Р
Е Ш Е
Н И Е
№ ………………………………. 2021 г.
гр. Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският административен съд, VІІ
състав, в публично заседание двадесет и пети ноември две хиляди и двадесета
година в състав:
Административен
съдия : Йордан Димов
при секретаря Румела Михайлова
като разгледа докладваното от съдия Йордан Димов
адм. д. №1362 по описа на съда за 2020 г.,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производство по чл. 459, ал. 7 от Изборния
кодекс (ИК), във връзка с чл. 42, ал. 5, във вр. с чл. 42, ал. 1, т. 5 от
Закона за местното самоуправление и местната администрация /ЗМСМА/.
Съдебното производство е образувано въз основа на жалба вх. №79/20.06.2020 г. по описа на Общинска избирателна комисия (ОИК) – гр. Провадия, депозирана от Българска социалистическа партия, представляваща коалиция от партии „БСП за България“, представлявана Председателката на Националния съвет на БСП – К. П. Н.против Решение № 253 от 11.06.2020 г. на ОИК – гр. Провадия, с което е постановен отказ да бъдат прекратени пълномощията на Ж.И.И. ***, избран с Решение №242-МИ/04.11.2019 г. на ОИК Провадия, поради липса на бездействие и нарушаване изискванията на чл.41, ал.3 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) и поради това отсъствие на несъвместимост по смисъла на чл.42, ал.1, т.5, във вр. с чл.41, ал.3, във вр. с чл.41, ал.1 от ЗМСМА.
В жалбата се сочи, че приетото от ОИК Провадия решение е незаконосъобразно, поради противоречието му с императивна материално-правна норма, а именно чл.41, ал. 1, т. 5 вр. чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА. Твърди се неправилно установена фактическа обстановка, в противоречие със събраните писмени доказателства. Твърди се, че Ж.И.И. като обявен от ОИК за избран за Кмет на Община Провадия не е изпълнил задължението си по смисъла на чл.41, ал.3 от ЗМСМА. Посочено е, че от справка в публично достъпните масиви на ТР се установява, че към датата на провеждане на изборите за кмет на Община Провадия - 27.10.2019 г- първи тур и 03.11.2019 г- втори тур, Ж.И. е имал отбелязано в ТР вписване като съдружник и управител в търговско дружество - Пожарна техника ООД, ******, със седалище град София. Твърди се, че обсъдената в решението на ОИК Провадия молба, депозирана от И. до съдружниците на 10.08.2019 г, изразяваща желанието му да напусне дружеството, е ирелевантна за настоящия казус, тъй като касае вътрешните отношения на съдружниците, които не пораждат последици за трети лица. Сочи се, че депозираната от Ж.И. декларация по чл. 35, ал. 1, т. 1 от ЗПКОНПИ с вх. № 7382.12.2019 г, тъй като същата е извън материалната компетентност на ОИК Провадия и съставлява изпълнение на друго законово задължение, регламентирано в специален нормативен акт, извън разпоредбите на ЗМСМА. Твърди, че неоснователно и неправилно същата е анализирана от ОИК Провадия, като изразяваща желанието на Ж.И. да осъществи необходимото по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА уведомление. В тази връзка се твърди, че комисията е пренебрегнала характера на документа - приложение към декларация, каквото не се изисква. Намира, че са налице доказателства за нарушение на изискванията на чл.41, ал.3 от ЗМСМА. Намира, че този законов текст определя обема на проверката, която ОИК е задължена да извърши, респ. документите, които следва да провери: Съществувала ли е несъвместимост по см. на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА по отношение на Ж.И. към 04.11.2019 г; Предприел ли е действия по прекратяване на посочената несъвместимост в едномесечен срок от датата на избирането му за кмет – 04.11.2019 г.; Уведомил ли е писмено в едномесечен срок от посочената дата - 04.11.2019 г. председателя на Общински съвет Провадия за наличната несъвместимост и предприетите по прекратяването й действия; Уведомил ли е писмено в едномесечен срок от посочената дата - 04.11.2019 г. ОИК Провадия за наличната несъвместимост и предприетите по прекратяването й действия. Твърди, че с процесното решение ОИК Провадия е установила, че на 02.12.2019 г. по партида на Пожарна техника ООД, ****** е вписана промяна в обстоятелствата досежно съдружниците, управителя и начина на представляване на дружеството, в рамките на която Ж.И. е заличен и като съдружник и като управител. В тази насока правилно комисията е установила, че г - н И. своевременно е реализирал част от вменени му с разпоредбата на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА. В останалата си част изводите на ОИК Провадия са в пълно противоречие със събраните и анализирани писмени документи копие от регистър за входяща кореспонденция на Общински съвет Провадия и регистъра за входяща кореспонденция на ОИК Провадия. Макар да е установила, че и в двата регистъра за релевантния период от 04.11.2019 г. до 04.12.2019 г., а и до датата на провеждане на заседанието - 11.06.2020 г. не са отбелязани като постъпили от Ж.И. писмени уведомления, изискуеми от чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, комисията била формулирала извод, че същият не е реализирал бездействие в нарушение на посочената разпоредба, тъй като не е бил длъжен да подаде такива уведомения. Твърди, че в нарушение на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА е изводът на ОИК Провадия, че за Ж.И. не съществува задължение за уведомяване по смисъла на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, тъй като същият е предприел действия по прекратяване на несъвместимостта по чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА преди обявяване на решението за избирането му за кмет чрез подаване на молба до съдружниците в Пожарна техника ООД, ******, необявена в ТР и защото вписването в ТР на заличаването му като съдружник и управител в посоченото дружество е настъпило преди крайния едномесечен срок, визиран в чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, а именно на 02.12.2019 г. С текста на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА законодателят е въвел императивни задължения, изискуеми в кумулативно единство, като е недопустимо изпълнението на едно от тях да води до освобождаване от задължението за изпълнение на останалите. Довод в тази насока е и текстът на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА, сочещ като предпоставка, продуцираща необходимостта от предсрочно прекратяване пълномощията на кмета на общината при неизпълнение на задължението по чл. 3 41, ал. 3 от ЗМСМА, т.е. в цялост. Намира, че предвид гореизложеното Решение № 253/11.06.2020 г на ОИК Провадия е незаконосъобразно, постановено в нарушение на чл. 42, ал. 1, т. 5 във вр. с чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА и моли да бъде отменено.
В съдебно заседание жалбата се поддържа,
като се преповтарят изложените ве нея аргументи от представителя на
жалбоподателя– адв. А.
Д. от АК - Варна.
Ответникът по жалбата – ОИК – гр. Провадия в съдебно заседание се представлява от Председателя на ОИК – В. И. Р.. Последният заема становище, че обжалваното решение е правилно и законосъобразно, тъй като избраният за Кмет на общината Ж.И. е изпълнил задължението си да прекрати първоначалната си несъвместимост, т.е. да няма участие в търговски дружества. Намира, че това е довело до отпадане на задължението му да информира ОИК и председателя на Общинския съвет, тъй като към 02.12.20189 г. – т.е. два дни преди изтичане на срока вече не е бил в кръга на задължените лица по смисъла на чл.41, ал.1 от ЗМСМА.
В съдебно заседание, избраният за Кмет – Ж.И. се представлява от адв. К.М. от АК- Варна. Последната моли подадената жалба да бъде оставена без уважение, както и да бъде потвърдено обжалваното решение на ОИК като правилно и законосъобразно. Намира, че с това решение е изпълнена целта на закона. Присъединява се към изложените от Председателя на ОИК аргументи като твърди, че преди изтичане на месечния срок предвиден в чл.41, ал.3 от ЗМСМА като по този начин са отпаднали всички пречки пред него да изпълнява длъжността „кмет“. Твърди, че много по-рано последния е направил зависещото от него, за да прекрати изпълнението на задълженията в качеството си на управител на търговско дружество. Намира, че липсата на уведомление до ОИК не може да има за последица прекратяване на правомощията на Кмета, защото не това е целта на закона. Сочи, че основната цел, за да се въведе подобно изискване в закона е поради необходимостта да се гарантира, че избраният за кмет няма да има конфликт на интереси. Сочи, че Кметът – Ж.И. е бил заличен като управител на търговското дружество и не е налице конфликт на интереси. Намира, че ако прицесната жалба бъде уважена, то ще бъде нарушено правото на труд на избрания за Кмет, тъй като последния вече няма качеството на управител, а и ще бъде лишен от възможността да упражнява правомощията си на Кмет. Твърди, че е имало уведомление до ОИК, което не е било входирано.
Съдът след като се запозна с приетите по делото доказателства и след като обсъди релевираните от страните в призводството съображения и аргументи, прие следното от фактическа страна: С Решение №84-МИ от 24.09.2019 г. на ОИК – Провадия е регистрирана кандидатска листа за кмет на ПП ГЕРБ с кандидат за Кмет – Ж.И.И.. С Решение №69-МИ от 24.09.2019 г. на ОИК – Провадия е регистрирана кандидатска листа за кмет на Коалиция „БСП за България“. С Решение №242-МИ от 04.11.2019 г. на ОИК Провадия за избран Кмет на Община Провадия с 5 777 действителни гласове е бил избран Ж.И.И..*** е постъпил сигнал с вх. №196/03.06.2020 г. от Ф.Ф., според който сигнал е налице нарушение на закона – чл. 41, ал.3 от ЗМСМА. Посочено е, че към момента на обявяване на изборните резултати – 04.11.2019 г. избраният за Кмет на Община Провадия – Ж.И. е имал качеството на управител и съдружник в „Пожарна техника“ ООД, *****, със седалище и адрес на управление – ---------------. посочено е в сигнала, че на 02.12.2019 г. е била вписана промяна по партидата на дружеството, като е било отбелязано заличаване на избраният за Кмет като съдружник и управител в посоченото дружество. С посочения сигнал е поискано от ОИК – Провадия да извърши проверка и установи постъпило ли е от Ж.И. уведомление по чл.41, ал.4 от ЗМСМА за периода от 04.11.2019 г. до 05.12.2019 г., както и дали е отразено в регистрите на ОИК – Провадия подобно писмено уведомление за посочения период. От данните по преписката, както и след проверката на ТР може да се установи, че Ж.И. към момента на обявяването му за Кмет на община Провадия е имал качеството на съуправител и съдружник на „Пожарна техника“ ООД, *****, със седалище и адрес на управление – ---------------. качества, които той е загубил с вписвания извършени по партидата на дружеството с дата 02.12.2019 г.
Изброените по-горе констатации касателно фактическата страна на спора не са спорни между страните. Предмет на спора и основен аргумент в жалбата е правната преценка на неподаването на нарочна декларация за това, предвидена по смисъла на чл.41, ал.3 от ЗМСМА, от страна на избрания за Кмет.
Същността на този спор е свързана и с мотивите на обжалваното Решение №253/11.06.2020 г. на ОИК Провадия, прието по Протокол №34 от същата дата, по силата на което е прието, че са спазени изискванията на чл.41, ал.3 от ЗМСМА: „Разпоредбата на чл.41, ал.1 от ЗМСМА поставя забрана кметовете на общини, на райони и на кметства, кметските наместници, заместник-кметовете на общини и на райони и секретарите на общини да извършват търговска дейност по смисъла на Търговския закон, да бъдат контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски пълномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици, ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на търговски дружества и кооперации за времето на мандата им, а ал.3 на цитираната правна норма вменява на посочените лица задължение в едномесечен срок от обявяването на изборните резултати, съответно от приемането на решението на общинския съвет, лице, което при избирането му за кмет заема длъжност или осъществява дейност ал.1 да предприеме необходимите действия за прекратяване на дейността и/или за освобождаването му от заеманата длъжност и уведомява писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия. Неизпълнението на визираните задължения, законодателят изрично е посочил като основание за предсрочно прекратяване пълномощията на кметовете в текста на чл.42 от ЗМСМА, в частност чл.42, ал.1, т.5 от ЗМСМА. Аналитичният прочит на установената фактическа обстановка, отнесена към релевантните за казуса правни норми обосновава извода, че Ж.И.И. не е проявил бездействие, свързано с изпълнение на вменените му от разпоредбата на чл.41, ал.3 от ЗМСМА, задължения-в едномесечния срок от избирането му за кмет на община Провадия и не е нарушил същия член, а именно: Предприел е действия за прекратяване на търговската си дейност (в качеството си на съдружник) и освобождаване от заемана длъжност (управител на търговско дружество) преди датата на обявяване на изборните резултати. В резултат на предприетите действия към датата 02.12.2019 г. е постигнал желания резултат - промяна в обстоятелствата вписани в АВ/ТР и станали известни на третите лица, с което е постигната и целта на закона - предотвратяване на евентуален бъдещ конфликт на интереси. Предвид посоченото в т. 1 и т.2 то в законоустановения, в случая, срок (05.11.2019 г - 04.12.2019 г.) за Ж.И.И. практически не съществува задължение за уведомяване по смисъла на чл.41, ал.3 от ЗМСМА. Първо защото в началото на периода - датата на обявяване на избора съответните и очаквани от закона действия вече са предприети и второ защото преди изтичането на периода (още към 02.12.2019 г.) той вече не е в кръга на задължените лица, обстоятелство, което е публично известно чрез обявяването му в ТР.“
По делото е представена справка с изх. №82/20.06.2020 г., на ОИК, с която е посочено, че от направена справка във входящия дневник на ОИК е установено, че за периода от 04.11.2019 г. до 04.12.2019 г. не е постъпвало писмено уведомление от Ж.И.И. за предприети действия по чл.41, ал.3 от ЗМСМА.
Недоволни от така постановеното решение останали
от коалиция от партии „БСП за
България“, която на 19.06.2020 г. подала чрез ОИК – гр. Провадия,
настоящата жалба с вх. № 198/19.06.2020 г. против Решение № 253/11.06.2020 г. на ОИК – гр. Шумен.
Обжалваното решение е било взето с мнозинство от повече от две трети, като „за“ решението са гласували 10 от 13-те члена на ОИК, а „против“ са гласували 3 от 13-те члена. От страна на гласувалите против Г.Г.С.и Г.П.Н.е предоставено “особено мнение“, което е приложено към решението.
При
така установената фактическа обстановка се налагат следните правни изводи:
По допустимостта на жалбата:
Оспореното Решение № 253 на ОИК – гр. Шумен е прието и
обявено на 11.06.2020 г., като в него е указано,
че същото може да бъде оспорено по реда на чл. 459 от ИК, в случая пред
Административен съд – гр. Варна, чрез ОИК - провадия. Жалбата е редовна и подадена в законния
7-дневен срок от по чл. 459, ал. 1 от ИК, от лице, което има правен интерес от
оспорването, поради което същата е процесуално допустима.
Решенията на ОИК се обжалват по реда на чл.
459 от ИК, съобразно нормата на чл. 42, ал. 5 от ЗМСМА и това става пред
съответния административен съд от заинтересованите страни или от централните
ръководства на партиите, компетентни, съгласно устава и ръководствата на
коалициите, компетентни съгласно решението за образуване на коалицията, които
са представени в общинския съвет или от упълномощени от тях лица по реда на чл.
459 от ИК. Според чл. 42, ал. 5 от ЗМСМА, активно легитимирани да оспорват
решенията на ОИК са централните ръководства на партиите. В настоящия случай
жалбата от коалиция от партии „БСП за България“ е депозирана от председателката на
Националния съвет на БСП К. П. Н.съгласно Решение на СГС от 07.08.2019 г. по ф. д. № 1969 по описа за 1990 г., вписано в Регистъра на
политическите партии. С жалбата е представено и Удостоверение за
регистрация на коалиция №6/09.09.2019 г. на Централната избирателна комисия, от
което е видно, че Българска социалистическа партия е част от коалицията „БСП за
България“. Ето защо съдът приема, че жалбата в настоящото производство изхожда от председателката
на Националния съвет на БСП,
активно легитимирана
по смисъла на чл. 42, ал. 5 ЗМСМА да оспорва решения на ОИК.
По основателността на жалбата:
Решение № 3253/11.06.2020 г.
на ОИК – гр. Шумен е
издадено от компетентен орган, действал в кръга на правомощията си, при
спазване на процедурата, установена в чл. 42, ал. 3 от ЗМСМА и на изискванията
за провеждане на заседанията на ОИК, регламентирани в чл. 85 от ИК.
Видно
от представения и приет като доказателство по делото Протокол №34 от 11.06.2020 г. на ОИК – Провадия на посочената дата е проведено заседание на ОИК, за да разгледа и да
се произнесе по т. 1 от дневния ред относно допустимостта и основателността на
постъпилия сигнал с рег. № 196/03.06.2020 г.
С явното гласуване, което се отразява в протокола от заседанието, и с подписването на протокола от председателя и секретаря на комисията, са спазени и изискванията на чл. 85, ал. 6 и ал. 7 от ИК. Взетото от комисията решение е ясно и недвусмислено, относно предмета на вота, съдържанието и последиците на гласуваното решение, с оглед начина на обективирането му в посочения Протокол. Предвид изложеното съдът намира, че при приемането на оспореното решение са били изпълнени изискванията за кворум и на всички останали процедурни правила, регламентирани в чл. 85 от ИК. Изрично в разпоредбата на чл. 85, ал. 4 от ИК е посочено, че "Общинската избирателна комисия се произнася с решения, които се приемат с мнозинство две трети от присъстващите членове и се подписват от председателя и секретаря. Когато за приемане на решение липсва необходимото мнозинство, се смята, че е налице решение за отхвърляне, което подлежи на обжалване по реда на кодекса ". Видно е, че членовете на ОИК – гр. Провадия са 13, като от тях на заседанието са присъствали 13, от които 10 са гласували "за" и 3 са гласували "против", т. е. бил налице необходимият кворум - повече от половината от членовете на ОИК (чл. 85, ал. 3 от ИК), за провеждане на заседанието, като е било налице и изискуемото квалифицирано мнозинство за вземане на решение - две трети от присъстващите членове (чл. 85, ал. 4 от ИК) за предсрочно прекратяване пълномощията на Кмета Ж.И..
Решението е издадено в писмена форма, подписано е от длъжностните лица, на които
законът е вменил удостоверителни функции относно идентичността на решението с
протокола и гласуването. Налице са подробни
мотиви за приемането му. Посочването на конкретни изводи покрива изцяло
изискването за мотивираност. От съдържанието на изложените мотиви е ясно защо
комисията е отказала да прекрати предсрочно пълномощията на Кмета И.. Следователно е спазено и изискването
за форма при издаването на оспорения административен акт.
По
отношение преценката за правилното приложение на материалноправните норми,
съдът намира следното:
Съобразно нормата на чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА,
кметовете на общини, на райони и на кметства, кметските наместници,
заместник-кметовете на общини и на райони и секретарите на общини не могат да
извършват търговска дейност по смисъла на Търговския закон, да бъдат
контрольори, управители или прокуристи в търговски дружества, търговски
пълномощници, търговски представители, търговски посредници, синдици,
ликвидатори или да участват в надзорни, управителни и контролни органи на
търговски дружества и кооперации за времето на мандата им.
Съгласно чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА (изм.), в
относимата към казуса редакция преди изменението му с ДВ бр. 70/2020 г., в сила
от 07.08.2020 г., в едномесечен срок от обявяването на изборните резултати,
съответно от приемането на решението на общинския съвет, лице, което при
избирането му за кмет заема длъжност или осъществява дейност по ал. 1 -
предприема необходимите действия за прекратяване на дейността и/или за
освобождаването му от заеманата длъжност и уведомява писмено за това
Председателя на Общинския съвет и Общинската избирателна комисия, т. е. с
посочената правна норма е въведено задължение по отношение на лицата, избрани
за кмет на кметство, в едномесечен срок от обявяване на изборните резултати,
съответно от приемане на решението на Общинския съвет, да предприемат
необходимите действия за прекратяване на дейността и да уведомят за това
писмено Председателя на Общинския съвет и съответната ОИК. Неизпълнението на
това задължение е скрепено със санкция, като съгласно чл. 42, ал. 3, във връзка
с ал. 1, т. 5 от ЗМСМА при неизпълнение на задължението по чл. 41,
ал. 3 от ЗМСМА, пълномощията на кмета се прекратяват предсрочно от ОИК.
Разпоредбата на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА
съдържа само санкционната част от цялостната уредба на несъвместимостта на
кмета на общината - предсрочното прекратяване на пълномощията му при неизпълнение
на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА. Последната е норма е императивна. В мотивите на Решение № 13 от
24.09.2020 г. по КД № 5/2020 г. Конституционният съд на Република България приема, че въпреки своята
императивност, тази разпоредба не лишава субектите от право на защита и
доколкото съдебният контрол върху административните актове е "израз на
правозащитната функция във всяка правова държава и чрез него се гарантира
съдебна защита на правата и законните интереси на гражданите" (Решение №
13 от 1993 г. по к. д. № 13/1993 г., Решение № 1 от 2012 г. по к. д. № 10/2011
г.), основанията за приложението на санкцията по чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА
подлежат на подробна и съдържателна оценка от общинската избирателна комисия
преди постановяване на решението ѝ за предсрочното прекратяване на пълномощията
на кмета по чл. 42, ал. 3 от ЗМСМА. В закона е предвидена специална процедура
за установяване на първоначалната несъвместимост и за неизпълнението на
задължението за предприемане на действия по нейното отстраняване, задължаваща
общинската избирателна комисия да обоснове решението си не само с извършения от
нея анализ на относимите обстоятелства по всеки конкретен случай, но и да вземе
предвид становището на кмета, изразено под формата на писмено възражение, което
той има право да направи. Производството пред съда също не се ограничава до
формална преценка относно наличието или липсата на обстоятелствата по чл. 41,
ал. 3 ЗМСМА.
Конституционният съд, в мотивите си приема
още, че в ЗМСМА е предвиден механизъм, посредством който се изключва
"автоматизмът" на настъпването на правните последици на
несъвместимостта, който механизъм се отнася до задължителната преценка за
наличието, респ. липсата на несъвместимост, съответно на основание за
предсрочно прекратяване на пълномощията на кмета, която се извършва от
общинската избирателна комисия и се контролира от съда съобразно спецификите на
всеки отделен случай. Самата разпоредба на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА не само не
забранява, но и предполага съдът да анализира и тълкува всяко действие, което
лицето, намиращо се в състояние на несъвместимост, е предприело или е следвало
да предприеме за нейното отстраняване.
Текстът
на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА не поражда съмнения относно своето съдържание и
смисъл. Той задължава лицето, което при избирането му за кмет заема длъжност
или осъществява дейност по ал. 1, да изпълни три кумулативно предвидени
изисквания: да предприеме необходимите действия за прекратяването на дейността
и/или за освобождаването му от заеманата длъжност; да уведоми писмено за това
председателя на общинския съвет; да уведоми писмено за това общинската
избирателна комисия. В текста не е посочено като изискване "необходимите
действия" да са породили крайния си резултат и да са настъпили свързаните
с тях правни последици. Разпоредбата изисква тези действия "да бъдат
предприети", т. е. да бъде демонстрирана категорично волята на лицето,
намиращо се в състояние на несъвместимост, да приведе положението си в
съответствие със законовите изисквания. Така евентуалните негативни последици
от неизпълнението на задължението би следвало да настъпят само при
неосъществяването на факти, които са под контрола и във властта на задължения
субект, а не са в зависимост от други външни фактори. В цитираната законова
разпоредба не са посочени какви конкретни действия следва да бъдат предприети,
което е напълно съобразено с това, че разнообразието на относимите
обстоятелства е голямо. Именно това многообразие на възможни хипотези,
правилното идентифициране на конкретно приложимата от тях и подвеждането под
нея на фактите по всяко дело, са в основата на преценката на съда за
законосъобразност на предсрочното прекратяване на пълномощията на кмета. Тази
преценка, за да бъде мотивирана и обоснована, се основава именно на
индивидуален подход по всеки отделен казус.
Наличието на определен в закона срок, в
рамките на който избраният кмет трябва да предприеме действия за отстраняване
на несъвместимостта и да уведоми писмено за това председателя на общинския
съвет и общинската избирателна комисия, също има за цел предотвратяването на
"автоматизма" на настъпването на правните последици на
несъвместимостта. През този срок лицето, намиращо се в състояние на
несъвместимост, има възможност да направи избор относно това кое от двете
несъвместими правоотношения желае да запази - дали да продължи да бъде кмет,
при което трябва да предприеме действия за прекратяване на дейността, респ.
освобождаване на длъжността по чл. 41, ал. 1 ЗМСМА, или да запази тази
длъжност/дейност, при което ще следва да подаде оставката си като кмет съгласно
чл. 41, ал. 1, т. 1 ЗМСМА.
С оглед
на релевираните правни доводи и съображения КС на РБългария обосновава крайния
си извод, че не възприема за основателна тезата за наличието на
"автоматизъм" при предсрочното прекратяване на пълномощията на кмета
и за формален съдебен контрол, осъществяван от съдилищата, в какъвто смисъл е
преобладаващата до момента съдебна практика. Негативните правни последици на
разпоредбата на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА настъпват не автоматично, а само
при бездействие на лицето за прекратяване на несъвместимост в посочения в
закона срок и при предвидената процедура, която на свой ред включва
индивидуална преценка по същество от компетентния орган (в случая общинската
избирателна комисия). Тази преценка от своя страна подлежи на съдържателен
контрол от съдилищата, предвид съдържанието на разпоредбата и посочените в чл.
41, ал. 3 от ЗМСМА предпоставки за доброволното прекратяване на
несъвместимостта, във връзка с разпоредбата на чл. 117, ал. 1 от Конституцията.
В
настоящия случай, за да се приеме, че са изпълнени кумулативно предвидените
условия на отстраняване на несъвместимост по чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА, следва да
се установи, че лицето, избрано за кмет: 1. в едномесечен срок от обявяването
на изборния резултат е предприело действия по освобождаването му от
заеманата позиция на съуправител на „Пожарна техника“ ООД; 2. е уведомило писмено за това Председателя
на ОбС-Шумен и 3. е уведомило писмено за това и ОИК-Шумен.
В разглеждания казус избрания за кмет Община Провадия е изпълнил първото изискване на
чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА.
От
момента на обявяване на изборния резултат с Решение № 242-МИ/04.11.2019 г. съобразно нормата на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, започва да тече
едномесечният срок по ал. 3 на чл. 41 от ЗМСМА за изпълнение на въведените с
тази разпоредба задължения, по отношение на лицата, избрани за кмет на
кметство. Този срок за е започнал от 04.11.2019 г. и е изтекъл с изтичане на 04.12.2019 г.
От съвкупния доказателствен материал по делото
се установява, че избраният за Кмет на Провадия Ж.И., е изпълнил първото и според съда
най-значимо условие на чл.
41, ал. 3 от ЗМСМА в едномесечния срок, предвиден в цитираната правна норма,
доколкото на проведено на 20.11.2019 г. заседание
на Общото събрание на съдружниците на „Пожарна техника“ ООД са взети решения за
освобождаване на Ж.И. като управител на дружеството. Това обстоятелство е било
заявено пред АВ/ТР и е било реално извършено вписване на 02.12.2019 г. – т.е.
два дни преди изтичане на едномесечния срок. Това е и момента, от който
последния не фигурира в ТР като управител (или съдружник) в дружеството. Т.е. в рамките на предвидения в чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА едномесечен срок, Кметът е предприел необходимите действия за освобождаването му от длъжност, несъвместима с качеството
му на кмет.
Съдът намира, че в частния
случай не е налице изискуемото по смисъла на чл.41, ал.3 от ЗМСМА уведомяване
на ОИК с надлежна декларация от страна на Кмета Ж.И.. Такава не може да е нито
устното уведомяване, при условие, че закона изисква това да става писмено, нито
пък подадената декларация с правно основание чл.35, ал.1, т.1 т ЗПКОНПИ. От
друга страна обаче неуведомяването
на ОИК-Провадия в
срока по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА за предприетите от Ж.И. действия по отстраняване на несъвместимостта
не променя направения по-горе извод за липса на предпоставките на чл. 41, ал.
1, т. 5 от ЗМСМА за предсрочно прекратяване на пълномощията му, тъй като, както правилно посочва
заинтересованата страна, посочените две предпоставки по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА
имат единствено уведомителен характер и не пораждат, респективно не преодоляват
несъвместимостта със заеманата от лицето изборна длъжност. Конститутивно
действие има единствено и само прекратяването на дейността, която е
несъвместима с длъжността кмет на Община, а в случая е безспорно установено, че кмета е предприела необходимите и
зависещи от неговата
воля активни действия за преодоляване на произтичащата от чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА несъвместимост в предвидения в чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА срок, което е
достатъчно, за да се приеме, че не са налице предпоставките на закона за
предсрочно прекратяване на пълномощията й.
Атакуваното решение е съобразено и с целта на
закона. Видно от Решение № 13 по КД № 5/2020 г. по описа на Конституционния
съд, в своята практика КС многократно е подчертавал значението на правото на
труд като основно право на гражданите. Неговата уредба на конституционно ниво в
чл. 48, ал. 1 и в чл. 16 е признание за "фундаменталното му значение"
като общо и лично благо (Решение на КС № 1 от 2018 г. по К. Д. № 3/2017 г.
Според КС, трудът и професията на отделния човек са материалните условия за
живот и свободното разгръщане на личността му (Решение № 17/2018 г. по к. д. №
9/2018 г.) Правото на труд на кметовете на общини, чиито пълномощия са
предсрочно прекратени при установена несъвместимост, също е защитено и
гарантирано от закона, тъй като се запазва едно от двете правоотношения. В
случая колективният административен орган е постановил своя акт при стриктно
съблюдаване и гарантиране правото на труд на кмета на община, доколкото към датата на
произнасянето му Ж.И.
е бил заличен като съуправител
на процесното дружество, а единствената
трудова дейност, която е осъществявал, е била – кмет на Община Провадия. При това положение, като е
отказал да прекрати предсрочно пълномощията му, ОИК е действала при съблюдаване принципа на
съразмерност, регламентиран в чл. 6, ал. 1 и 2 от АПК, доколкото е упражнила
правомощията си разумно и справедливо, без да засяга правото му на труд в по-голяма степен от
най-необходимото за целта, за която актът се издава. Не е без значение и факта,
че разпоредбата на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА е предвидена с цел преодоляване на
случаите на несъвместимост при бездействие на лицата, по отношение на които е
налице такава несъвместимост. В случая при произнасянето на ОИК-Провадия по отношение на Ж.И. подобна несъвместимост не е
съществувала, което обуславя извода, че евентуално предсрочно прекратяване на
пълномощията му като
кмет на Община би му
причинило вреди, явно
несъизмерими с преследваната цел по смисъла, вложен в чл. 6, ал. 6 от ЗМСМА.
С оглед гореизложеното, съдът достигна до
извода, че Решение № 253
от 11.06.2020 г. на ОИК – гр. Провадия е издадено от компетентен
орган – Общинска избирателна комисия – Провадия, при спазване на административно –
процесуалните правила, регламентирани в ИК, в съответствие с материалния закон
и неговата цел, поради което следва да бъде потвърдено.
От страна на ответника – ОИК Провадия и от страна на заинтересованото лице Кмет на Община Провадия – Ж.И.И. не са отправени претенции за присъждане на разноски.
Водим от горното и на основание чл. 42, ал. 5
от Закона за местното самоуправление и местната администрация, във вр. с чл.
459, ал. 7 от Изборния кодекс, във връзка с чл. 172, ал. 2 от АПК,
Административен съд – град Ш.
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ като неоснователно оспорването по
жалба на Българска социалистическа партия, представляваща коалиция от
партии „БСП за България“,
представлявана от председателката на Националния съвет на БСП – К. П. Н.против Решение № 253 от 11.06.2020 г. на ОИК – гр. Провадия, с което е постановен отказ да бъдат
прекратени пълномощията на Ж.И.И. ***, избран с Решение №242-МИ/04.11.2019 г.
на ОИК Провадия, поради липса на бездействие и нарушаване изискванията на
чл.41, ал.3 от Закона за местното самоуправление и местната администрация
(ЗМСМА) и поради това отсъствие на несъвместимост по смисъла на чл.42, ал.1,
т.5, във вр. с чл.41, ал.3, във вр. с чл.41, ал.1 от ЗМСМА.
На основание чл. 459, ал. 8 от ИК настоящото
решение може да бъде оспорено с касационна жалба пред Върховен административен
съд на Република България - гр. София в 7 (седем) дневен срок от съобщаването
му на страните.
СЪДИЯ: