Решение по дело №458/2018 на Окръжен съд - Ловеч

                                    Р Е Ш Е Н И Е

 

                                      гр. Ловеч, 26.11.2018 година

 

                                          в  ИМЕТО НА НАРОДА

 

ЛОВЕШКИ ОКРЪЖЕН СЪД граждански състав  в публично заседание  на девети ноември през две хиляди и осемнадесета година  в  състав:

 

                                                                 ПРЕДСЕДАТЕЛ:ТАТЯНА МИТЕВА

                                                                         ЧЛЕНОВЕ:1.ЕВГЕНИЯ ПАВЛОВА

                                                                                             2.ЗОРНИЦА АНГЕЛОВА  

 

при секретаря ХРИСТИНА ХРИСТОВА като разгледа докладваното от съдия   ЕВГЕНИЯ ПАВЛОВА   в.гр. д. № 458 по описа за  2018 година и за да се произнесе съобрази:

          Производството е по чл.258 и сл. от ГПК.

С решение № 136/27.07.2018 г. постановено по гр.д.№331/17 г. Тетевенски районен съд е отхвърлил като неоснователен и недоказан, предявения иск с правно основание чл.109 от ЗС от ищците Р.О.К. с ЕГН ********** и съпругата му А.Р.О. с ЕГН ********** *** за осъждане на ответника Ю.О.К. с ЕГН **********о*** да събори незаконно изградената от него подпорна стена ,изградена в близост до 1 м. от източната оградна стена на собствената им двуетажна масивна жилищна сграда, находища се в северозападната част на парцел 4,пл.№ 18,кв.31 по подробния устройствен план на с. Г. и е оставено без уважение искането на процесуалният представител на ответника за присъждане на направените по делото разноски в размер на 300лв . за процесуално представителство по делото.

        Постъпила е въззивна жалба вх.№4441/27.08.2018 г. от Р.О.К. *** ЕГН ********** и съпругата му А.Р.О. ЕГН ********** против решение на ТРС от 27.07.18 г., постановено по гр.д № 331/2017. Излага, че не са доволни от решението на PC- Тетевен, постановено по горното дело н молят да бъде отменено изцяло, като неправилно н незаконосъобразно, постановено в грубо нарушение нъ процесуалните нравила, материалния закон и задължителните указания па ВКС, като се присъдят направените разноски и за двете инстанции.

Твърди, че при грубо нарушение па процесуалните правила и константната съдебна практика съдът отказал да допусне- уточняване на петигума на исковата  претенция. Сочи, че с оглед на това тяхно искане с исковата молба са определили и предмета на настоящето производство са ангажирали доказателства с оглед на разпределената в доклада на съда  доказателствена тежест- Протокол от Съдебно заседание от 07.07.17 г. т. 4 от доклада. Твърди, че направеното от тях искане за уточняването на петитума на исковата молба / в последното по делото заседание/ се явява основателно е оглед на това, че в процеса на делото, на един по- късен етап вещите лица определили местоположението на „ подпорната „ стена - южно от къщата им, като съдът отказал това уточняване на петитума, като се позовал неоснователно на чл. 214 ГПК u сроковет , визирани в него. Излага, че тъй като определението на съда е от вида на необжалваемите те не могат да търсят съдебен контрол над този съдебен акт. Смята, че в случая обаче искането им не води до изменението на петитума на исковата претенция, поради което в случая съдът не може да се позове на чл. 214 ГПК , тъй като тази норма е неприложима в случая. Изтъква, че такава е константната съдебна практика, според която-Не съставлява изменение на основанието на заявения иск тогава, когато ищецът уточнява допълнителни параметри на юридическия факт, от който произтича претендираното от него право /например време, място и др./.Смята, че такова изменение не би било налице и тогава, когато уточнението не е свързано пряко с правопораждащите факти, на които се основава искът, или това уточнение не рефлектира върху индивидуализираното с исковата молба претендирано от ищеца право. Решение № 162 от 17.12,2014 г, по гр.д № 1742/2013 г, на ВКС. Сочи, че уточняването от страна на ищеца на обстоятелства, конто не водят до промяна на предмета и страните по висящия исков процес, не съставлява изменение иа иска. /Решение №> 162 от 17.12.2014 I. по търг, д. № 1742/2013 г. на ВКС/ Твърди, че измененне на иска е налице само ако ищецът се позове на нови фактически твърдения, или измени търсената с иска защита и поради това не е налице изменение на иска, нито се явява предявен нов иск, извършеното от ищеца в хода на делото уточнение на периода на длъжииковата забава, когато с исковата молба е заявена самостоятелна искова претенция за неустойка за забава в глобална /обща/ сума/ Решение № 26 /07.09.2010 г. по т.д. № 397/2009 г. на ВКС поради което и искането е било своевременно и основателно. Твърди, че в същото време отказът на съда да допусне уточняването на петитума прави исковата претенция неоснователна, тъй като те са ангажирали доказателства именно с оглед на определената от съда доказателствена тежест в доклада по делото и съдебната практика на ВКС.

Сочи, че при грубо нарушаване на процесуалните правила съдът в съдебния си акт отказал да се произнесе по своевременно направеното искане и от двете страни за присъждане на разноски по делото, с оглед на изхода на процеса. Смята, че искането за разноски е право на страната, която ги е сторила и съдът няма право да откаже да се произнесе по този въпрос.Твърди, че липсата на представен списък по чл. 80 ГПК в хипотезата, при която съдът не се е произнесъл по искането за разноски, не е основание да се откаже допълването на решението в частта му за разноските т.8 от ТР№ 6/06.11.2013 г. на ОСГТК на ВКС по ТД№6/2012 г.

Изтъква, че ТРС е постановил един немотивиран - неправилен съдебен акт , конто е в противоречие и е разпоредбата на чл. 109 ал.1 ЗС, след като не е коментирал пооделно н в тяхната съвкупност събраните по делото писмени н гласни доказателства.

Сочи, че на първо място съдът е кредитирал експертизата на първото вещо лице Влайчев, което заключение те не са приели и считат, че същото е некомпетентно, тъй като вещото лице се позовава на административен акт на бившия Главен архитект на Община- Тетевен, според което изградения обект е търпим, а такъв акт за търпимост не съществува в правния мир, тъй като Констатациите на Гл. Архитект са по повод обяснения дадени пред РДНСК и същите са несъстоятелни според вещото лице Костадинова. Изтъква, че в тази връзка ТPC е изложил субективни доводи, че строежът е търпим, според разпоредбата па нар. 127 ал. 1 ПРЗ на ЗУТ.Счита, че в производството по чл. 109 според TP № 31/06.02.1985г. иа OCI К, а и в р№ 411/02.03.1999 г. по гр.д. № 2190/1998 г., V г.о. н Р. 1319/05.07.1999г. по гр.д. 501/98 г. незаконността на строежа сама по себе си не обуславя уважаването на негаторния иск, ако този строеж не смущава правото на собственост на ищецатъй като иска по чл. 109 от ЗС не е предназначен да дава защита срещу административни актове и действия на административни органи. Смята, че предвид това законността на строежа не е основното основание да се уважи нека по чл. 109 от ЗС и не е пречка за уважаването му, тъй като административните актове „установяват и определят само техническата възможност и благоустройствена допустимост на строежа в съответния му вид от гледище на обществения интерес", но те не могат да установят дали тези права не засягат права, които са чужди. / TP № 31/06.02.1985г. на ОСГК н Р. № 7 от 24.02.2000 г. по гр. д. № 1440/99 1., IV г.о./. Смята, че при това дори да се приеме, че е налице търним строеж, то това не узаконява строежа на ответника н ако се установи, че същият създава пречки за ползване на законно изгадена сграда на ищците върху имота, върху който е налице съсобственост, то същият подлежи па премахване.

Изтъква, че на второ място съдът не е изложил доводи, съобразно задължителните указания на ВКС, визирани в тълкувателно решение № 4/2015 г. от 06.11.2017 r., постановено по Тълкувателно дело № 4/2015 г., ОСГК на ВКС, т. 3 от същото и в тази насока съдът не е изложил никакви доводи и мотиви, за да отхвърли претенцията а е ангажирал мотиви, че премахването на строежа би довело до застрашаване целостта на имота и че самата подпорна стена има укрепващи функции за терена не в полза на двете страни. Счита, че тези доводи на съда изцяло противоречат па събраните гласни доказателства и на констатациите на вещото лице инж.Костаднов. Смята, че се е установило от събраните доказателства по делото, че ответникът е авторът и същият е изградил без съгласието па другия съсобственик строителния обект, предмет на искането. Смята, че не отговарят на истина твърденията на ответника, че този строеж е извършен от него самия и първия ищец - Р.К. и за това говори и декларацията, подписана от ответника пред Главния архитект на Община- Тетевен, която, според вещото лице Костадинова е признание за това, кой е извършил строежа.Твърди, че поради това са необективни и свидетелските показания на свид. Ф.К., В.М.и св.Г.И., още повече че св. К. , като сестра на първия ищец и ответника е заинтересована страна, тъй като същата е участвала и в делото, в което тя и ответникът по настоящето дело са оспорили собствеността на къщата на ищците по гр.д №349/87 г. на ТРС. Твърди, че от друга страна св. И. говори за това, че подпората е на еднакво разстояние от къщите на двамата братя в процеса, което не е истина и явно същият дори не знае за какъв строеж става на въпрос. Смята, че от друга страна би следвало да се кредитират показанията на П.М., Б.К.н свидетелят А.А.като обективни и незаинтересовани. Изтъква, че първите двама категорично потвърждават, че автор на строежа е ответникът, а третият, който е бил майстор на къщата на Р. потвърждава, че към момента на строежа на неговата къща- 71-73 г. там не е имало подпора. Заявява, че първите двама свидетели убедително твърдят, че строежьт е строен след 2000 г. и много по- късно от къщата па ответника. Заявява, че не отговарят на истината твърденията на ответника, че подпора е имало още преди къщата на Р. да бъде построена и, че същата с строена заедно с пьрвия ищец и ответника.

Твърди, че приложените заключения на двете вещи лица не може да сe приеме заключението на в.л Влайчев, тъй като същият обяснява твърденията си необектнвно и то с административен акт па главния архитект на Община-Тетевеи за търпимост на строежа, което се оказало, че не е истина н такъв акт няма ндздаден. Изтъква, че изцяло приема като обосновано и обективно заключението на вещото лице арх. Костадинова  и същата е определила техническите параметри на строежа, материала, от който е направен същия и начин на изграждането на строежа и сама е констатирала , че този строеж трудно може да се нарече подпорна стена, тъй като строежът няма устойчивост и носимоспособност на земни натоварвания, че е сериозно напукана н компроментнрана. Заявява, че тя дава заключение, че подпорната степа не е изградена законно и за нея няма строителни книжа и определя, че начинът на изпълнение на подпорната стена, както и местонахождението й са част от причините за овлажняването на стените в помещенията на жилищната сграда на ищеца; определя, че няма издаден акт на гл. Архитект за търпимост на строежа и категорично твърди, че писмото на гл. Архитект съдържа факти и обстоятелства, които не са верни; че е налице незаконен строеж в чужд имот, според декларацията на ответинка, без съгласието на действителния собственик, че въобще не е изследвана търпимостта на строежа, според допустимостта му по правилата и нормите, действали по време на изграждането му; че няма дадено съгласие на другия съсобственик за изграждането на строежа. Счита, че строежьт е неподходящ по местонахождение, тъй като отстоянието му до къщата на ищеца е много близко - би следвало отстоянието да е най- малко колкото е височината на строежа. Заявява, че освен това определя , че строежът не може да се каже, че е загрозяващ , но е категорична , че строежът е опасен и че при едни обилен валеж е готов да се изсипе, заедно със земната маса кьм жилищната сграда на първия ищец, тъй като в строежа няма арматура и стената няма необходимата устойчивост за натиск от земна маса. Твърди, че по нормите на ЗТСУ строежът е допустим само по височина, а по действуватите норми на ЗУТ строежът е недопустим не може да се квалифицира като търпим.

Заявява, че всички тези констатации , съобразно и със събраните останали доказателства по делото, тълкувани в тяхната цялост и поотделно дават основание да твърди , че исковата претенция е основателна и доказана и би следвало съдът да я уважи като такава, тъй като строежът, изграден от ответника накърнява правото им да упражняват с пълния си обем правото си па собственост върху законно изградената им къща и дворното място и ето защо решението на ТPC е неправилно и незаконосъобразно и постановено при грубо нарушение на процесуалните правила и в нарушение на разпоредбата на чл. 109 ал.1 ЗС и константната съдебна практика.

Поради гореизложеното моли съда да допусне уточняване петитума на исковата претенция, както следва:" Молим уважаемият съд, да ни призове на съд и след като установите истинността на на изнесеното от нас, да постанови решение, с което осъди ответника да събори незоконно изградената от него подпорна стена изградена в близост до 1 м. от ЮЖНАТА оградна стена на собствената ни двуетажна масивна жилищна сграда, находяща се «северозападната част на парцел 4,ил.№ 18,кв. 31 по подробния устройствен план на с. Г..

Моли съда да отмени изцяло решението, като неправилно и незаконсъобразно и да бъде уважена исковата претенция с правно основание чл. 109 ал.1 ЗС, както и да се присъдят и направените разноски за първата и втората инстанции.

Заявява, че тъй като делото е решено от втори съдебен състав, който няма преки впечатления от цялостното развитие на процеса, поради пенсионирането на съдня Макспмова, то молят ЛОС да допусне до повторен разпит на вещото лице  инж. Костадинова , за да може окръжен съд да придобие непосредствена представа за незаконния обект.

 

В законоустановения срок е постъпил отговор на въззивната жалба от Ю.О.К. ЕГН ********** *** чрез пъл. Адв.П.К.-***. Моли съда да остави въззивната жалба против Решение от 27.07.2018година по гр.д. 331/20017г. на ТРС без уважение, да потвърди решението и присъди направените от него за тази инстанция за адвокатски хонорар.

Излага, че в жалбата против горното решение се прави оплакване за грубо нарушаване на процесуалните правила, с оглед отказа на районния съд да допусне уточняване на петитума на исковата претенция, което оплакване според него е несъстоятелно.

Сочи, че исковата претенция е предявена 2017 г., като в доклада по делото -с.з. 07.07.2017 г. същата е изрично приета с уточняване,че се касае за претенция по чл. 109 от ЗС, за премахване на подпорна стена в северозападната част на гореописания имот/стр.2 от с.протокол от 07.07.2017./

Изтъква, че съобразно този доклад в съдебното заседание, приобщените представените писмени доказателства, е разпределението на доказателствената тежест в процеса  и предвид на обстоятелствата, които са известни първоначално и впоследствие установени със свидетелските показания и заключение на вещо лице, се установява наличие на подпорна стена, кога и от кого е строена и при какъв режим е същата била и е в момента, както и с какво предназначението, а именно за подпорна стена разположена в южната част на парцела и южно от къщата на ищците, но подобен иск за отстраняване на тази стена при тези доказателства няма предявен и съвсем правилно е навел своите съображения първоинстанционния съд, че така направеното искане за уточняване в горния смисъл на процесуалния представител на ищците е недопустимо, тъй като е направено в последното по делото заседание, тъй като такова изменение на иска по чл. 214 ал.1 изр. 2 от ГПК е недопустимо.

Твърди, че второто оплакване на процесуалния представител на жалбоподателите е относно отказа на първоинстанционния съд да се произнесе по направените в процеса разноски.

Излага, че това оплакване предоставя на съда дали да го сподели или не, тъй като касае отказ да се произнесе по разноските,който е направил в процеса именно ответника, по отношение на когото не е проведен успешно предявения иск.

Сочи, че ответникът в този процес е направил само и единствено разноски за ангажиране на правна защита,като такова искане е направено от него в с.з.,но липсата на списък за направени разноски е мотивирал съдът да му бъде отказано.

Излага, че в този смисъл не е направил ответникът обжалване и допълнително искане за присъждане на разноски, като е воден само и единствено от съображения за уважение и разбирателство по отношение на родственика си, негов брат, който предявява този иск, при нужда от съгласие и търпимост на двама съсобственици относно ползване и стопанисване на общ имот .

По отношение на третото оплакване във въззивната жалба за немотивиран и неправилен съдебен акт,постановен в противоречие с разпоредбата на чл. 109 от ЗС заявява, че то е неоснователно и невярно.

Твърди, че първоинстанционния съд е обсъдил всички събрани по делото доказателства-обсъдил е наличието на две групи свидетели, както и на двете експертизи и е направил своите обосновани изводи.

Сочи за безспорно по делото, че страните двамата братя Р.О.К. и Ю.О. ***,са съсобстеници при равни права, всеки един от тях на по 1/2-една втора идеална част от ПАРЦЕЛА, където се намират и двете им жилищни сгради, както и подпорната стена, която има характера на приращение по чл. 92 от ЗС, която също е в съсобственост. Твърди, че съдът е изложил и своите съображения, които го мотивират за този извод от събраните по делото доказателства, изложил е съответно и съображения за наличието или не на търпимост по отношение на въпросното съоръжение-подпорната стена, жоято се оказва, че е в южната част на парцела.

Изтъква, че е изложил и съображения относно обстоятелството, което е категорично установено от вещите лица и се установява и от свидетелите, които сочат фактите през годините и необходимостта от съществуването на терена на тази подпорна стена,че тя има своето предназначение, а именно укрепващи функции, предвид денивелацията на терена и предпазване от свличане на земни маси.

Сочи, че съдът е изложил и съображения, че при постановяване на решението да се отстрани тази подпорна стена,то би се застрашило съществуването и целостта на сградния фонд в съсобствената парцела и предимно къщата на ищцита.

Моли съда да сподели всички изложени съображения в мотивите на първоинстанционния съд, като приеме, че жалбата е неоснователна, несъстоятелна и решението не страда от дефекти и я остави без уважение, а осъди жалбоподателите да му заплатят направените в процеса пред втора инстанция разноски.

По отношение на искането за преразпит на вещото лице арх.Костадинова, се противопоставя, тъй като тя е депозирала по гр. д. 331/2017г. писмено заключение, което е прието от съда в с.з. на 04.05.2018г.

Твърди, че пред Окръжен съд гр.Ловеч няма направено искане за допълнителна експертиза, като арх.Костадинова вещо лице пред първа инстанция в качеството си на свидетел ли ще бъде разпитвана пред Окръжен съд Ловеч, както е направено искането в жалбата и в допълнение,относно искането за преразпит на арх.Костадинова,че тя в с.з. пред Окръжен съд-Ловеч да даде сведения и разясни на окръжния съд да придобие непосредствена представа за незаконния обект.

Сочи, че ищците в процеса пред първа инстанция не са установило категорично кой, кога и защо е направил този обект, не установили как и с какво пречи на ищцовата страна да си ползва имота и какви са неоснователните действия от страна на ответната страна, които да преустанови, които пречат за упражняване правото на собственост, как и с какво,освен в полза на общия имот съществува тази подпорна стена повече от четиридесет години според ответника, повече от осемнадесет-двадесет според ищцовата страна, тъй като тя не е строена еднолично от ответника и не е строена след 2006година, както се твърди в исковата молба.

С оглед гореизложеното и съобразно доказателствата по делото, моли съда за решение.

 Въззивникът Р.О.К. се явява лично в съдебно заседание, като за него и въззивницата А.Р.О. се явява адв.Н.Х.. Поддържа въззивната жалба, като прави уточнение на петитума, който е досежно местонахождението на процесната подпорна стена, а именно: да са постанови решение, с което се осъди ответника да събори незаконно изградената от него подпорна стена изградена в близост до 1 м. от ЮЖНАТА оградна стена на собствената ни двуетажна масивна жилищна сграда, находяща се «северозападната част на парцел 4,ил.№ 18,кв. 31 по подробния устройствен план на с. Г.. Претендира и присъждане на разноските по делото за двете инстанции. Въззивникът изтъква, че подпорната стена е от 2005 г. и ответникът е насипал пръст над нея, за да се изравни терена и е направил там градина, която полива и наводнява неговата част.

Въззиваемият Ю.О.К. също се явява лично в съдебно заседание, заедно с адв.К., като оспорва въззивната жалба и застъпва становище, че решението на ТРС е правилно и следва да бъде потвърдено.Претендира присъждане на разноските за въззивна инстанция. Лично въззиваемият заявява пред съда, че подпорната стена е изградена през 1978 г. заедно с майка му брат му и сестра му и въззивникът лично за една седмица.

                От представените по делото доказателства: гр.д.№331/2017 г. на ТРС,  от обясненията на страните, от всички тези доказателства, преценени поотделно и в тяхната съвкупност и взаимна връзка и обусловеност съдът приема за установени следните фактически обстоятелства:

                Съдебно решение № 136/27.07.2018 г. по гр.д.№331/17 г. по описа на ТРС е връчено на въззивника на 13.08.2018 г., а въззивната жалба е подадена на 27.08.2018 г. т.е в законоустановения по чл.259 от ГПК срок, следователно въззивното производство е допустимо.

                Съдът констатира, че е постановено валидно и допустимо съдебно решение от 27.07.2018 г. на Тетевенски районен съд по гр.д.№331/17 г. и при това положение следва да се обсъди неговата правилност в какъвто смисъл са и оплакванията във въззивната жалба.

               Представен по делото е нот.акт акт № 178, т.2,н.д. № 447 от 19.10.70 г. на ТРС/л.7/, съгласно който Р.О.К. е признат за собственик по давностно владение, наследство, делба и оставяне в негов дял със съдебно решение от 25.08.1970 г. върху следния недвижим имот:дворно място със стара паянтова жилищна сграда в с.Г., общ.Тетевен с пространство около 1020 кв.м. при граници:улица, н-ци на А.К.К., река и М.К.К.урегулирано в п.ІV-18 в кв.31 по рег.план на с.Г., общ.Тетевен.

               Издадено е и строително разрешение №22 за строене на жилищна сграда на Р.О.от с.Г. за строеж на двуетажна жилищна сграда върху 75 кв.м. в кв.31 п.ІV.

                От приложеното удостоверение за идентичност на лице с различни имена №50/22.02.2017 г. се установява, че Р.О.К. и Р.О.К. са имена на едно и също лице с ЕГН **********

                Видно от ,Нотариален акт за дарение № 15,т.2,н.д. № 415 от 03.09.82 г. на ТРС на ТРС/л.33/ на 3.09.1982 г. Р.О.К. е дарил на брат си Ю.О.К. ½ ид.част от собственото му дворно място, находящо се в.Г., Ловешки окръг цялото  пространство от около 1020 кв.м. при подробно посочени граници, урегулирано в парцела ІV-18 кв.31 по рег.план на селото.

                Представено по делото е заявление за отстъпено право на строеж от Р.О.К. *** отстъпване/учредяване/ на безсрочно и безвъзмездно право на строеж-суперфиция на Ю.О.К. по силата на което той е да построи в съсобствения им парцел ІV-18 кв.31 по плана на с.Г. нова двуетажна жилищна сграда, съгласно одобрен архитектурен проект и на определеното от техническите власти строително петно.

                Издадено е строително разрешение №3/21.10.1982 г. за строене на жилищна сграда на Ю. К. върху 60 кв.м. на собствено дворно място кв.31 п.ІV-18 по дадена му с протокол №5/21.10.82 г. строителна линия и определено ниво.

               Представен по делото е акт за граждански брак № 17/23.10.1982 г,. съгласно който двамата въззивници са сключили граждански брак.

               На 27.08.1987 г. Р.О. К., М. О.К., Ю. О.К. и Ф.О. *** са подали иск за делба на съсобствен жилищен имот против Р.О.К., а именно на построената в п.ІV-18 кв.31 по плана на с.Г.. С влязло в законна сила съдебно решение от 24.11.1987 г..по гр.д.№349/87 г. ТРС е отхвърлил искът за делба като неоснователен е недоказан.

              Подадена е жалба от Р.О.К. ***/13.09.2016 г., в която той излага, че  е собственик на ½ ид.част от дворно място в с.Г., цялото с пространство от 1020 кв.м. урегулирано в п.ІV пл.№18 кв.31 по плана на с.Г., като другата ½ част е подарил на брат си Ю.К., като и двамата са построили двуетажни къщи в съсобственото дворно място и живеят там. Сочи, че брат му, след като построил къщата си, без негово съгласие и без необходимите строителни книжа е изградил почти до неговата къща подпора стена висока около 1,80 см, дълга около 10 м. и дебела 20 см, която е на около 80 см от южната стена на къщата. Твърди, че капчука пода върху подпорната стена и голяма част от тухлите са се разрушили, като тя е правена без арматура и може да се срути върху къщата му. Сочи, че брат му не иска да я събори, за да си направи дренаж и да спре водата, която влиза в стаите му. Моли Общината да извърши проверка на законността на подпорната стена и да бъде издадена заповед за премахването й.

               Приложен по делото е отговор на жалбата на Р.К. *** на л.20 по делото, от който се установява, че комисия от отдел „УТИД” е извършила проверка на документи и на място е установила, че процесният имот е в съсобственост на двамата братя К., че за двете къщи има издадено разрешение за строеж, като подпорната стена по данни на собственика-Ю.К. е изградена, когато е строена и жилищната сграда, като при проверката на място и по документи се е установило, че в имота има денивелация, който, за да бъде застроен с две жилищни сгради е било необходимо да се укрепи с подпорна стена. Посочено е, че строежът е изграден до 31.03.2001 г. и съгласно разпоредбите на §127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ е бил допустим по разпоредбите действали по време на обслужването му, а именно ималите правно действие по това време правила и нормативи, следователно е търпим строеж, по смисъла на този текст, който не подлежи на премахване и забрана за ползване. Изрично е посочено, че търпимостта на строежа се поражда по силата на специален закон, а не след издаване на административен акт от компетентен орган, като подпорната стена има укрепваща функция и премахването й би причинило вреди, явно несъизмерими с преследваната цел. Посочено е, че Ю.К. е отвел дъждовната вода от собственото си жилище в уличната канализация без да причинява вреди, а Р.О.К. не е отвел дъждовната вода от собственото си жилище. Дадена е препоръка на Р.К. да изгради улук и водосточна тръба, отвеждащи дъждовни води за провеждане на строежа в съответствие съгласно ЗУТ.

             За правилно решаване на делото  Тетевенски районен съд е допуснал до разпит свидетели. Свидетелите П.К.М.и Б.М.К.твърдят, че когато е правена къщата на ищците не е имало подпорна стена, като тази стена я бил направил ответникът Ю. след 2000 година според първата свидетелка, а според втория свидетел са минали може би 15 години след като ответника направил къщата и тогава е направил подпорната стена, подпорната стена била се била сринала и като валяло дъжд водата навлизала у ищците, влизала е в къщата било позеленяло от влага и на първият етаж не било за живеене, че било позеленяло от влага. Свидетелят Б.К.заявява, че стената е правена преди 16-17 г. Двамата свидетели твърдят, че стената била изградена за да си направел ответника градина, като вторият свидетел твърди, че Ю. като садил домати и пипер наливал денонощно вода. Свидетелката М. заявява, че в двора имало стара къща и докато правели новата къща за ищеца всички живеели в старата, както и ответника Ю., след направата на новата къща всички се изместили в нея и ответника също, като последния е правил къщата си 10-12 г. по-късно.Подпорната стена била на метър от къщата на ищеца и се е била сринала.Твърди, че камъните от старата къща били сложени на стената и била облята с бетон.

         Свидетелите Фидана О. ***, В.М.И.и Г.М.И., заявяват, че е имало стар дувар, за да крепял старата къща, че там мястото е високо. Изтъкват, че Ю. строил на местото на старата къща, а стената /дувар/, те всички подкрепили с бетон през 1978 г и Ю. и Р. били там и сега съществувал във вида когато го укрепявали тогава. Твърдят, че следвало да се сложат улуци на къщата за да се премахнела влагата. Свидетелката Ф.К.-сестра на страните по делото, заявява, че е живяла в дома на Р. до към 1979 г и  след 1980 г. братята се скарали. Свидетелят И. трети братовчед на страните твърди, че подпорната стена я имало когато Ю. правел къщата, която е над тази на ищеца, на по-високо и парцелът се оформял с тази стена и стената е строена през 1978 г., както и че двете къщи отстоят, къщата на Ю. на 3-4 м от подпорната стена, а на Р. къщата била до подпорната стена на почти също разстояние.

           По искане на страните и за правилно решаване на спора ТРС е назначил две  и съдебно- технически експертизи. Първата, изготвена от вещо лице Петър Влайчев е установила, че в процесният имот, който е съсобствен между страните в периода последователно около 1971 г в северната част и 1981г. в южната част са построени две жилищни сгради, като първата е собственост на ищеца, а втората на ответника. Посочено е, че поради стръмният терен и голямата денивелация  с оглед укрепяването на ската във високата част  на ПИ над сградата на ищеца е изградена подпорна стена, която е с височина от 1,50 м., дебелина 40 см. и дължина 14 м. и отстои на около 1 м от сградата на ищеца. В заключението се сочи, че изготвеният и представен на страните ПУП-ПР определя границите между двата имота и дели парцел ІV,пл.№ 18 кв.31по плана на с.Г. на два равни парцела всеки с площ от 445 кв.м.и съгласно този план съществуващата подпорна стена остава в новообразувания ПИ на ищеца, а границата се изтегля на юг. Вещото лице сочи, че за съществуващата подпорна стена не са представени строителни книжа, но същата е търпим строеж по смисъла на §127 ал.1 от ПРЗ на ЗУТ , съобразно който строежи, изградени до 31 март 2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана за ползване. Според вещото лице няма причинна връзка между стената и наводняването на двете стаи в приземния етаж на ищците, тъй като стената има укрепваща функция и премахването й би довело до свлачищни процеси, но от друга страна близостта й до сградата на ищеца би могла да засенчи прозорците на двете стаи в приземния етаж, както и да затруднява нормалното обслужване на сградата и съгласно изготвеният ПУП –ПР стената не съвпада с границата между новообразуваните имоти, не пречи за разпределението на терена според правата на собствениците, за да имат същите еднакво ползване на терена откъм улицата. В съдебно заседание вещото лице е заявило, че причината за наводняването на етажа на ищците е липсата на отводнителни съоръжения на сградата, което се излага и в заключението на л.2, а освен това според вещото лице, ако я нямало подпорната стена положението е щяло да бъде още по-лошо, тъй като тя до известна степен предпазва имота на ищеца от директни попадения на атмосферни води, както и предпазва от свлачища.

               Изготвена е и втора съдебно-техническа експертиза, от вещо лице арх.Костадинова, според която подпорната стена е с височина 1,50 м при границата с улицата и до 1,30 м в края към вътрешността на имота. Вещото лице дава два варианта на заключението в зависимост на това, че ако същата е строена по време на действие на ЗТСУ за подпорни стени до 2 м не се изисква одобрен проект, но се изисква разрешение за строеж, а ако е изградена по време на действие на ЗУТ за стени до 2м не се изисква одобрен инвестиционен проект, но се изисква издаване на разрешение за строеж. Посочва, че начинът на изпълнение на подпорната стена, както и местоположението й са част от причините за овлажняване на стените, като отстояването на подпорната стена от жилищната сграда на ищеца трябва да бъде равно на височината на подпорната стена, за да гарантира ослънчаване на помещенията съобразно чл.48 ал.4 ,ал.6  от ЗУТ, като местоположението на стената не е пречка за делба на поземленият имот. В заключението се твърди, че липсвали основания за определяне на строежа като търпим, като счита, че ако ответника е построил през 1978 г. то тогава той не е бил собственик, а ако е построена по-късно то би следвало да имало съгласие на двамата съсобственици, освен това търпимостта на строежа не била изследвана. Заявява, че не може да се даде категоричен отговор за годината на построяване съобразявайки се само с използваните строителни материали, като строежът бил на неподходящо място, като счита, че стената е опасна, тъй като не била вложена арматура. Изтъква, че съобразно техническите правила по ЗТСУ и по точно ППЗТСУ строежът бил допустим по отношение на височина, но по технически правила на ЗУТ строежът е недопустим и същия не можел да се квалифицира като търпим строеж.В съдебно заседание на 4.05.2018 г. вещото лице твърди, че стената се намира южно от жилищната сграда на ищеца, както и, че това което се намира в старите норми на ЗТСУ  и на ППЗТСУ, там не се третирало отстояние, тъй като тази подпорна стена била елемент на благоустрояването,  както и, че стената не е елемент на ограда, като пояснява, че този строеж не попадал в категорията строежи, за които се издавало удостоверение за търпимост като твърди, че следва да се извърши реална делба на имота.

                 При тези доказателства настоящата инстанция намира, че е предявен от Р.О.К. и А.Р.О. *** с правно основание чл.109 ал.1 от ЗС да бъде осъден Ю.О.К. от с.с. да събори незаконно изградената от него подпорна стена изградена в близост до 1 м. от ЮЖНАТА оградна стена на собствената им двуетажна масивна жилищна сграда, находяща се северозападната част на парцел 4,ил.№ 18,кв. 31 по подробния устройствен план на с. Г..

                За да бъде уважен негаторният иск с правно основание чл.109 от ЗС ищците следва да докажат посредством пълно и главно доказване, че са собственици на процесния имот парцела ІV пл.№18 кв.31 по плана на с.Г., Ловешка област, както и, че ответникът със своите действия или бездействия им пречи да упражняват своето право в пълен обем. В случая ищците твърдят, че  ответникът е построил незаконно подпорна стена без тяхно съгласие в съсобствения им имот, като със това той нанася вреди на собствената им жилищна сграда, която се наводнява  и лишава от ослънчаване, като и ответникът ползва по-голяма площ от парцела от неговото лице откъм улицата. След анализ на събраните по делото писмени доказателства и заключенията на съдебно-техническите експертизи, настоящата инстанция счита, че по своята същност оплакванията на ищците не касаят съществуването на  подпорна стена, а вредите са настъпили от насипването на същата с пръст, посяването на зеленчукови растения от страна на ответника и поливането им. Тези твърдения се излагат още в жалбата на ищеца Р.К. ***, както и лично той заявява тази позиция в съдебно заседание пред Ловешки окръжен съд. Според съда процесната подпорна стена е била изградена в имота много преди 2006 година, след като в нейното изграждане са използвани камъни от старата разрушена къща, която е била на терена преди построяване на двете къщи на страните. Този извод на съда се подкрепя, както от показанията на разпитаната сестра на страните, която е участвала в строежа й, така и от заключението на съдебно-техническата експертиза на вещо лице Влайчев. Съдът не дава вяра на показанията на свидетелите на ищците, тъй като те са противоречиви, не кореспондират с останалите доказателства по делото а и самият ищец заявява един път в исковата си молба, че тя е построена през 2006 г., пред ЛОС в съдебно заседания заявява, че тя е построена през 2005 г, а в жалбата си до Община-Тетевен заявява, че брат му е построил стената след като е построил къщата си, т.е. около и след 1983 г. Настоящата инстанция счита, че стената има укрепваща функция и отсъствието й би довело до свлачищни процеси, а освен приема, че строежа отговаря на изискванията за търпим строеж съобразно §.127 от ПР на ЗИД на ЗУТ. Опасността от срутване на земна маса, а оттам и на постройките в имота е установена по категоричен начин от заключенията на вещите лица и събраните по делото писмени гласни доказателства. В този смисъл съдът установява, че подпорната стена не пречи на ищеца да ползва пълноценно имота си, а тъкмо обратното премахването й ще има негативни последици както за терена, така и за постройките в него. В този смисъл се е произнесъл и ВКС в р.№1084/21.11.2008 г. по гр.д.№6515/07 г. Както вече се изтъкна и по-горе проблемът с наводняването на жилищния имот на ищците не е в резултат на съществуването на подпорната стена, а на поливане от страна на ответника на засадени от него насаждения върху нея, както и от липсата на улуци и водосточни тръби, отвеждащи дъждовните води от сградата на ищците в канализацията. За пълнота следва да се отбележи, че дори и построената от ответника подпорна стена да е незаконна, то сам по себе си този факт не води до основателност на иска по чл.109 от ЗС. Последователна е практиката на ВКС в решения №20/29.01.09 г. по гр.д.№6259/07 г. и р.№139/25.06.2019 г. по гр.д.№457/09 г. на ВКС, че незаконността на извършеното строителство не обосновава необходимостта от премахването му по реда на чл.109 от ЗС, стига да не пречи на упражняването на правото на собственост. Освен това трябва да има причинна връзка между пречките за упражняване правото на собственост на ищеца и поведението на ответника. В случая се установява, че не съществуването на самата подпорна стена, а действията на ответника-насипването й с пръст, засаждането й със зеленчуци и поливането по скоро и евентуално пречат на ищците да упражняват в пълен обем правата си, но такова искане за преустановяване на тези му действия не е направено по делото.

          При тези съображения поради липса на една от кумулативно дадените предпоставки за уважаване на негаторния иск, а именно с построяването на подпорната стена ответникът да пречи на ищците да упражняват в пълен обем своето право на собственост,  то той следва да бъде отхвърлен като неоснователен и недоказан.

          При така описаните данни настоящата инстанция счита, че решение №136/27.07.2018 г. на Тетевенски районен съд, постановено по гр.д.№331/17 г. е правилно и на основание чл.271 ал.1 от ГПК следва да бъде потвърдено предвид съвпадане на правните изводи и на двете инстанции.

            С оглед изхода от процеса, въззивниците следва да заплати на въззиваемите  400 лв. разноски за настоящата инстанция, представляващи адвокатско възнаграждение по представен списък по чл.80 от ГПК и договор за правна защита и съдействие от 1.10.2018 г.              

             Водим от горното съдът

 

                                   Р      Е      Ш      И:

 

                 ПОТВЪРЖДАВА като правилно и законосъобразно съдебно решение №136/27.07.2018 г. на Тетевенски районен съд, постановено по гр.д.№331/17 г №192/18.12.2017 г, с уточнен пред въззивната инстанция петитум на иска по чл.109 от ЗС от страна на ищците Р.О.К. и А.Р.О. *** бъде осъден Ю.О.К. *** събори незаконно изградената от него подпорна стена изградена в близост до 1 м. от ЮЖНАТА оградна стена на собствената им двуетажна масивна жилищна сграда, находяща се северозападната част на парцел 4,ил.№ 18,кв. 31 по подробния устройствен план на с. Г..

ОСЪЖДА Р.О.К. ЕГН ********** и А.Р.О. ЕГН ********** *** заплатят на Ю.О.К. с ЕГН ********** *** по делото за въззивна инстанция в размер на 400 лева.

                Решението може да се обжалва с касационна жалба в едномесечен срок от съобщението на страните пред ВКС.

 

 

 

 

 

 

              ПРЕДСЕДАТЕЛ:                

                                                                                 ЧЛЕНОВЕ:1.

 

 

 

 

 

                                                                                                    2.