБ, с номер на процедурата: 00840-2019-0001:

https://www.aop.bg/ssearch.php?mode=search&word=&case_code=00840-2019-0001&ca=

https://www.aop.bg/ng/form.php?class=F02_2014&id=892576&mode=view

           Според описанието центровете са отделни масивни сгради в общ парцел със самостоятелно прилежащи дворни пространства, като оформлението ще е в единен архитектурен комплекс с паркова среда и места за почивка и разходка. Предвидено е за всяка от сградите да има общо помещение за ползване, както и лични и сервизни помещения. http://2020.eufunds.bg/bg/0/45/Project/Activities?contractId=zX1GJbRMciE%3D&isHistoric=False.

Предвижда се осъществяване на дейности по инженеринг, включващ: проектиране, авторски надзор и изпълнение на строителството, изготвяне на оценка за съответствие, строителен надзор, информационно-комуникационна кампания за популяризиране на проекта и източниците на финансиране. С друго последващо финансиране се предвижда закупуването на оборудване и обзавеждане, поради което те не са предмет на настоящите договори и настоящия правен спор.

За изпълнението на административния договор са предвидени четири тръжни процедури, като по обособена позиция № 2 – с предмет: Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на строителството по проект "Изграждане на комплекс за социални услуги за лица с психични разстройства", с прогнозна стойност: 3 214 625.00 за изпълнител е избрано дружество „*****“ ЕООД, с обща стойност на договора, финансиран по проекта: 3 855 300.00 лв.

http://2020.eufunds.bg/bg/0/45/Project/Procurements?contractId=zX1GJbRMciE%3D&isHistoric=False.

От така посочения линк, в подменю „Финансови корекции“ е видно, че за изпълнението по проекта на Община Дряново са наложени два броя такива корекции – всяка от по 25% от БФП, като едната е по обособена позиция „Оценка на съответствието на инвестиционен проект и изпълнение на независим строителен надзор на обект: "Изграждане на комплекс за социални услуги за лица с психични разстройства" с изпълнител: „Язон“ ЕООД, а другата – по процесната обособена позиция, с изпълнител „*****“ ЕООД, на обща стойност на договора, финансиран по проекта: 3 855 300.00 лв., като корекцията възлиза на стойност 963 825.00 лв.

За тази процесна обособена позиция е предвидено изпълнителят да изготви инвестиционни проекти за изграждането на комплекса; технически/работен проект по части за всяка сграда. Преди подаването на предложението е подготвена техническа документация, която включва изготвяне на актуална скица на имота за застрояване и архитектурно заснемане, заверена от гл. архитект на общината, обяснителна записка и индикативна количествено-стойностна сметка по окрупнени показатели. В раздел „Начин на изпълнение“ е предвидено инженерингът да включва проектиране, авторски  надзор и изпълнение на строителството, които дейности ще се възложат на външен изпълнител при спазване нормите на ЗОП за открита процедура.

Между Община Дряново и „*****“ ЕООД, Велико Търново е сключен Договор № BG16RFOP001-5.002-0018-C01-S- 192/ 2.09.2019 г. за „Изглаждането на комплекс за социални услуги за лица с психични разстройства“ за инженеринг в съответствие с техническата спецификация по проведената от възложителя ОП и техническото ценово предложение на изпълнителя. Изпълнителят следва да изготви инвестиционен проект във фаза „технически проект“ в посочените в чл. 2 части, да изпълни СМР и да упражни авторски надзор на строителството, като участва в изготвянето на актовете и протоколите, съставени по време на извършването му, както и на екзекутивната документация, за договорена сума от 3 855 300.00 лв. с ДДС.

 

Производството по налагане на процесната финансова корекция е започнало с подаване на Сигнал за нередност № 1759, регистриран в УО на ОПРР 2014 - 2020 г. По делото е приложено Уведомление за нередност № 1552 от 2.02.2022 г. /л. 290/ по  цитирания в Решението Сигнал № 1759 във връзка с посочените по-горе договори, като в него са посочени трите вида нарушения и процентно наложената ФК. Сигналът е подаден от инициатор в рамките на УО. На съда и страните е служебно известно от материалите по адм. д. № 39 от 2022 г. по описа на същия съд, че с Писмо ПРР-3406 от 24.06.2021 г. на т.к.– Началник отдел „Северен централен район“ при ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, при извършен предварителен контрол преди верификацията на договора по проекта са установени процесните нарушения и информацията за това е изпратена до УО. Писмото е приложено служебно и по настоящото дело и страните не го оспорват.

Община Дряново е информирана за депозирания сигнал на 9.11.2021 г. със съпроводително писмо /л. 214 и сл./, в което подробно е преповторено цялото съдържание на сигнала. На 22.11.2021 г. Общината е депозирала в МРРБ Възражение, в което са включени несъгласията и мотивите на бенефициента по всеки един от пунктовете.

Съгласно чл. 4 от Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове процедурите по администриране на нередности започват по инициатива на орган по чл. 2 от същата или по сигнал, като всяко лице може да подаде сигнал за нередност във връзка с изпълнението на програми и проекти, съфинансирани от ЕСИФ, т.е. авторът на сигнала е без значение. Нормата на чл. 7, ал. 3 дава възможност и за устно подаване на сигнал. При наличие на достатъчно данни за извършена нередност служителите на органите по чл. 2 са задължени да подават сигнали за нередности до ръководителя на структурата и/или до компетентното вътрешно звено, отговорно за проверката на получените сигнали в съответната институция. В случая това правомощие е реализирано от Началник отдел „Северен централен район“, както е посочено по-горе. Сигналът е получил своя номер от регистъра. Релевантните факти се установяват чрез документите по проведената процедура за възлагане на ОП и Контролен лист /л. 187 и сл./. Данни за процедурата са налице и в официалния Регистър на ОП:

 https://www.aop.bg/case2.php?mode=show_case&case_id=365905

Съдът намира, че не са налице съществени нарушения на процедурата по установяване на нередност, които биха могли да доведат до отмяна на Решението, т.к. жалбоподателят е имал възможност да вземе активно участие в производството и да защити ефективно позицията си. Той е уведомен за сигнала, същият му е предаден подробно и му е предоставена възможност да подаде възражения, преди издаването на крайния ИАА. Не е нарушено правото му на защита, не е бил препятстван да я организира и проведе още във фазата пред административния орган. В съдебно заседание той също е имал такава възможност. Фактите са установени и не са спорни. Спорни са само изводите на УО, като тяхната мотивираност и съответствие с материалния закон са обект на разглеждане в настоящото производство.

Формата на ИАА е също спазена. Решението е подробно и от съдържанието му става ясно по какви причини УО намира, че са налице процесните нарушения както и защо счита, че същите са нередности, по смисъла на ЗУСЕСИФ и европейското законодателство.

 

Решението за откриване на процедурата по възлагане на ОП и Обявлението са от 5.02.2019 г. и са публикувани в РОЛ на 7.02.2019 г. Нарушенията са свързани с наличната в обявлението информация и определените с него условия за участие, както и липса на приложени документи за подизпълнителя по пункт № 7.

            1. Първото нарушение се изразява в липса на конкретни и ясни изисквания към поръчката. Конкретно в обявлението за ОП и в Условията за участие не са посочени: изисквания на възложителя за вида и начина на изпълнение на конструкцията на сградите и инсталациите им, настилки, облицовки, фасадно оформление, покрив, благоустрояване и озеленяване на терена; необходимост от изграждане на площадкови инсталации – ВиК и Ел; не са предоставени на участниците скица и виза за проектиране, изходни данни и/или предварителни договори с доставчици на ел. енергия и ВиК; в документацията за поръчката липсва приложена скица или акт за собственост на имота; информация за текущото състояние на обекта и изисквания за изпълнение на проектирането и строителството. Поради тези неясноти в процедурата са постъпили запитвания от участници с искания за предоставяне на информация и данни във връзка с предмета на поръчката.

В Раздел II.1.4. от Обявлението е посочено - Кратко описание: Инженеринг - проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор, по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „а“, предл. второ от Закона за обществените поръчки. Цел на настоящата поръчка е избор на изпълнител, който ще извърши проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор на комплекс за социални услуги за лица с психични разстройства. В обявлението действително липсва каквато и да било конкретика и яснота досежно предмета на ОП. Не става ясно по никакъв  начин какво възложителят предвижда да сепроектира и изпълни, на какъв и кой имот, на какви изисквания според устройствения план съответства той и следва да съответства строителството. Липсват каквито и да било насоки за изисквания на възложителя към този обект.

В Указания към участниците също са налице съществени пропуски във връзка с описанието на този обект. В Раздел втори – „Обхват на строителните дейности“съществуващото състояние  на обектите е описано твърде оскъдно – посочено е кой имот по КК на гр. Дряново е предвиден за изпълнението на поръчката, описани са показателите по устройствения план: площ на имота, плътност, озеленяване, коефициент на интензивност на застрояване и максимална височина на сградите, както и че до имота е налице достъп от второстепенна обслужваща улица, електричество и водопровод. Обозначена е денивилацията на парцела и посоката на наклона. Относно проекта е посочено, че същият е технически като вид и че следва да се представи по изброените в Указанията компоненти с еднофазно проектиране.

По отношение на СМР е посочено, че същите следва да съответстват на ЗУТ и да започнат след издаване на РС, че ще се съставят и подписват съответните актове и протоколи, съгласно Наредба № 3/2003 г., което не е конкретизация на възложителя, а нормативно задължение за изпълнителя. В Указанията не е налице нито едно конкретно изискване към лицето, което ще извършва СМР по отношение на обекта, материалите, работни характеристики, вкл. екологична такава, общи изисквания за вида и начина на изпълнение на конструкцията на отделните сгради и инсталациите им. По отношение на авторския надзор изцяло липсват отразени изисквания, освен посочването, че то й е задължителен и непрекъснат.

Съгласно чл. 4 от Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, възложителят определя и възлага фазите на проектиране и частите на проекта за всяка отделна фаза в зависимост от вида и спецификата на обекта. При възлагане на частите на проекта се спазват изискванията за задължителен минимален обхват и съдържание съгласно изискванията на тази наредба. Според нормата на чл. 5 от същата Наредба инвестиционното проектиране се извършва в съответствие с предвижданията на действащия ПУП, с визата за проектиране по чл. 140 ЗУТ, когато издаването й е задължително, и с изискванията на заданието за проектиране или договора за проектиране в случаите, когато не е изработено задание. В случая, както е посочено и неоспорено – виза за проектиране не е издавана, нито е налице задание за проектиране или проект на договор за проектиране, които да съдържат съответните изисквания. Не са посочени изходните данни по чл. 12 и чл. 13 от подзаконовия нормативен акт, които следва да са част от заданието за проектиране, съгл. чл. 12, ал. 2. Освен изброените в чл. 12, ал. 1 изходни данни, които УО е посочил като липсващи, е налице и изискване по чл. 13 заданието да съдържа основни технически, икономически, технологични, функционални и планово-композиционни изисквания към обекта, както и основни функционални и композиционни параметри на обекта, каквито не се установяват и които също сеопределят от възложителя. Те е следвало да се конкретизират още на фаза вземане на решение и обявление за ОП, за да могат потенциалните кандидат-изпълнители да разберат в какво точно се изразява предметът и обсегът на поръчката и да преценят дали могат да изпълнят такава и, евентуално, да участват. Според чл. 19 от Наредбата техническият проект, какъвто е предвиденият, се изработва въз основа на съгласувания идеен проект, а в случаите, когато не е изработен идеен проект, както е в случая – в съответствие с предвижданията на действащия ПУП или с визата за проектиране, когато издаването й е задължително, и заданието за проектиране (договора за проектиране). Както бе посочено не са изготвени нито виза, нито задание. Липсата на яснота по такива съществени въпроси препятства участието на повече кандидати и на практика ограничава конкуренцията, което води до неспазване на принципа за избор на икономически най-добро предложение.  

Съгласно посочената като нарушена норма на чл. 160 от Регламент 2018/1046 на Европейския парламент и Съвета, всички договори, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация. При всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа.

Според чл. 49, ал. 1 и чл. 48, ал. 1, чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 от ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В случая като такава пречка УО е отчел липсата на ясна и подробна информация относно предмета на поръчката.

Правилото на чл. 48, ал. 1 от закона предвижда възложителят да определя техническите спецификации, като прилага някой от следните начини: 1. чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания, включително екологичните, които позволяват точно определяне на параметрите на предмета на поръчката; 2. чрез посочване в следния ред на: а) български стандарти, които въвеждат европейски стандарти; б) европейски технически оценки; в) общи технически спецификации; г) международни стандарти; д) други стандартизационни документи, установени от европейски органи по стандартизация, или когато няма такива – чрез български стандарти, български технически одобрения или български технически спецификации, отнасящи се до проектирането, метода на изчисление и изпълнение на строителството, както и до използването на стоките; 3. чрез определяне на работни характеристики или на функционални изисквания чрез посочване на спецификации по т. 2, позоваването на които се приема за постигане на съответствие с изискванията за работните характеристики или функционални изисквания; 4. чрез спецификации по т. 2 за част от характеристиките, а за други – чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания по т. 1.

Принципите за възлагане на ОП, регламентирани в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 от закона изискват поръчките да се възлагат при спазване на изискванията за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и публичност и прозрачност.

Даденото по-горе описание за предмета на поръчката е недостатъчно, за да могат участниците да формират своята оферта, а необходимостта сами да си набавят нужната информация относно параметрите и вида на този предмет, най-вероятно е оказал отказващ ефект в голяма част от тях. Възложителите трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците по процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането им в условията на конкуренция. Изчерпателното посочване на предмета на поръчката е изискване, което пряко гарантира принципите на прозрачност и равенство на участниците, които изискват предмета и критериите за възлагане на обществените поръчки да бъдат ясно определени още от самото начало на процедурата. Допускайки непълноти в предмета на обществената поръчка, възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 49, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Липсата на подробно описание на предмета на поръчката оказва влияние върху офертите на участниците, както и върху вземане на решение за участие в процедурата от заинтересовани икономически оператори. Доказателство в тази посока е, че по обществена поръчка са подадени само три оферти, като другите двама участници са били отстранени и то - поради несъответствие на подадените предложения с изискванията на възложителя. Така, напр., „*******“ ДЗЗД е представил „идейно предложение“, което „не отговаря напълно на изискванията на възложителя, посочени в указанията, техническата спецификация, действащото законодателство, съществуващите технически изисквания и стандарти“. За да се вземе решение за участие в процедурата, един потенциален кандидат за участник следва да е предварително запознат с конкретните условия и изисквания на възложителя към обекта на тази поръчка. В случая този предмет е описан твърде общо, което води до изначална неяснота и това определено оказва влияние върху потенциалните участници в процедурата.

Съгласно т. 12 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, нередност съставлява нарушение, изразяващо се в недостатъчно или неточно определяне на предмета на поръчката. Няма данни след публикуване на обявлението този предмет да е уточнен и конкретизиран в по-голяма степен в последващо обявление за изменение или допълнителна информация, публикувана в ОВ на ЕС или в РОП, а такова е изискването, за да не се приложи ФК за такава по вид допусната нередност. В самата Наредба е заложено като извод, че непълното и неточно описание на предмета на ОП не позволява на потенциалните кандидати или участници да определят изцяло предмета й, което ограничава участието на лицата и нарушава конкуренцията. Правилно е определен размерът на корекцията – 10% върху допустимите разходи по сключения договор с „*****“ ЕООД.

2. Второто нарушение се изразява в незаконосъобразни критерии за подбор относно годност за упражняване на професионалната дейност, икономическо и финансово състояние и технически и професионални възможности.

В Раздел III.1.1. от Обявлението е записано: „Годност за упражняване на професионална дейност“ - участникът и/или третото лице и/или неговия подизпълнител, ангажиран в строително-монтажните работи на поръчката, трябва да бъде вписан в Централния професионален регистър за строежи от трета категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3, б. „в“ от ЗУТ и правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС, а за чуждестранен участник в аналогичен регистър, съгласно законодателството на държавата членка по установяване. В т. 3 от „Изисквания към участниците в процедурата“ е посочено, че  за доказване наличието на годност /правоспособност/ за упражняване на професионална дейност, участникът трябва да има валидна регистрация /вписване/ в ЦПРС към Камарата на строителите в Република България, а за чуждестранни лица – в аналогичен регистър за изпълнение на строежи от първа група, трета категория.

РЗП на всяка къщичка е предвидено да бъде от 430.00 кв. м. и капацитет 15 места, с оглед на което предметът на ОП не попада в посочената трета, а в четвърта категория. Следователно още при откриването на процедурата възложителят е бил наясно каква ще е категорията на строежа.

По делото няма спор, че в Решението, обявлението и в други документи по организиране на процедурата не е предвидена група и/или категория на строежа. Жалбоподателят счита, че не е налице нарушение, т.к. при откриване на процедурата, което е за възлагане на поръчка не само за строителство, но и за проектиране, все още не е било ясно какви ще са групата и категорията на обекта й, т.к. този параметър ще се заложи в бъдещата строителна документация от самите участници.

 Съдът намира, че неправилно и незаконосъобразно е ограничено участието в процедурата на лица, които нямат валидна регистрация в ЦПРС за изпълнение на строежи от първа група, трета категория. Дори и да се приеме, че към откриването на процедурата възложителят не е бил сигурен в групата и категорията на строежа, който следва да се изпълни, то той не би следвало да въвежда такова ограничение именно поради това, че след като поръчката включва и проектиране и е допуснато строежът да бъде и по-различна от трета категория /в случая конкретно – четвърта/, то изискването към участниците е следвало да се ограничи само до вписване в регистъра за изпълнение на строеж от съответната /предлагана/ категория или самият възложител да заложи като ясен критерий към участниците предварително посочени от него група и категория строителство. С поставянето на такова ограничение се намалява възможността за свободна конкуренция, а това е нарушение на посочените в Решението разпоредби на чл. 2, ал. 1, т. 1 – 3 и ал. 2, чл. 59, ал. 2 от ЗОП – принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция и пропорционалност и изискването възложителите да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като те трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Ограничаването на конкуренцията винаги има потенциално негативно финансово отражение. То съставлява нередност по т. 11 от Приложение № 1 на Наредбата за посочване на нередности - използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, като нередността е правилно класифицирана по б. “б“ - случай, при който са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор и санкцията е в размер на 5% от допустимите разходи по сключения договор за възлагане на ОП.

3. Третото нарушение се изразява отново в незаконосъобразни критерии за подбор относно годност за упражняване на професионалната дейност.

В Раздел III, т. 3 от „Изисквания към участниците“, относно изискването към участниците за вписване в ЦПРС, е посочено, че при положение, че участникът е обединение, което не е ЮЛ, минималното изискване важи и следва да бъде доказано от този/тези негови членове, които според направеното разпределение на дейностите са ангажирани с изпълнението на конкретните СМР/СРР.

Точната формулировка на изискването е: „В случай, че участникът е обединение, което не е ЮЛ, минималното изискване важи и следва да бъде доказано от този/тези член/ове на обединението, който/които, според направеното разпределение на дейностите в договора за обединение ще е/са ангажирани с изпълнението на конкретните СМР/СРР.“. Това означава, че се изисква вписване само на онези негови членове, които ще изпълняват „конкретните СМР/СРР“, за които такова вписване се изисква. Не е налице изискване за вписване за членовете на обединението, които ще изпълняват други видове работи и дейности, неизискващи вписване в регистъра.

Съгласно чл. 3, ал. 2 от ЗКС строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория или отделни видове СМР, посочени в Националната класификация на икономическите дейности за позиция „Строителство“ подлежат на вписване в този регистър. Съгласно ал. 3 когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Тази възможност следва да се преценява в контекста на установеното в ал. 4 - участието в обединение не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по смисъла на ал. 2. При тази законова уредба и предвид конкретно въведеното от възложителя условие за допустимост в процедурата, мотивът на органа за нарушение на чл. 59, ал. 6, във вр. с чл. 2 и 3 от ЗОП е неправилен. Ако един или повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС, като е налице възможност останалите членове да изпълняват строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението. В конкретния случай, видно от съдържанието на поставеното от възложителя изискване, то е относимо не към всички участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по строителство, за която е необходима посочената регистрация.

Предвид изложеното, следва да се направи извод за отсъствие на посоченото от органа нарушение на националния закон при провеждането на проверената обществена поръчка. След като възложителят не е допуснал соченото от органа нарушение, то липсва нередност, за която да бъде определена финансова корекция. Оспореният административен акт в тази си част е издаден в противоречие с материалноправните разпоредби и в несъответствие с целта на закона. При липса на допуснато от бенефициера нарушение отсъства и другото основание за нередност - незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ. /Решение № 3579 от 14.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 12027/2021 г., VII о.; Решение № 3176 от 5.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7979/2021 г., VII о. и др./

4. Четвъртото нарушение се изразява отново в незаконосъобразни критерии за подбор относно технически и професионални възможности.

В Раздел III, т.1.3 - „Технически и професионални възможности“ от обявлението, както и в документацията за участие, възложителят е поставил като минимално изискване участникът да докаже, че е изпълнил следните дейности с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката: 1. През предходните три години от датата на подаване на офертата да е изпълнил поне две услуги по изготвяне на технически и/или работни проекти за изграждане на ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или основно обновяване на обществени и/или жилищни и/или производствени сгради; 2. През предходните пет години, считано от датата на подаване на офертата, да е изпълнил поне две строителни дейности с предмет, идентичен или сходен с предмета на настоящата процедура.

УО намира, че проектирането е услуга, която може да бъде изпълнена и в рамките на инженеринг, както е в случая, за което приложимият период следва да е пет-годишен, а не 3-годишен. Неоправданото му скъсяване е в ущърб на кандидатите и конкуренцията. Възложителят е разделил дейностите по проектиране и строителство, като първата е разгледал като услуга и е предвидил опит в рамките на 3 години, а това разделение е в нарушение на чл. 3, ал. 1 от ЗОП, т.к. предметът на поръчката е инженеринг, който включва едновременно и двете дейности, а това означава „строителство“ по силата на тази норма и срокът е 5-годишен.

Според чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника:

1. да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните: а) 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство; б) три години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги.

В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя на обществена поръчка е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Възложителят е предвидил различни срокове за проектиране и строителство, което противоречи на разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП, съгласно която проектирането е част от строителството. В заложеното изискване ясно е разграничено проектирането като отделна дейност с индивидуално определен 3-годишен срок за предходен опит. Изискването е задължително за участниците и представлява ограничение за евентуални участници, които имат опит в проектирането в 5-годишен срок, но извън 3-годишния срок заложен от възложителя. Такова изискване за по-дълъг срок може, логично, да се покрие от повече евентуални кандидати, а определянето на по-къс такъв препятства неотговарящите на изискването да участват в процедурата. Предвид изложеното, изводите на УО за наличие на нарушение са правилни. Аналогично: Решение № 14540 от 24.11.2020 г. по адм. д. № 7902 от 2020 г. на ВАС, седмо отд.

Правилно е определен и вида на нередността по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 на ДР от Наредбата случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, като са получени две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, като наложената корекция е в размер на 5% от допустимите разходи по договора.

5. Петото нарушение се изразява също в незаконосъобразни критерии за подбор относно технически и професионални възможности.

В Раздел III, т.1.3, т. 2.2. от обявлението, както и в Раздел Трети - „Изисквания към участниците в процедурата“, т. 3 от документация за участие, възложителят е поставил като изискване към тях да предложат инженерно-технически персонал за изпълнение на поръчката, в т.ч.: … „б/ отговорник/специалист по контрола на качеството с придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ или еквивалентна, притежаващ валиден към датата на подаване на офертата документ за преминат курс за осъществяване на контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти.; в/ координатор по безопасност и здраве, който има професионална квалификация, отговаряща на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ или еквивалентна и валидно удостоверение за координатор или длъжностно лице по безопасност и здраве в строителството“.

Съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника".

Не са налице специални изисквания относно квалификацията и образованието на лицата, които имат право да изпълняват длъжността „отговорник по контрол на качеството“. За нея се провеждат курсове на обучение, предназначени за лица с различно образование и работодателят определя лице от състава на работещите за упражняване на такъв контрол, като не са налице нормативни изисквания за вид и степен на образование.

По отношение координатора по безопасност също липсва нормативно изискване за наличие на определено по вид и степен образование или професионална квалификация от вида на посочените в чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ. В чл. 5, ал. 2 от ЗЗБУТ е посочено, че в процеса на проектиране, строителство и въвеждане в експлоатация на обектите, възложителят е отговорен и изисква, а контролните органи контролират спазването на правилата и нормите в тази сфера от проектанта и от строителя. Според нормата на чл. 24, ал. 1 от ЗЗБУТ работодателят назначава или определя едно или повече лица с подходящо образование и квалификация или създава специализирана служба, но не е налице изискване за точно определено като вид образование, например такова по чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ.

Следвада се има предвид, че координатор по безопасност и здраве на труда, какъвто е специалистът, предвиден във връзка с изпълнението на ОП, и длъжностно лице по безопасност и здраве, според Наредба № 2 от 22.03.2004 г., са различни и имат различни функции. Изискванията на чл. 5, ал. 2 от нея са по-широко посочени, квалификацията и техническата им компетентност могат да са от различни сфери: проектиране, строителство, безопасно и здравословно изпълнение на СМР, но не са налице изисквания за наличие на точно определена специалност. „Координаторите по ал. 1 трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др.“ – т.е. не е задължително да са придобили определено по вид образование и степен, каквито са изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, налагащи наличие на средно или висше образование по определена специалност, удостоверени с диплома, след като е възможно и квалификацията им да се установява само с удостоверение и/или лиценз. Следователно изискването за съответствие изключително и само с нормата на чл. 163а от ЗУТ се явява ограничително, без да е налице правно основание за това и като такова то води до намаляване на конкуренцията при възлагане на поръчката.

Нормата на чл. 163а от ЗУТ се отнася до техническото ръководство на строежите. За техническите ръководители е предназначено специалното изискване по ал. 2. Техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а това са дейности, свързани с конкретното и изпълнение и съставяне на документация във връзка със строителството, не и осъществяване на контрол по качество, нито реализиране и контролиране на задълженията по ЗЗБУТ. Съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за упражняване на дейността по контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти с изискванията за безопасност, не обвързва възможността за придобиване на тази професионална квалификация с определена образователно-квалификационна степен или професионална квалификация. При така съществуващата нормативна уредба очевидно законодателят е предоставил на всеки строител да прецени кое лице, което има професионална квалификация да осъществява контрол на строителството, ще назначи и ще използва при изпълнението на конкретната обществена поръчка, в съответствие с конкретните строителни дейности.

С посочването от страна на възложителя на допълнението „или еквивалентно“ не се преодолява това нарушение, т.к. тази еквивалентност касае единствено образованието и квалификацията, посочени в чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, видно от формулировката на текста, а той е изчерпателен като изброяване на степените и видове образование, задължителни за техническия ръководител на строежа и тази формулировка не разширява достатъчно кръгът на допустимите участници до законовата свобода, предвидена в тази насока, вкл. от посочените по-горенормативни актове, касаещи изключително и конкретно специалиста по контрол на качеството и координатора по здравословни и безопасни условия на труд.

Правилно УО е счел това изискване за нарушение на посочените от него правни норми и правилно го е дефинирал като нередност по смисъла на т. 11, б. „б“ от Наредбата, като е наложил за него ФК от 5% върху допустимите разходи по сключения договор.

6. Шестото нарушение се изразява в незаконосъобразна методика за оценка в противоречие с нормата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП.

Съобразно методиката за оценка всяка оферта, отговаряща на базовите изисквания по показател „Качество на техническото предложение“ по всеки от трите показателя, получава 5 точки. В табличен вид са посочени отделни изисквания, на които офертите следва да отговарят, за да получат по пет точки за всеки от трите показателя и в резултат на това, за качество на техническото предложение възложителят е обвързал присъждането на допълнителни точки с „надграждане“ на минималните му изисквания, свързано с изброяване на допълнителни, още по-подробни описания на методологията на изпълнение на работите, разпределението на дейностите между експертите, посочване на мерки и начини за контрол на изпълнение на задачите. Според УО този начин на оценяване не допринася за избор на най-доброто предложение и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Фактическото присъствие на самия надграждащ елемент в офертата гарантира на участника получаването на по-голям брой точки, без това да е свързано с качеството на предложението. В случая съдържанието на това предложение е маловажно за възложителя, от значение е единствено наличието на допълнителните елементи в офертите за участниците, като допълнителното изброяване и описание на дейности в техническото предложение не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и дали и доколко съответства на предмета на ОП и техническите спецификации.  

От приложената по делото Методика за определяне на комплексната оценка на офертите е видно, че ОП се възлага въз основа на „икономически най-изгодната оферта“, определена въз основа на критерий за възлагане – „оптимално отношение качество/цена“. Тя се формира по два показателя – предложена цена с максимален брой точки 55 и качество на техническото предложение с максимални точки 45. В случая УО е отчел като нарушение методиката по отношение на втория подпоказател. Конкретният брой точки по показателя се определят от назначената комисия, като за да бъдат присъдени точки по трите подпоказателя, дадени в табличен вид, те следва да съответстват на техническата спецификация. За всеки подпоказател има опция за получаване на различен брой точки по три скали, предоставящи възможност за присъждане до 5, до 10 и, съответно, до 15 точки.

Мотивите на УО са свързани с втория подпоказател – „Организация за изпълнение на поръчката“, по който е предвидено присъждане на до 5 т. за ако участникът е предложил организация на работата на екипа и начини за осъществяване на координация между членовете му, както и с други участници в инвестиционния процес, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената задача; предложена е организация на строителната площадка в периода на подготовката и изграждането й и в периода на същинското строителство, като тя е съобразена с технологията на изпълнение на всички видове СМР, създава необходимите условия за спазване на срока за изграждането на конкретния строеж и гарантира осигуряване на здравословна и безопасна среда и условия на труд,пожарна безопасност и опазване на околната среда. За да се присъдят до 10 т. офертата, освен на тези изисквания, следва да отговаря и на други – за всяка от дейностите е показано разпределението по експерти и са предложени конкретни мерки и начини за контрол на изпълнението на задачите, отчитането на резултатите и спазването на изискванията за качество на завършения обект; за всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение – материали, механизация, работници и др.; описани са техническите характеристики на основните материали, продукти и оборудване, които се предвижда да бъдат вложени в строежа, съобразно предвижданията на съответната  техническа спецификация. За присъждането на до 15 т. по подпоказателя освен на тези изисквания, офертата следва да отговаря допълнително и на следното: Предложената организация на работа да е съобразена с ресурсната обезпеченост и да е относима към обекта, а организационната структура на персонала да е в съответствие с описаната организация на работа; да са анализирани обстоятелствата, които могат да предизвикат затруднения в планираната организация на строителната площадка и да са предложени приложими и реалистични мерки за предотвратяване на тези затруднения и за преодоляването им в случай, че се проявят; за предвидените в предложението основни материали, продукти и оборудване, които се предвижда да се вложат, да се представят сертификати/технически показатели, които да доказват пълното им съответствие с изискванията на техническата спецификация.

Съгласно чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3 /оптимално съотношение качество/цена/, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Съгласно ал. 7 в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, който трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Възложителя има право да утвърди методика, при която за определяне на комплексната оценка и начина за определянето й по всеки показател, да се предвижда възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на кандидатите и участниците, но при наличие на достатъчно и ясна информация за правилата, които ще се прилагат, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В случая формално възложителят е направил това, но съдържанието на надграждащите условия за получаване на по-висока оценка не съдържат конкретни и ясни изисквания, различни по същността и съдържанието си от вече прецененото при допускане на офертите за участие, както и от установяване на съответствието им с изискванията на възложителя и методиката за оценка на предложението, предвиждаща присъждане на минималните 5 точки. Разпределението на дейностите по експерти, контролът на изпълнението на задачите им и отчитането на резултатите и спазването на изискванията за качество на завършения обект на строителство не се отличава съществено до степен да може обективно да се направи различие между различните оферти по този подпоказател за средно ниво на изпълнение за което да се присъдят до 10 или до 15 точки. По същността си това предвиждане е аналогично на направеното по същия подпоказател, за което се присъждат до 5 точки – участникът е предложил организация на работа на проектантския си екип и начините за осъществяване на координация и съгласуване на дейностите, необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената работа /аналогично – на строителния обект/. В случая УО не счита, че това изискване не може да се заложи в методиката, но правилно и мотивирано е счел, че надграждащото изискване е аналогично на основното такова и по тази причина комисията не може да разграничи участниците, на които следва да присъди до 5 точки и тези, на които следва да присъди до 10 т. и 15 т. и да направи разграничението ясно и мотивирано, след като самата методология не е такава.

Другото надграждащо условие – за всяка дейност да са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение – материали, механизация, работници и др., се налага също изводът, че то не може да съставлява, така дефинирано, указание към комисията за изготвяне на оценка съобразно надграждащи критерии, т.к. това е основно изискване, на което следва да отговаря всяка оферта и е относимо към задължителното й съдържание, съгласно Указанията, касаещи техническото предложение, в което задължително се включва „списък на основните материали с посочване вида, търговското наименование, производителя, съгласно видовете СМР в идейното предложение с посочени технически и качествени характеристики на материала“, „Методология на работа, включваща описание на предлаганите организация, управление и координация на изпълнението, вкл. описание на човешките и технически ресурси, необходими за дейностите по проектиране и последващо строителство, механизмите за управление и организация на предвидените за изпълнение дейности…“. Всеки участник би следвало да посочи в офертата си и приложенията към нея тази информация, но липсва указание към комисията по какъв начин следва да отдели и степенува по-добрите предложения и, съответно, да им определи повече точки по този подпоказател. Същото се отнася и до надграждащия елемент - описание на техническите характеристики на основните материали, продукти и оборудване, които са  предвидени за влагане в строителството – те следва да се съдържат във всяка оферта, но не става ясно по какъв начин ще се отграничат и оценят отделните предложения на база направеното в тях описание на тези материали.

При допълнителните изисквания за трето ниво, при което се присъждат до 15 точки, е предвидено, че такива могат да се предоставят на кандидат, при който предложената организация на работната сила /което е именно екипът/ е съобразена с предложената ресурсна обезпеченост и е относима към обекта, което се явява предпоставка за качествено и срочно изпълнение на проектираното строителство. Идеята е аналогична отново на заложената в първото ниво за оценяване, при което се присъждат до 5 точки – предложена организация на работа на екипа, необходима за качественото и срочно изпълнение на възложената задача. Комисията не би могла при такава формулировка да отсее кандидати на които ще присъди до 5, до 10 или до 15 точки поради липсата на ясно зададени критерии за това.

Същото важи и за заложения „надграждащ“ критерий – за предвидените материали, продукти и оборудване да са приложени сертификати/технически показатели, които доказват пълното им съответствие с изискванията на техническата спецификация. Формулировката е по съдържание същата, като относимата към материалите, продуктите и оборудването, за които се предвиждат до 10 т. и които също следва да съответстват на техническата спецификация, както и на предвиждането да се предлагат „материали и строителни продукти“, съобразени с „технологията на изпълнение на всички видове СМР“, които следва да съответстват също на тази спецификация, за да бъде предложението допуснато до участие и след това – оценявано.

Изискването за анализ на обстоятелствата, които могат да предизвикат затруднения в планираната организация на строителната площадка и предлагане на приложими и реалистични мерки за предотвратяването им по естеството си съответства на изискването към задължителната част от офертата – „Предложение за управление на риска“, описан също в Общите условия, според което всяко предложение, за да бъде допуснато, следва да съдържа качествен и количествен анализ на всеки от възможните рискове, като съответният риск следва да бъде квалифициран минимум по вид, да се оцени вероятността от проявлението му и степента му на  въздействие върху изпълнението на дейностите от предмета на поръчката, които могат да се засегнат от него и да се предложи програма за управление на риска, която да включва мерки за недопускане/предотвратяване на същия, мерки за преодоляването му при неговото настъпване, действия за наблюдение и контрол на идентифицираните рискове и планираните мерки с посочване на срокове и отговорни лица. След като това е задължително изискване към съдържанието на всяко техническо предложение, то не може да бъде отделно и критерий за оценка, още повече при наличието на такава обща формулировка в методиката за оценяване, от която не може да се установи по какъв начин комисията ще разграничи теглово различните предложения на кандидатите по това „допълнително“ условие, което всъщност е задължително условие за допускане на офертата до състезанието.

В заключение съдът счита, че комисията не разполага с ясни указания, следването на които би довело до ясно и обективно определяне на повече от 5 точки по този подпоказател, което води до извод за неяснота на оценителската метода и то по показател, който не е количествен, а качествен и тази информация е изключително необходима, за да бъде работата на комисията ясна, обективна и прозрачна. Липсата на такава яснота дава възможност за прилагане на субективни и неясни оценителски практики, при прилагането на които може да се стигне до класиране на по-предна позиция не непременно на най-доброто икономически предложение при спазване принципа за съотношение цена/качество. Определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, като последните сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците, като посочват самостоятелно и тяхната относителна тежест. Въпреки това, при изготвяне на методиката трябва да се спазват основни законови положения, установени в действащите нормативни актове и за участниците в процедурата да е ясно предварително по какъв начин ще се оценяват офертите им по всеки отделен пункт и показател, което в случая не е налице. По този начин потенциалните участници в процедурата не са достатъчно информирани за точния начин на оценка на предложенията им, като това ги прави и неравнопоставени един на друг, т.к. нивото, което е трябвало да покрият за присъждането на максимален брой точки, е неясно и зависи от субективното мнение на членовете на комисията, които нямат заложен обективен критерий за оценка, а и така формулирани, критерии по подпоказателя съответстват на условия за допустимост на самата оферта.

В случая е налице посоченото от УО нарушение и то правилно е квалифицирано като такова по ЗОП и като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на посочената по-горе Наредба, като е използвано дискриминационно основание за подбор и оценка на предложенията, при което все пак в процедурата е налице минимално ниво на конкуренция, като са използвани критерии за подбор като показатели за оценка на офертите, за което е правилно наложена ФК в размер на 5% от допустимите разходи за финансиране.

7. Седмото нарушение се изразява в незаконосъобразно избран изпълнител, като избраният за такъв – „*****“  ЕООД е декларирал в офертата си, че ще ползва за подизпълнител „Дот лайн“ ЕООД, който ще изпълнява дейностите по проектиране и авторски надзор, чиято стойност е определил на около 3% от общата стойност на поръчката. Съгласно чл. 66, ал. 2 от ЗОП подизпълнителите трябва да отговарят на критериите за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват и за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата. За предложените от подизпълнителя четирима експерти, които ще извършат проектирането и, съответно, ще упражнят авторски надзор по част „Архитектура“, „Конструкции“, „Електрическа“ и „ВиК“ не е доказано изискването  на възложителя за професионален опит, т.к. тези експерти е следвало да имат опит като проектанти по съответните части при разработването на минимум един технически или работен проект за изграждане /ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструиране и/или основно обновяване на сгради с категория, не по-ниска от тази на сградите, предвидени в изпълнението на поръчката.

В Указанията за участие е посочено, че доказването на тези обстоятелства  става при попълването на изискуемата информация в Част четвърта „Критерии за подбор“, раздел В – „Техническа и професионална правоспособност“, т. 6 от ЕЕДОП, като се предоставят данни относно всяко от предложените от проектантския екип лица; позицията, за която е предложено всяко от лицата; професионалната квалификация, както и професионалният опит – конкретен период в изпълнение на съответната професионална дейност, заемана длъжност или изпълнявани функции, работодател, посочване на проектите/строежите, предмет на изпълнените експертни дейности. На основание чл. 67, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП в хода на процедурата или преди сключването на договора за възлагане изпълнението на ОП, за доказване съответствието с поставеното минимално изискване се предоставят документите по чл. 64, ал. 1, т. 6 от Закона, чрез които се доказва достоверността на декларираната информация.

В случая не е спорно кои са били посочените четирима проектанти, но за обектите, декларирани като проектирани от тях в съответните части, е установено, че те не са били в екипите по проектиране на същите, като в Решението е отразено кои са били проектантите на тези обекти и това са други четири лица. Освен това предходно изпълнените проектирани обекти са били такива от пета категория, докато процесният е от четвърта. Две от референциите са от 2020 г., а договорът за изпълнение е сключен през 2019 г. и същите се явяват неотносими към предмета на спора, като е невъзможно те да са били представени преди сключването му. Достига се до извода, че четиримата декларирани от процесния подизпълнител експерти не са осъществявали предходно проектиране на обекти от съответната категория за съответните части и не са притежавали изискуеми от възложителя професионален опит. Комисията не е констатирала този недостатък и е предложила въпреки наличието му съответният изпълнител на ОП, а при сключването на договора за ОП също не са представени съответните доказателства, въпреки изричното ми изискване от самия възложител, отразено в Общите условия за участие и в самия Закон. Офертата на избрания изпълнител не съответства на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката по тази причина и участникът е следвало да бъде отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, а неотстраняването му съставлява законово нарушение, каквото е и подписването на договора без представяне на изискуемите доказателства, в разрез с чл. 112, ал. 1, т. 2 от същия нормативен акт. Нарушението има финансово изражение – налице е незаконосъобразно избран изпълнител, с което е засегната конкуренцията и се създават предпоставки  за неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти, което води до вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС. Нарушението е класифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1към цитираната по-горе Наредба, за което се определя ФК от 25% върху допустимите разходи по сключения договор.

Жалбоподателят намира, че с гореизложените факти, които не оспорва, не е налице изменение или неправилно приложение на посочените в документацията за ОП критерии за подбор. Възложителят не е разполагал с информацията, че други лица са изпълнили заявените /декларирани/ обекти, което е така, но затова и законът, а и самият той е предвидил, че преди сключването на договора следва да се представят доказателства за професионалния опит на кандидатите, вкл. и за този на експертите от неговия екип, а такива не са представени и жалбоподателят нито твърди, нито доказва наличието на изискуемия професионален опит както в хода на административното производство по издаването на процесното Решение, така и в хода на съдебното такова. Наличието на такъв професионален опит е условие за участие в процедурата, видно от обявлението и Указанията, както и съгласно ЗОП, условие, на което, съгласно същите, следва да отговарят както самите изпълнители, така и подизпълнителите. Неотговарящият на условията за участие кандидат изобщо не следва да се допуска към разглеждане и класиране на подадената от него оферта.

Съгласно чл. 107, т. 1 от ЗОП освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а според т. 2, б.“а“ -  участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Съгласно нормата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива, а такъв подизпълнител безспорно е налице.

 След като сам е изискал за участниците, вкл. и за подизпълнителите им, те да отговарят на изисквания за професионален опит и квалификация, той е следвало да изиска съответните доказателства за това. Липсата им е отрицателен факт, който подлежи на доказване от самия него и той е следвало да събере нужните доказателства до сключването на договора за възлагане на ОП или да отстрани кандидата, неотговарящ на условията. Като не е сторил това, възложителят е нарушил съответната разпоредба на ЗОП. По този начин е покрит вариант от хипотезата на т. 14 към Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности, според който е налице такава по вид нередност, когато е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации и именно това основание е цитирано в процесното Решение. В самата Наредба е предвидено, че това нарушение осъществява общият състав на хипотезата: „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно.“ – критерият за подбор е приложен неправилно, като в случая несъответствието на участникът с такъв критерий не е довело до отстраняването му,а напротив – той е класиран и с него е сключен договор за възлагане на ОП. Също така съгласно чл. 70, т. 9 от ЗУСЕСИФ, ФК се налага за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Такова нарушение е налице когато за изпълнител е определен кандидат, който не отговаря на предварително заложените условия за участие и класиране в процедурата, какъвто е настоящият случай. В заключение съдът приема за правилен извода на органа за осъществени и трите предпоставки на фактическия състав на нередността, както и за правилно определен размера на корекцията, както и основата, върху която същата е определена – 25% от допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя.

Съгласно нормата на ч. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в приложение № 1, съответно приложение № 1а, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Правилото е спазено, като УО не е кумулирал всяка от посочените по-горе ФК за всяка от установените нередности, а е наложил една за всички, съответстваща на най-високия процент за последното нарушение, съставляващо такава нередност. Сключеният договор е на стойност 3 212 750.00 лв. без ДДС или 3 855 300.00 лв. с ДДС. Не буди съмнение начинът на изчисляване и определеният размер на ФК, като същата е посочена на л. 4 от Решението – 963 825.00 лв. с ДДС, което е ¼ от стойността на договора с ДДС. Съгласно Административния договор ръководителят на УО предоставя на бенефициента БФП от 100% в максимален размер 3 987 899.85 лв., в рамките на която сума е сключеният договор, като в случая влиза цялото изплатено на изпълнителя възнаграждение, вкл. начисления ДДС.

Предвид така развитите по-горе мотиви, настоящата съдебна инстанция намира, че не са налице заявените с жалбата доводи за отмяна на процесния ИАА – липса на компетентност, нарушаване на процесуалните правила и неправилност поради противоречие с материалния закон. С оглед на това, обжалваното Решение се явява мотивирано и законосъобразно и като такова следва да се остави в сила, а подадената срещу него жалба следва да се остави без уважение като неоснователна.

При този изход на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на административния орган с Писмено становище от 7.04.2022 г. /л. 108 – 116/ искане за разноски, а именно – юрисконсултско възнаграждение, каквито се дължат в полза на МРРБ в размер на 250.00 /двеста и петдесет/ на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, във вр. с чл. 78, ал. 3, ал. 8 от ГПК, във вр. с чл. 37 от ЗПП, във вр. с чл. 24, от Наредбата за заплащането на правната помощ.

В тази връзка и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, Административен съд Габрово

РЕШИ:

ОТХВЪРЛЯ ОСПОРВАНЕТО по Жалба с вх. № СДА-01-283 от 18.02.2022 г., подадена от Община Дряново, представлявана от кмета на същата Община Трифон Панчев, чрез упълномощен адвокат Г.Д.В. от САК, на Решение № РД-02-36-101 от 1.02.2022 г. на ръководител на Управляващ орган на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. – зам. министър на МРРБ, с което е наложена финансова корекция в размер на 963 825.00 лв. с ДДС по сигнал за нередност № 1759 по Договор за предоставяне БФП с № BG16RFOР001-5.002-0018, по който е сключен Договор № BG16RFOР001-5.002-0018-С01- S-01 от 2.09.2019 г., във вр. с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изграждане на комплекс за социални услуги за лица с психични разстройства“.

ОСЪЖДА Община Дряново да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство деловодни разноски на стойност 250.00 /двеста и петдесет/ лв. – юрисконсултско възнаграждение.

Препис от решението да се изпрати на страните в едно със съобщенията.

 

Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването с касационна жалба, подадена чрез Административен съд Габрово до Върховен Административен съд.              

 

 

                                                                            СЪДИЯ:    

                                                                                        /ЕМИЛИЯ КИРОВА- ТОДОРОВА/