Р E Ш Е Н И Е
№ 422
гр.Плевен, 15.07.2021 год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд - гр.Плевен, първи касационен
състав, в открито съдебно заседание на четиринадесети
юли две хиляди двадесет и първа година в състав: Председател:Николай Господинов
Членове: Катя Арабаджиева
Ралица Маринска
при
секретаря Бранимира Монова и с участието на прокурора Иво Радев, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева касационно
административно-наказателно дело № 463 описа на Административен съд -
Плевен за 2021 год. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.63, ал.1,
изр.2 ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.
С Решение № 260131
от 9.04.2021 г., постановено по анд № 2283/2020 г., Районен съд – Плевен е
отменил Наказателно постановление № 495723-F531372 от 18.02.2020 г. на Началник на отдел
„Оперативни дейности“ – Велико Търново в ЦУ на НАП, с което на ЕТ „Санит – А.В.“,
ЕИК/Булстат *********, със седалище и адрес на управление: гр.Плевен, ж.к.
Сторгозия, бл.61, вх.Г, ет.1, ап.3, представлявано от А.Й.В., на основание
чл.53 ал.1, във връзка с чл.27 /чл.83/ и чл.3 ал.2 от ЗАНН и чл.185 ал.2 от ЗДДС е наложена имуществена санкция в размер на 3000 лева за нарушение по чл.7,
ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. на МФ, за това, че при извършена проверка на
5.12.2019 г. на търговски обект по смисъла на § 1, т.41 от ДР на ЗДДС - кафе - автомат за топли напитки на
самообслужване – вендинг автомат, находящ се в с.Дисевица, ул. ***, монтиран на
терен – магазин за хранителни стоки, собственост на едноличния търговец и експлоатиран
от същия е установено, че едноличният търговец, в качеството му на задължено
лице по чл.3 от Наредба Н-18 от 13.12.2006 г. на МФ, не е изпълнило
задължението си да монтира и въведе в експлоатация фискално устройство,
вградено в автомата на самообслужване /ФУВАС/ с изградена дистанционна връзка с
НАП, чрез което да отчита всяка извършена продажба с визуализация на фискалния
бон, регистриращ продажбата на дисплей.
Срещу
постановеното решение е подадена касационна жалба от ТД на НАП – Велико Търново,
чрез юрисконсулт Н.М.. Счита, че въззивният съд е установил фактическа
обстановка, която не съответства на събраните по делото доказателства. Сочи, че
от събраните по делото писмени и гласни доказателства безспорно се установява,
че при извършена проверка на 05.12.2019г. на търговски обект по смисъла на
параграф 1, т. 41 от ДР на ЗДДС, кафе - автомат за топли напитки на
самообслужване - вендинг автомат, находящ се в с. Дисевица. ул. „Стефан
Караджа" №160, монтиран на терен - магазин за хранителни стоки,
собственост и експлоятиран от ЕТ „Санит - А.В.", задълженото лице не е
изпълнило задължението си да монтира и въведе в експлоатация фискално
устройство, вградено в автомата на самообслужване /ФУВАС/ с изградена
дистанционна връзка с НАП, чрез което да отчита всяка извършена продажба с
визуализация на фискалния бон, регистриращ продажбата на дисплей. Сочи, че при извършена
контролна покупка в 10:18 ч. на 5.12.2019г., преди легитимация, от страна на
проверяващия екип на 1 /един/ брой „кафе еспресо" на стойност 0.30 лв„
заплатена с две монети от 0.20лв. и 0.30лв. от П.Г.П. - член на проверяващия
екип, кафе - автоматът е предоставил напитката, но не е визуализирал фискална
касова бележка. Сочи, че на кафе автомата към момента на проверката няма монтиран
ФУВАС, а от същия се предлагат за продажба топли напитки. Сочи, че за установените
факти и обстоятелства е съставен протокол за извършена проверка №
0361057/12.12.2019г., подписан без възражения от проверяваното лице. Твърди, че
при съставяне на АУАН и при издаване на НП не са допуснати съществени нарушения
на процесуалните правила, които да водят до опорочаване на
административно-наказателното производство; АУАН е издаден при спазване на
императивните изисквания, разписани в ЗАНН и не създава неяснота относно
нарушението, която да ограничава правото на защита на жалбоподателя; атакуваното
НП съдържа реквизитите, предвидени в чл. 57 от ЗАНН и в него не са налице
съществени пороци, водещи до накърняване правото на защита на жалбоподателя. Сочи
също, че и в АУАН, и в НП фактическата обстановка и извършеното нарушение са
описани по идентичен начин, като в наказателното производство страната се
защитава срещу фактите, а не срещу дадената им правна квалификация, поради
което това не представлява основание за отмяна на НП, доколкото не е
рефлектирало върху правото на зашита на лицето. Навежда доводи, че съгласно чл.
40. ал.1-3 от ЗАНН актът за установяване на административното нарушение се
съставя в присъствието на нарушителя и свидетелите, които са присъствали при
извършване или установяване на нарушението, като законодателят е употребил
понятието „свидетели“ в множествено число не защото изисква тези свидетели
задължително да са повече от един, а защото по този начин указва на актосъставителя,
че следва да събере данни от всички или по-голямата част от свидетелите, които
са възприели извършването или установяването на нарушението. Сочи, че задължението
в АУАН да са посочени
двама свидетели произтича от разпоредбата на чл.40, ал.З от ЗАНН, която се
прилага само в хипотезата, когато липсват свидетели, присъствали при
извършването или установяването на нарушението или когато не е възможно да се
състави акт в присъствието на такива свидетели и само в тези два случая актът
се съставя в присъствието на двама други свидетели, като това изрично се
отбелязва в него. Твърди, че в конкретния случай АУАН е съставен в присъствието
на жалбоподателя и освен подписа на актосъставителя, констатирал нарушението,
съдържа подписа на двама свидетели, които са посочени в АУАН като свидетели при
съставяне на акта. Счита, че в АУАН достатъчно подробно и конкретно (с
посочване на време, място и обстоятелства) е описана фактическата обстановка на
нарушението и е посочена квалификацията му, че констатациите на актосъставителя
са възприети от жалбоподателя непосредствено при издаване на АУАН, в който
последният е изложил възражения по изложеното в него и в този смисъл
представляващият ЕТ „Санит - А.В.” е разбрал в извършването на какво нарушение
е обвинен със съставения АУАН. Сочи, че от изложеното във възражението по АУАН
е видно, че същият твърди, че кафетата, които се приготвят от кафе-автоматът,
се отчитат чрез фискално устройство, намиращо се в обекта - хранителен магазин,
т.е не спори, че вендинг машината няма монтирано фискално устройство, вградено
в автомата на самообслужване. Счита, че предвид тези обстоятелства липсата на
втори свидетел при извършване на нарушението не може да доведе до порок в
издадения АУАН, който от своя страна да доведе до неговата невалидност, още повече,
че извършеното нарушение се потвърждава и от протокол за извършена проверка №
0361057/12.12.2019г., подписан без възражения, ведно със събраните към него
писмени доказателства - междинен финансов отчет, опис на касовата наличност,
писмени обяснения. Сочи още, че наказателното постановление е правилно,
обосновано и постановено в съответствие с относимите за казуса разпоредби на
материалния закон, както и при стриктно спазване на процесуалните правила,
същото е постановено на база събраните доказателства, като АНО е изпълнил
задължението си да установи с допустимите от закона доказателства дали е
извършено нарушение и обстоятелствата, при които е извършено, както и
законосъобразността на наложената административна санкция. По отношение на това
дали процесното нарушение представлява „маловажен случай" намира, че
същото не се явява с по-ниска степен на обществена опасност от обичайните
нарушения от този вид. В заключение моли съда да отмени решението и да потвърди
наказателното постановление. Прави възражение за прекомерност на претендираното
от ответника адвокатско възнаграждение, в случай, че същия е над минимално
определения, съгласно чл. 36. ал. 2 от Закон за адвокатурата, предвид липсата
на фактическа и правна сложност на делото. Моли да бъдат присъдени разноски за
осъществена юрисконсултска защита по смисъла на чл.63, ал. 3 и ал. 5 от ЗАНН,
ДВ, бр. 94 от 2019г.
В съдебно заседание касаторът не се представлява и не
взема становище по съществото на спора. Депозирал е писмена молба от
юрисконсулт М., в която заявява, че поддържа подадената касационна жалба, моли
да се отмени оспореното решение и да се потвърди атакуваното НП.
В съдебно заседание ответникът ЕТ „Санит – А.В.“, не
се представлява. Депозирал е отговор на касационна жалба, в който са изложени
подробни съображения за неоснователност на касационната жалба. Счита, че е
допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила при
съставяне на акта, за който няма данни да е съставен в присъствие на нарушителя
или на негов представител. Счита за съществено нарушение и обстоятелството, че
актът е съставен в присъствието на двама свидетели, които не са били при
установяване на нарушението и при извършване на проверката. Моли да се остави в
сила оспореното решение. Постъпила е и допълнителна молба с вх.№3462/7.07.2021
год. от адв. Д.от САК-пълномощник на касатора, с която моли съда да отхвърли
касационната жалба, претендира присъждане на направените по делото разноски.
Представителят на Окръжна
прокуратура Плевен дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Съдът, след като прецени събраните по делото
доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:
Касационната жалба е подадена в законоустановения срок
и от надлежна страна и е допустима.
Разгледана по същество, същата е основателна.
С оспореното решение съдът е приел за установено, че при
извършена проверка на 5.12.2019 г. на търговски обект по смисъла на параграф 1,
т. 41 от ДР 3 на ЗДДС, кафе - автомат за топли напитки, на самообслужване-
вендинг автомат, находящ се в с. Дисевица, ул. *** монтиран на терен- магазин
за хранителни стоки, собственост на Ет „Санит – А.В.“ и експлоатиран от ЕТ „Санит
- А.В.“, с ЕИК ***, представлявано от А.И.В.,
е установено, че ЕТ „Санит - А.В.“ в качеството му на задължено лице по чл. 3
от Наредба Н-18 от 13.12.2006 г. на МФ, не е изпълнило задължението си да
монтира и въведе в експлоатация фискално устройство, вградено в автомата на
самообслужване /ФУВАС/ с изградена дистанционна връзка с НАП, чрез което да
отчита всяка извършена продажба с визуализация на фискалния бон, регистриращ
продажбата на дисплей. При извършена контролна покупка в 10:18 ч. на 05.12.2019
г, преди легитимация, от страна на проверяващия екип на 1 /един/ брой „кафе
еспресо" на стойност 0,30 лв., заплатена с две монети от 0,20 и 0,30 лв.
от П.Г.П. - член на проверяващият екип, кафе - автоматът предоставил напитка, но не визуализирал фискална касова
бележка. На кафе автомата към момента на проверката няма монтиран ФУВАС. От
автомата се предлагат за продажба топли напитки. За установените факти и
обстоятелства са съставени протоколи за извършена проверка №
0361057/12.12.2019г. на основание чл. 110, ал. 4, вр. чл. 50, ал. 1 от ДОПК.
Съставен е АУАН за нарушение на чл. 7,
ал. 1 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. на МФ и въз основа на акта е издадено НП, връчено на представляващия ЕТ „Санит А.В.“ на
06.11.2020г.
Съдът приел, че при съставянето на АУАН са допуснати
нарушения на процесуалните правила, които са съществени и определят заключение
за незаконосъобразно
проведено административно-наказателно производство по налагане на
административно наказание на жалбоподателя. От разпитаните в хода на
съдебното следствие свидетели Р.С.Л.и Р.Г.Й.съдът установил, че същите не са
свидетели очевидци при констатиране на нарушението, а само и единствено при
съставянето и връчването на АУАН-а на жалбоподателя. Съдът приел, че съобразно
чл. 40 ал.1-4 от ЗАНН актът за нарушение се съставя в присъствие на нарушителя
и на свидетелите, присъствали при извършване или установяване на нарушението. Когато липсват такива свидетели – очевидци,
актът следва да бъде съставен в присъствието на други двама свидетели, като
това обстоятелство съгласно нормата на чл. 40, ал.3 от ЗАНН, се отразява
изрично в самия акт. Съдът изложил мотиви, че присъствието на свидетели при
съставянето на акта не е необходимо единствено в хипотезата, когато самото
нарушение е установено, въз основа на официални документи /чл. 40, ал.4 от ЗАНН/, но приел, че настоящият случай не
е такъв. Съдът направил извод, че при съставянето на АУАН е нарушена
разпоредбата на чл.40, ал.3 от ЗАНН, тъй като в случая свидетелите по акта не
са очевидци на нарушението. Актосъставителят е следвало да осигури присъствието
на двама свидетели, които да са очевидци на констатираното нарушение, което
обстоятелство изрично е следвало да се отбележи в акта, но той не го е сторил. На
това основание съдът отменил оспореното НП.
Според касационната инстанция оспореното решение е неправилно, постановено е при неправилна
оценка на събраните по делото доказателства и в нарушение на закона.
Видно е от събраните по въззивното
дело доказателства, че за констатациите от извършената на 5.12.2019 г. проверка на търговския обект -
кафе - автомат за топли напитки, на самообслужване- вендинг автомат, находящ се
в с. Дисевица, ул. ***, монтиран на терен- магазин за хранителни стоки,
собственост на Ет „Санит – А.В.“ и експлоатиран от ЕТ „Санит - А.В.“, е
съставен Протокол за извършена проверка № 0361057/5.12.2019г. В този протокол е
отразено констатираното нарушение. Протоколът е съставен при проверка,
извършена по реда на чл. 110, ал. 4 от ДОПК, като самият протокол съставлява
такъв по смисъла на чл. 50, ал. 1 от ДОПК. Протоколът е съставен в писмена
форма и съдържа всички реквизити по чл.50, ал.2 от ДОПК, подписан е от органа,
който го е съставил и от работник на проверявания ЕТ-Н.И.Н.-продавач-консултант
в търговския обект, което е допустимо съобразно чл.50, ал.3 от ДОПК. Този
протокол, съставен по установения ред и форма от орган по приходите, е доказателство за извършените от и пред него
действия и изявления и за установените факти и обстоятелства. Той съставлява
официален свидетелстващ документ за отразените в него и стоящи извън него факти
с правно значение и се ползва с материална доказателствена сила, която не е
оспорена и не е оборена от страните. В качеството си на такъв, протоколът се
явява документ по смисъла на чл.40, ал.4 от ЗАНН и безсъмнено единствено въз
основа на него, дори без присъствието нито на един свидетел, актът е могъл да
се състави законосъобразно. Независимо от това, актът е съставен в присъствието
на други двама свидетели, които не са били очевидци на нарушението. Това обаче
не само не е съществено, но изобщо не съставлява нарушение, както вече беше
посочено, тъй като актът е съставен в хипотезата на чл.40, ал.4 от ЗАНН,
противно на изводите на въззивния съд. Няма
данни актът да е съставен и в отсъствие
на самия нарушител, тъй като е съставен и връчен на управителя на ЕТ на една и
съща дата-16.12.2019 год.
Ето защо изводите на въззивния съд,
че при съставянето на АУАН са допуснати нарушения на процесуалните правила,
които са съществени и определят заключение за незаконосъобразно
проведено административно-наказателно производство по налагане на
административно наказание на жалбоподателя, са неправилни. Оспореното решение
следва да бъде отменено и делото следва да бъде върнато на друг състав на
въззивния съд, за ново разглеждане и произнасяне по въпросите има ли
съставомерно и доказано нарушение на чл.7, ал.1 от Наредба Н-18/2006 год., като
бъде отговорено и на всички повдигнати във въззивното производство въпроси,
свързани с непосочване датата на нарушението, наличието на маловажност на
деянието и др.
Воден от горното и на основание чл.63, ал.1, изр. 2
във връзка с чл.221, ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение
№ 260131 от 09.04.2021 г., постановено по анд № 2283/2020 г. на Районен съд –
Плевен.
ВРЪЩА ДЕЛОТО за ново разглеждане от друг състав на
РС-Плевен при съобразяване с мотивите на настоящото решение.
РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.
Преписи от решението да се изпратят на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.