РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен съд Пловдив
Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 2286/10.12.2020 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Пловдив, XXIII състав, в открито заседание на двадесети ноември две
хиляди и двадесета година, в състав :
Председател : Мария Златанова
Членове : Здравка Диева
Недялко Бекиров
при
секретаря Т.Костадинова и с участието на прокурор К.Паскалев, като разгледа
докладваното от съдия Диева касационно административно дело № 2559/2020г., взе
предвид следното:
Касационно производство по реда на
чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс във вр. с чл.63 ал.1 от ЗАНН.
К.М.В.,*** обжалва Решение № 1222 от
30.07.2020г., постановено по АНД № 3498 по описа за 2020г. на Районен съд –
Пловдив, с което е потвърдено Наказателно постановление /НП/ № 11-01-483/2019
от 31.01.2020г., изд. от Директора на Агенция за държавна финансова инспекция -
София, за наложено на К.В. административно наказание : глоба в размер на 1
676,88 лв. - за нарушение на чл.49 ал.2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/,
на основание чл.251 от ЗОП.
Решението е обжалвано като неправилно
поради нарушение на материалния закон, необосновано и незаконосъобразно,
постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. По
отношение твърдението за необоснованост е заявено, че решаващите мотиви на съда
не кореспондират с безспорно установени факти, а възприемат едностранчиво
тезата на административно-наказващия орган. За съществено процесуално нарушение
е квалифицирано необсъждане на доводите в жалбата против НП, с което е нарушено
правото на защита. В писмено становище на пълномощника адв.Е.P.-A.касационната
жалба се поддържа, ведно с препратка към съображенията, изложени в жалбата
против НП : поставените от възложителя конкретни изисквания към участниците
относно вида, на който следва да отговаря оферираната от същите специализирана
техника, не нарушават нормата на чл.49 ЗОП, тъй като възложителят определя изискванията
към изпълнението на поръчката и разполага с оперативна самостоятелност,
доколкото е спазено изискването – да не бъдат създавани необосновани пречки
пред възлагане на обществената поръчка в условията на конкуренция. Поддържано
е, че никъде в документацията за обществена поръчка не се съдържа изрично
волеизявление на възложителя, съгласно което участниците следва да оферират
специализирана техника от конкретен модел, източник, търговска марка, тип,
произход или производство. С предвидените в документацията вид, количество и
технически характеристики, се въвеждат минимални изисквания към оферираната
техника и примерен модел, който възложителят е счел, че е необходим за нуждите
му, но не и задължителен за офериране от страна на участниците в процедурата.
Твърдяло се е, че въведеното изискване за модел на специализирана техника е
примерно и не ограничава участниците в процедурата да оферират точно конкретен
модел специализирана техника. Заявено е, че нормата на чл.49 ал.2 ЗОП би била
нарушена, ако възложителят бе посочил като задължителен за участниците
конкретен модел, източник, търговска марка, произход или производство. Поискано
е решението да се отмени ведно с отмяна на наказателното постановление.
Ответникът Агенция за държавна
финансова инспекция – София не е представил отговор по касационната жалба. Не
се представлява в съдебното производство пред АС – Пловдив.
Окръжна прокуратура – Пловдив, представлявана
от Прокурор Паскалев счита жалбата за неоснователна.
Жалбата е процесуално допустима, като
подадена в срока по чл.211 ал.1 АПК, от страна с право и интерес от оспорване
на неблагоприятно съдебно решение. По същество е неоснователна.
1. Наказателно постановление №
11-01-483/2019 от 31.01.2020г. е издадено от Директора на Агенция за държавна
финансова инспекция – София, оправомощен от Министъра на финансите със Заповед
№ ЗМФ – 458/11.05.2017г. Същата е издадена на основание чл.261 ал.2 ЗОП и
приета по делото пред ПРС /л.21/. АУАН № 11-01-483/02.08.2019г. е съставен от И.Н.К.
на длъжност – главен финансов инспектор от АДФИ, в съответствие с чл.261 ал.1
ЗОП.
В обстоятелствената част от НП
нарушението е описано текстово – на 13.12.2018г. в гр.Пловдив, К.В. в
качеството си на изпълнителен директор на Общинска фондация „Пловдив-2019,
гр.Пловдив и публичен възложител по см. на чл.5 ал.2 т.14 от ЗОП /редакция ДВ
бр.13 от 2016г., в сила от 15.04.2016г./, е възложил обществена поръчка по реда
на глава Двадесет и шеста от ЗОП чрез събиране на оферти с обява №
340/13.12.2018г., с предмет : „Услуга по предоставяне за ползване и обслужване
на специализирана техника /мотокари, кран, вишки, челен товарач/ за откриващото
събитие на Пловдив – Европейска столица на културата 2019г., като в
техническата спецификация за изпълнение на поръчката – неразделна част от
утвърдената документация за участие, раздел IV “Изисквания към изпълнението на
поръчката.Технически спецификации”, е поставил конкретни изисквания към
участниците относно вида, на който следва да отговаря оферираната от
участниците специализирана техника, а именно : - мотокор /газокар, LINDE Н 3.5
м 3 т.; - мокотар /газокар, LINDE Н 3.5 м 5 т.; - телескопичен челен товарач
JLG 4017 – 17 М 4; - вишка телескопична, 26М, дизел самоходна, JLG 800AJ; - вишка телескопична 16 М, Dino 180,
без в спецификацията да се съдържа алтернативно текстово посочване „или еквивалентно/и”.
Описаното деяние е квалифицирано за нарушение на чл.49 ал.2 ЗОП /в приложимата
редакция, доп. ДВ бр.28.09.2018г., в сила от 28.09.2018г./ : „Техническите
спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен
процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен
потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен
произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране
на определени лица или някои продукти. По изключение, когато е невъзможно
предметът на поръчката да се опише достатъчно точно и разбираемо по реда на чл. 48, ал. 1,
се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите "или
еквивалентно/и". Наложена е санкция по чл.251 ЗОП : „Възложител, който
определи техническа спецификация в нарушение на чл. 49, ал. 2,
се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с
включен ДДС, но не повече от 10 000 лв.” – 2 на сто от стойността на сключения
договор с ДДС – 83 844,00лв.
АУАН е връчен на дата на съставянето
му – 02.08.2019г. Представено е възражение, съдържащо доводи, доразвити в
жалбата против НП, вкл. с твърдение за маловажност на случая. В НП са отразени
обстоятелствата, при които е извършено нарушението – данни за Общинска фондация
„Пловдив 2019”, гр.Пловдив, която е ЮЛ, регистрирано през 2011г. и за
изпълнителния директор – К.В., считано от 30.12.2016г. и към момента на
издаване на НП; информация за откриване на процедура по възлагане на обществена
поръчка на стойност по чл.20 ал.3 ЗОП с прогнозна стойност на поръчката – 69
900 лв. без ДДС, ведно с предмет на обществената поръчка и критерий за
възлагане; подробно описание на Техническата спецификация за изпълнение на
поръчката – изисквания към участниците по отношение всеки вид специализирана
техника /мотокар – 3т. и 5т.; телескопичен челен товарач и вишки/. Установено е
правилно от административно-наказващият орган, че в раздел IV от утвърдената
документация е включена специализирана техника с посочване на конкретни
търговски марки и в частност – LINDE, JLG 4017, JLG 800AJ и Dino 180, без да се съдържа
алтернативно текстово посочване „или еквивалентно/и”, при което с основание е
прието, че води до възпрепятстване на определени лица да участват в процедурата
и в нарушение на императивната забрана по см. на чл.49 ал.2 ЗОП. Цитираната
норма е обвързана с принципа по чл.2 ал.2 ЗОП – „При възлагането на обществени
поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.”. Дата на извършване на нарушението – 13.12.2018г. е идентична с дата на обява № 340 от
13.12.2018г. за откриване на процедурата по възлагане на обществена поръчка,
приключила със сключване на договор от 27.12.2018г. с изпълнител Декодизайн
Груп ООД, гр.Пловдив, на стойност 69 870лв. без ДДС / 83 844лв. с ДДС.
Описаните в НП документи и актове се
съдържат в административно-наказателната преписка и са отразени в НП в раздел –
писмени доказателства, потвърждаващи установеното нарушение. Възражението
против АУАН е обсъдено, но прието за неоснователно от адм.-нак. орган.
Аргументите за прилагане на чл.28 ЗАНН не са възприети поради обществената
значимост на регулираните от ЗОП обществени отношения.
2. ПРС е приел, че описаната в АУАН
фактическа установеност, възприета в НП,
е доказана с данните от преписката, поради което с основание адм.нак.орган е
направил правни извод въз основа на същата. Правилно в решението е посочено, че
описанието на нарушението е в достатъчна степен пълно, точно и ясно, поради
което правото на защита не е ограничено. Компетентността на длъжностното лице –
актосъставител и на адм.нак.орган са доказани и РС – Пловдив е отбелязал това в
съдебния акт, вкл. ведно с отсъствие на допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила при издаване на НП. Обсъдени са възраженията в жалбата
против НП, като РС – Пловдив обосновано счел, че вписаните в техническите
изисквания видове търговски марки/модели на специализираната техника не са
примерен модел, доколкото съдържанието им е част от официална процедура, чийто
императивен ред се определя от закона и с конкретизирането на търговски
марки/модели в техническата спецификация – без да е добавено пояснението „или
еквивалентно/и”, жалбоподателят е създал предпоставки за облагодетелстване на
тези участници, които разполагат с изисканите марки и модели, като е елиминирал
възможността на други лица, с неналични такива, да участват в процедурата по
обществената поръчка. Изключена е възможността случаят да бъде квалифициран
като маловажен, тъй като допуснатото нарушение не се отличава с по-ниска степен
на обществена опасност на деянието и дееца, в сравнение с обикновените случаи
на нарушения от този вид. Мотивите на РС
– Пловдив се споделят, предвид значимостта на регулираните със ЗОП обществени
отношения, свързани с правилно разходване на публични средства и средства,
предоставяне от европейските фондове и програми, което изисква цялостно
съобразяване с правилата и принципите от чл.2 ЗОП, гарантиращи
равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна конкуренция,
пропорционалност, публичност и прозрачност.
Вярно е, че възлагането на
обществената поръчка следва да е съобразено с конкретните потребности на
възложителя, свързани с осъществяването на неговата дейност - той действа в
условията на оперативна самостоятелност. Единно обаче съдебната практика приема,
че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи какви да бъдат
изискванията към участниците, като свободната му преценка се ограничава от
разпоредбата на чл. 2 ал. 2 ЗОП, т.е. същият няма право да ограничава конкуренцията
чрез включването на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществени
поръчки. В случая не е оспорено правото на оперативна самостоятелност на
възложителя да определя изискванията към участниците – това право е преценено
при дължимо съобразяване от страна на възложителя с нормативните изисквания и
недопускане на непропорционални изисквания. Свободната преценка на възложителя
е в границите, определени с разпоредбите на чл.2 ал.2 и чл.49 ал.2 ЗОП. Допуснатото
нарушение води до ограничаване на потенциални участници и може да има възпиращ
ефект от участие в процедурата. В конкретиката на
фактите е необходимо да бъде отбелязано, че вписаните в техническите изисквания
видове търговски марки/модели на специализираната техника не са обосновани от
обективни потребности на възложителя и не се идентифицират с функционални
възможности на специализираната техника, я пряко са назовани видове търговски
марки. Съобрази се, че дори довод за търсене на качествено изпълнение, не може
да оправдае провеждане на обществената поръчка в противоречие с принципите за
равнопоставеност, свободна конкуренция, пропорционалност и в нарушение на
забраната от обхвата на чл.49 ал.2 ЗОП. Случаят не касае определянето на
работни характеристики или функционални изисквания и тяхното прецизиране, което
е от компетентността на възложителя и е проява на неговата оперативна
самостоятелност. Нормата на чл.49 ал.2 ЗОП сдържа и изключение в пр.2-ро - „По
изключение, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише достатъчно
точно и разбираемо по реда на чл. 48, ал. 1,
се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите "или
еквивалентно/и", което не е съобразено поради отсъствие на думите
"или еквивалентно/и".
Мотивиран с изложеното, АС – Пловдив
Р Е Ш И :
Оставя в сила Решение № 1222 от 30.07.2020г.,
постановено по АНД № 3498 по описа за 2020г. на Районен съд – Пловдив.
Решението не подлежи на обжалване.
Председател
:
Членове :