Решение по дело №310/2013 на Административен съд - Русе

РЕШЕНИЕ

 

гр. Русе, 30.07.2015 г.

 

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд – Русе, VІІІ-ми състав, в публично заседание на тридесети юни през две хиляди и петнадесета година, в състав:

 

СЪДИЯ: РОСИЦА БАСАРБОЛИЕВА

 

при секретаря       ЦВЕТЕЛИНА ДИМИТРОВА    и с участието на прокурора АНДРЕЙ АНГЕЛОВ         като разгледа докладваното от съдия БАСАРБОЛИЕВА                   адм. дело № 310 по описа за 2013 година, за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е по реда на чл. 220, ал.1 от ЗМ, във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.

Жалбоподателят "Саотабакотрейд" ООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. „Ангел Кънчев” № 8, представлявано от управителите А.М.П. и Я.М.П., е оспорил Решение № 4423/0033 от 18.05.2013 г., поправено с Решение № 4423/0033 от 21.06.2013 г. на Началника на Митница Русе и потвърдено с Решение № 322/27.06.2013 г. на Директора на Агенция Митници. С оспореното решение е отказано да бъде приет декларирания ТАРИК код за стоката „отпадъци от тютюн – скрап” по ЕАД № 13BG004000H0003256 от 24.01.2013 г. и е определен нов ТАРИК код 2403 19 90 00 със съответстващ акциз 152 лв./кг., въз основа на което за дружеството  са определени като възникнали задължение за плащане на акциз в размер на 1 805 760,00 лв. и ДДС в размер на 361 152,00 лв., ведно със законната лихва до окончателното плащане. В жалбата се твърди, че решението на началника на Митница Русе е незаконосъобразно - постановено при съществено нарушение на административно-производствените правила, в нарушение на материалния закон и несъответстващо с целта на закона. Иска се отмяната му.

Ответникът по жалбата, чрез процесуалните си представители, я оспорва. Твърди, че жалбата е недопустима, а в условия на евентуалност – развива съображения, че тя е неоснователна. Претендират се разноските по делото.

Участвалият в производството прокурор от ОП-Русе счита жалбата за неоснователна.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа страна намира следното:

С ЕАД № 13BG004000H0003256 от 24.01.2013 г (л. 158 от преписката) дружеството – жалбоподател поставило под митнически режим "свободно обръщение и крайна употреба" в Република България стока, описана като "отпадъци от тютюн - скрап" от Сърбия. За стоката в кл. 33 на ЕАД бил деклариран ТАРИК код 240130 00 00, съответстващ на ставка мита 0 % и неподлежащ на облагане с акциз по ЗАДС. В придружаващите стоката документи бил представен сертификат за движение на стоките EUR.1 № А 4751274, както и фитосанитарен сертификат № RS 71947 (л. 31 и л. 32 от делото, в едно с преводите на български език). ЕАД бил приет и незабавно регистриран, а от стоката били взети проби за анализ с протокол за вземане на проба № 6/24.01.2013 г. (л. 129 от преписката). В протокола било посочено, че пробите се вземат с цел тарифно класиране и установяване вида на стоката за целите на облагането. Посочено било на кое място и от кое транспортно средство са взети пробите, както и че пробата е сборна от 4 броя кашони с изрично посочени номера. Пробите били поставени в 4 броя опаковки с количество 0,250 кг. пломбирани с митнически пломби №№ 0767435, 0767233, 0538852 и 0767439 като били разпределени както следва: 2 бр. за митническата лаборатория, 1 бр. – за проверяваното лице и 1 бр. като контролна проба на съхранение в Митница Русе. В протокола били обозначени лицето, взело пробата и лицата присъствали на вземането на пробите. Като представител на жалбоподателя при вземането на проби присъствал Л.С.Р., който подписал съдържащата се като част от формуляра на протокола за вземане на проби декларация, че не възразява срещу начина на вземане, количеството, маркировката и осигуровката на пробата. За извършената проверка на стоката е съставен и констативен протокол от 24.01.2013 г. (л. 122 от преписката), в който също е описано превозното средство, както и кашоните, от които са взети пробите.

Със заявка рег. № 6/24.01.2013 г. (л. 128 от преписката) двата броя опаковки от взетите проби били изпратени за анализ в Митническа лаборатория – Русе. Резултатите от извършеното в лабораторията изследване на стоката били отразени в експертиза № 15_24.1.2013/24.01.2013 г. (л. 126 – 127 от преписката). С експертизата е извършено органолептично описание чрез използване на визуален/сензорен метод, според което стоката на външен вид е насипна, суха растителна маса, съставена от раздробени частици от различни области на тютюневия лист, с неправилна форма и приблизителни размери, вариращи от 2 х 2 mm до 5 х 10 mm; с цвят от жълт до оранжево – кафяв и аромат, характерен за сушен тютюн. Била извършена проверка и на пушателно – вкусовите характеристики на тютюна чрез използване на дегустационен метод, при което експериментално, с помощта на машинка за ръчно свиване на цигари била изработена лабораторна цигара. Пълнежът бил стабилен и не се изсипвал от хартиения цилиндър. При пушене се усещало слабо смукателно съпротивление и се наблюдавала добра скорост на свободно горене. Вкусовите усещания се характеризирали с подсредна степен на парене и дразнене. Въз основа на тези изследвания експертизата дала становище, че изпитаната проба може да се охарактеризира като раздробен тютюн, който би могъл да се използва за пушене без да се подлага на допълнителна индустриална обработка. Посочено е, че изследвания продукт по характеристики отговаря на определенията в чл. 12, т. 1 от Закона за акцизите и данъчните складове (ЗАДС).

С писмо вх. № М47/0007/19.03.2013 г. на ЦМУ (л. 124 – 125 от преписката) началника на Митница Русе е уведомен, че на база изготвената митническа лабораторна експертиза (МЛЕ) и въз основа на правила 1 и 6 от Общите правила за тълкуване на Комбинираната номенклатура (КН), Обяснителните бележки към КН, дефиниращи тютюн за пушене, дори съдържащ заместители на тютюна във всякакво съотношение и предвид Обяснителните бележки към Хармонизираната система за описание и кодиране на стоките за позиция 2401, процесната стока следва да бъде класирана в код по КН 2403 19 90 и в код по ТАРИК 2403 19 90 00. Цитирано е определението за „тютюн за пушене”, дадено в чл. 12 от ЗАДС и е посочено, че описаната в МЛЕ стока – раздробен тютюн, който би могъл да се пуши без допълнителна индустриална обработка с код по КН 2403 19 90 се включва в определението по чл. 12 от ЗАДС за тютюн за пушене и подлежи на облагане с акциз. Идентично е и съдържанието на писмо вх. № 4423/0028;0033 от 20.03.2013 г. от ЦМУ до началника на Митница Русе (л. 123 от преписката).

С писмо изх. № 4423/0033 от 26.03.2013 г. дружеството – жалбоподател на основание чл. 26 от АПК е уведомено, че въз основа на извършената проверка предстои да бъде издадено решение за промЯ.на ТАРИК код на декларираната стока като съгласно чл. 34 от АПК на дружеството се дава възможност да представи своето становище /л.121 от преписката/.

В хода на административното производство дружеството представило становище от доц.д-р инж. С. П. К. – Х., ръководител направление „Технология на тютюна и тютюневите изделия” в Института по тютюн и тютюневи изделия – Марково (ИТТИ). Становището е дадено след изследване на пробата от процесната стока, която е предоставена на дружеството жалбоподател. В това становище е дадено заключение, че представената за изследване и запечатана с митническа пломба № 0767233  проба, представлява негоден за консумация неизползваем технологичен отпадък от първичната обработка на тютюна.

Въз основа на събраните по административната преписка доказателства административният орган е издал обжалваното решение № 4423/0033/18.05.2013 г., с което е отказано да бъде приет декларирания ТАРИК код за стоката „отпадъци от тютюн – скрап” по ЕАД № 13BG004000H0003256 от 24.01.2013 г. и е определен нов ТАРИК код 2403 19 90 00 със съответстващ акциз 152 лв./кг., въз основа на което за дружеството е определено възникнало задължение за плащане на акциз в размер на 1 805 760,00 лв. и ДДС в размер на 361 152,00 лв., ведно с лихви. С решение № 4423/0033/21.06.2013 г. на Началника на Митница Русе на основание чл. 62, ал. 2 от АПК била допусната поправка очевидна фактическа грешка в Решение № 4423/003/18.05.2013 г. като навсякъде в това решение думите „експертиза № 20_17.І.2013/24.01.2013 г.” да се четат „експертиза № 15_24.І.2013/24.01.2013 г.”.

Решение № 4423/0033/18.05.2013 г. било съобщено на „Саотабакотрейд” ООД чрез изпращане по пощата (л. 62 от преписката) и било оспорено от дружеството пред директора на Агенция Митници, който с Решение № 322/27.06.2013 г. отхвърлил жалбата. Това решение също било изпратено по пощата на жалбоподателя.

„Саотабокотрейд” ООД оспорил първоначалния административен акт -Решение № 4423/0033/18.05.2013 г. на Началник на Митница Русе пред настоящия съд, въз основа на която е образувано настоящото производство. В жалбата са наведени твърдения за допуснати нарушения при вземането на пробите, както и за неправилност на заключението на МЛЕ, а от там и за незаконосъобразност на издаденото въз основа на нея решение на началника на Митница Русе.

За изясняване на спорните по делото обстоятелства относно спазване на реда и изискванията за вземане на пробите от процесната стока са събрани гласни доказателства, а за изясняване вида и характеристиките на стоката е приета техническа експертиза.

При така изяснената фактическа обстановка, съдът приема от правна страна следното:

Жалбата е процесуално допустима.

Съгласно чл.145,ал.2,т.1 и по аргумент на противното на т.2 от АПК, предмет на контрол в настоящото производство е първоначалният индивидуален административен акт - Решение № 4423/0033 от 18.05.2013 г. на Началника на Митница Русе, поправено с Решение № 4423/0033 от 21.06.2013 г. на Началника на Митница Русе, който акт е  потвърден от горестоящия административен орган  - Решение № 322/27.06.2013 г. на Директора на Агенция Митници. Жалбата изхожда от активно процесуално легитимирано лице, за което е налице правен интерес от оспорване като адресат на административния акт.

Направеното от ответника възражение за просрочие на жалбата, съдът намира за неоснователно.

Съгласно чл. 149, ал. 3 от АПК, когато първоначалният акт е бил оспорен по административен ред, срокът по ал. 1 /14-дневния преклузивен срок за оспорване/, започва да тече от съобщението, че по-горестоящият административен орган се е произнесъл с решение. В процесния случай постановеното от горестоящият орган Решение № 322/27.06.2013 г. е съобщено на жалбоподателя чрез изпращане по пощата с писмо рег.индекс 4423/183, 182 от 27.06.2013 г. По делото е представено известие за доставяне (л. 27), в което е налице нечетливо отбелязване на датата на получаване на пощенската пратка и датата не може да бъде определена еднозначно, но е видна датата на  пощенския печат - 05.07.2013 г. Според оспорващия датата, отбелязана в известието, е 05.07.2013 год., а според ответника датата на получаване в  известието е 03.07.2013 год. /вж. протокол от съдебно заседание на 02.10.2013 год. на л.46 и л.47 от делото/. Жалбоподателят е представил писмо рег. индекс № 779/23.09.2013 г. от Пощенска станция – Пловдив „Ц”, в което се посочва, че пощенска пратка № ИД PS 1040 02ЕН7Е 4 с получател „Саотабакотрейд” ООД, гр. Пловдив е получена на 05.07.2013 г. от А.П. /л.41 от делото/. Към писмото е представено извлечение от книга обр. 242 за доставки на пратки, в което е видна посочената  дата и подписа на получателя на пратката л.42 от делото/.

По повод направено от ответната страна оспорване на горепосочените писмени доказателства, с протоколно определение от 02.10.2013 г. съдът е открил производство по оспорване истинността на документ – Писмо № 779/23.09-2013 г. и приложено към него копие от страница на Книга обр. 242 за доставка, изходящи от ПС „Пловдив – Ц” към „Български пощи” ЕАД, по отношение на отразената дата на получаване на пощенска пратка  № ИД PS 1040 02ЕН7Е 4 от представител на „Саотабакотрейд „ООД гр. Пловдив. Указано е на ответника, че тежестта на доказване неистинността на оспорените документи като официални такива, е негова. С оглед представеното по делото писмо изх. № УУ-01.01-1100123 от 11.10.2013 г. от Регионално управление „Български пощи” – Пловдив и приложените към него копия на цяла страница от Книга обр. 242 от 05.07.2013 г. и опис на препоръчани пратки за разнос обр. 242 Е от 02.07.2013 г. /л.55-л.л.58 от делото/, съдът намира проведеното оспорване за неуспешно. От цитираните документи безспорно е видно, че в описа на препоръчаните пратки под номер 28 е вписана пратка № PS 1040 02Е Н7Е 4, подадена от гр. София до А.П. на адрес ***, като на датата 02.07.2013 г. на адреса на получателя е оставено известие за получената пратка /л.57 от делото/. Отделно от това в Книга обр. 242 от 05.07.2013 г. под номер 74 е вписана същата пратка като получена от А.П. на 05.07.2013 г. лично срещу подпис. От представеното копие на страница от книга обр. 242 е видно, че страницата се отнася за дата 05.07.2013 г., а извършените вписвания на тази страница са последователни и от същата дата, поради което съдът намира за безспорно установено, че пощенската пратка, съдържаща Решение № 322/27.06.2013 г. на Директора на Агенция Митници, е получена от жалбоподателя именно на тази дата – 05.07.2013 г. Жалбата до съда е подадена на 19.07.2013 г., видно от удостоверение изх. № 94-Д-11/19.09.2013 г. на Български пощи – ОПС – Русе (л. 40) и копие от пощенски плик (л. 45), при което подаването е станало в законоустановения срок по чл. 149, ал. 3 вр. ал.1 от АПК.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

Съдът извърши служебна проверка на законосъобразността на оспореното Решение № 4423/0033 от 18.05.2013 г. (чл. 168, ал. 1 АПК) на основанията посочени в чл. 146 АПК като съобрази съдържанието му в едно с инкорпорината в текста поправка на очевидна фактическа грешка. С Решение № 4423/0033/21.06.2013 г. на Началник на Митница Русе /л.3 от преписката/ на основание чл.62,ал.2 от АПК е направена поправка на ОФГ в процесното решение като вместо експертиза № 20_17.1.2013/24.01.2013 г. да се чете експертиза № 15_24.1.2013/24.01.2013 г. Решението за поправка е било оспорено от "Саотабакотрейд" ООД, гр.Пловдив пред АС-Русе като с постановеното решение по адм.д. №82/2014 г.  съдът е отхвърлил оспорването /л.266 и л.267 от делото/. При касационното обжалване, с решение по адм.д. № №8568/2014 год. ВАС е обезсилил решението на първоинстанционния съд и е дал задължителни указания за това, че решението за поправка не подлежи на самостоятелен съдебен контрол, а неговите правни последици следва да се преценят в инициираното съдебно производство по оспорване на основния /поправения/ акт /л.268 от делото/. Във връзка с това настоящия състав на съда намира, че извършената с Решение № 4423/0033/21.06.2013 г. поправка не опорочава първоначалния акт, доколкото поправката се състои единствено в посочването на номера на митническата лабораторна експертиза, но не и в установените факти и обстоятелства. Това е така, тъй като видно от съдържанието на Решение № 4423/003/18.05.2013 г. в обстоятелствената част на решението са описани съдържанието и резултатите на МЛЕ № 15_24.1.2013/24.01.2013 г., т.е. именно на относимата към случая експертиза, при което посочването на друг номер на експертиза действително се явява техническа грешка, а не позоваване на неотносимо доказателство, противно на доводите на жалбоподателя.

Решението, предмет на оспорване в настоящото производство, е издадено от компетентен орган, разполагащ с материална компетентност за това по смисъла на пар. 1, т. 9 от Допълнителната разпоредба на Закова за Митниците – началник на Митница Русе и в рамките на неговите правомощия. Решението в изискуемата писмена форма и е мотивирано от фактическа и правна страна.

Оспореното решение на Началника на Митница Русе се основава на изготвена от Митническа лаборатория – Русе експертиза на взета проба от стоката, декларирана с ЕАД № 13BG004000H0003256 от 24.01.2013 г. Основателен е доводът на жалбоподателя, че е нарушен редът за вземане на пробите от стоката.

На основание чл. 74, ал. 2 от Закона за митниците (ЗМ) за проверка на приетите декларации митническите органи имат право да извършват проверка на стоките и вземане на проби за анализ или контрол. От своя страна редът за вземане на проби е уреден в чл. 155 – чл.159 от Правилника за прилагане на Закона за митниците (ППЗМ), както и в Наредба № 3 от 18.04.2006 г. за вземане на проби и методите за анализ за целите на контрола върху акцизните стоки (наричана по-долу за краткост само Наредба № 3/2006 г.) и издаденото на основание чл. 9 от същата наредба Ръководство за вземане на проби от стоки за целите на митническия контрол и контрола върху акцизните стоки на Директора на Агенция Митници (за краткост „Ръководството”).

 В т. 9.2. от Ръководството (л. 137) е уреден редът за вземане на проби от насипни, прахообразни и гранулирани стоки. По делото няма спор, че декларираната от жалбоподателя стока – отпадък от тютюн, предмет на проверката на митническите органи, е насипна стока в транспортни опаковки (кашони), поради което съгласно т. 9.2.1. от Ръководството от стоката се взема сборна проба, която може да се образува само от опаковките от една партида. Това следва да стане като от три различни транспортни опаковки, разположени на различни места в транспортното средство или в склада за съхранение, се вземат еднакви количества локални проби, които се събират в съд за смесване и след хомогенизиране се образувана сборна проба за стоката. В т. 5.6.2. от Ръководството и § 1, т. 2 от ДР на  Наредба №3/2006 г. е дадено определение на понятието "сборна проба" -  проба, получена чрез обединяването в общ съд на части от партидата или от обема стока и която има физични или химични характеристики, идентични на средните характеристики на целия обем или партида. Съгласно чл.10, ал.1 от Наредбата от сборната проба се  формират следните крайни проби: 1. две лабораторни проби за изследване в митническите лаборатории; 2. една контролна проба за съхранение в съответното митническо учреждение и 3. една проба за проверяваното лице. Лабораторната проба, контролната проба и пробата за декларатора или проверяваното лице са "крайни проби" /така § 1, т. 4 и т. 5 от ДР на Наредба № 3 от 18.04.2006 г. и т.5.6.4.; т.5.6.5 и т.5.6.6 он Ръководството/, а съгласно легалното определение за "крайна проба" същата е "опакована част от сборната проба /така § 1, т. 3 от същата Наредба и т.5.6.3 от Ръководството/.

В протокола за вземане на проба (л. 129 от преписката) се посочва, че е взета сборна проба от четири кашона с изрично посочени номера, от която са образувани четири опаковки запечатани с митнически пломби и предназначени съответно за МЛЕ – 2 броя, за проверяваното лице – 1 бр. и като контролна проба – 1 бр. Протоколът не съдържа описание на технологията на вземане на пробите, за което са събрани гласни доказателства по делото /протокол от съдебно заседание на 10.12.2013 г. на л.196-л.198 от делото/. В показанията си св. Р., който е присъствал при извършване на проверката и вземането на пробите като представител на жалбоподателя, установява, че превозното средство, с което е извършен вноса на стоката представлява камион – прицеп, в който кашоните са подредени по три броя на височина и на ширина по две броя. Всеки кашон е с размери около 1 м. на дължина и около 0,70 м. на височина и ширина. В камиона са били превозвани общо 108 кашона. При проверката е бил премахнат брезента от едната страна на камиона и пробите били взети на случаен принцип от кашоните от най-долния ред. Това ставало по следния начин: „Разряза се целостта на кашона и се взе веднъж или два пъти от съдържанието в кашона и се сложи в едно пликче. След това от друг кашон - произволен по същия начин в друга пликче. И така четири пъти от четири различни кашона от най-долния ред на подредените кашони.”. Свидетелят посочва, че е присъствал през цялото време на проверката и смесване на взетите от различните кашони проби не е извършвано. По документи внесената стока била еднородна, а и при физическото вземане на пробите визуално пробите от различните кашони нямали видими разлики.

Противоречиви на горните са показанията на св. В. – митническият служител, взел процесните проби. Те обаче не оборват показанията на другия свидел и не установяват спазване на изискванията за пробовземане, а точно обратното – потвърждават тезата на жалбоподателя за допуснати нарушения на процедурата.  Според св. Пл. В. при проверката е бил премахнат брезента от едната страна на камиона, в който стоката е била в кашони подредени на 3 или 4 реда във височина, като той твърди, че пробите са взети от произволно избрани четири кашона не само от най-долния ред. Посочва, че във всеки плик е поставяна проба и от четирите кашона. За да може да се вземе проба от втория ред кашони се е наложило свидетелят да стъпи на метална каната, намираща се между колелата на влекача и колелата на ремаркето. Във всеки от четирите нови, чисти и неупотребявани плика св. В. е сложил по малко от съдържанието от всеки от четирите кашона. Очевидно така описаният механизъм не съответства на изискванията на Наредба № 3 от 18.04.2006 г. и Ръководство за вземане на проби от стоки за целите на митническия контрол и контрола върху акцизните стоки. Не е налице смесване и хомогенизиране на взетите от четирите кашона локални проби в общ съд за смесване, при което да се получи сборна проба, която да бъде разпределена в четирите опаковки т.е в крайни проби На практика в случая изобщо не е била формирана "сборна проба" - проба, получена чрез обединяването в общ съд на части от партидата /§ 1, т.2 от ДР на Наредба № 3 от 18.04.2006 г./, а лабораторната и контролна проби изобщо не отговарят на изискванията за “крайни” такива като “опакована част от сборна проба”  по смисъла на § 1, т. 3 от ДР на Наредбата. Съдът счита, че е без правно значение дали пробите са взети от кашони само от най-долния ред на камиона или и от втория ред, доколкото няма спор, че четирите кашона, от които са взети пробите, са случайно избрани и непоследователни, т.е. намирали са се на различни места по смисъла на т. 9.2.1 от Ръководството. Не може да бъде споделено  възражението на ответната страна, че наличието на декларирано изявление от страна на представителя на проверяваното лице, че не възразява срещу начина на вземане, количеството, маркировката и осигуровката на пробата, е обстоятелство, доказващо изпълнението на всички изисквания за вземане на сборна проба. Липсата на такива възражения към момента на вземане на пробата не означава, че същата е взета съобразно нормативно определените правила и не освобождава ответния административен орган да установи по безспорен начин спазването на всички нормативни изисквания за реда и начина на събиране на доказателствата в административния процес, при положение, че същите са оспорени.  

Констатираното нарушение на процедурата по вземане на сборна проба  и формиране на крайни проби, съдът намира за съществено, тъй като то компрометира представителността на изследваната проба по отношение на цялата стока /допуснато нарушение на  чл. 155, ал. 5 от ППЗМ / и води до необоснованост на изводите както на митническата лабораторна експертиза, така и на постановеното въз основа на нея решение на административния орган.

Отделно от изложеното до тук съдът намира, че при постановяването на Решение № 4423/003/18.05.2013 г. е налице и неправилно приложение на материалния закон. Административният орган е приел, че декларираната с ЕАД стока не представлява „отпадъци от тютюн – скрап”, а раздробен тютюн, който би могъл да се използва за пушене без допълнителна индустриална обработка, поради което е счел, че стоката следва да се класира в код по КН 2403 19 90 и в код по ТАРИК 2403 19 90 00, като това класиране се включва в понятието „тютюн за пушене” по смисъла на чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗАДС. Предвид на това, според издателят на оспорения ИАА, стоката подлежи на облагане с акциз, който е определен в размер на 1 805 760 лв. и ДДС в размер на 361 152,00 лв., ведно със законната лихва до окончателното плащане.

В ЕАД № 13BG004000H0003256 от 24.01.2013 г. стоката е декларирана от жалбоподателя с ТАРИК код в кл. 33 – 2401 30 00 00. Видно от Обяснителните бележки както към КН, така и към Хармонизираната система, в тази позиция се класират „отпадъци от тютюн”, като стъбла, листенца, жилки, изрезки, прах, получени при манипулацията на листата на тютюна или при производството на крайните продукти, както и отпадъци, произхождащи от манипулирането на тютюневите листа, познати в търговията като „kirinti”, брокелини, скрап и т.н., съдържащи онечиствания или чужди тела като прах, растителни остатъци, текстилни влакна. Към тази позиция не принадлежат отпадъците от тютюн, пригодени като тютюни за пушене, за дъвчене, за смъркане или като тютюнев прах или които са били третирани с цел да бъдат използвани като тютюни за пушене, за дъвчене, за смукане или като тютюнев прах. Изброените се класират в позиция 2403 „Други видове тютюни и заместители на тютюна, обработени; „хомогенизирани” или „възстановени” тютюни; тютюневи екстракти и сокове”. Определеният от административния орган код 2403 19 90 обхваща „Тютюн за пушене, дори съдържащ заместители на тютюна във всякакво съотношение/Други”. Според Обяснителните бележки на КН тютюнът за пушене е тютюн, нарязан или раздробен по всякакъв начин, разтеглен или пресован на плочки, който е годен за пушене, без да трябва предварително да претърпи друга промишлена преработка. Отпадъците от тютюн се считат като тютюн за пушене, когато са пригодени за продажба на дребно, ако са годни за пушене и ако не са класирани като пури, пурети или цигари. По идентичен начин е дадено определение на „тютюн за пушене” и в разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗАДС за целите на акцизното облагане. Позицията по КН включва и продукти, съставени изцяло или частично от вещества, различни от тютюна, които обаче отговарят на дадените по-горе описания.

За установяване вида и характеристиките на внесената стока по делото е назначена тройна съдебно – техническа експертиза, която да извърши изследване на контролната проба, съхранявана в Митница Русе, и след необходимите по вид изпитвания да даде заключение по следните въпроси: Какво представлява изследваната проба като съдържание; Представлява ли пробата тютюн, който е нарязан или раздробен по друг начин, усукан или пресован на плочки и може ли да се пуши без допълнителна индустриална обработка или представлява отпадък, като ако е така - този отпадък неизползваем ли е или може да бъде употребен за пушене. За установяване на годността за пушене на продукта да се извърши дегустационна оценка, която да даде данни дали внесената стока става за пушене дори и с под средните пушателно – вкусови характеристики на тютюна. На вещите лица е възложено и да опишат физическите характеристики – външен вид на изследваната проба.

В приетото по делото заключение на експертизата (наименовано непрецизно от вещите лица „протокол” – л. 234 – л.235 от делото) се посочва, че изследваната проба представлява технологичен отпадък, получен от първичната обработка на тютюна с наличие на чужди примеси от органичен и неорганичен произход (растителни примеси, пясък, тютюнев прах, хартиени примеси, загинали ларви от тютюнев бръмбар, екскременти от гризачи и примеси с неустановен произход). Пробата не представлява тютюн нарязан или раздробен по друг начин, усукан или пресован на плочки. Вещите лица посочват, че са направени цигари, които пропушват – физиологична сила под средната, горчивина във вкуса и силно целулозно парене. Крайното заключение на експертизата е, че пробата представлява технологичен отпадък от първичната обработка на тютюна (пул) като същият се използва от някои фирми за направа на тютюнево фолио.

В съдебно заседание на 08.05.2014 год. /протокол от заседанието на л.257-л.259 от делото/  вещите лица посочват още, че изследваната проба не представлява тютюн, раздробен или пресован и не може да се пуши без допълнителна индустриална обработка. Това пул – технологичен отпадък при първичната обработка на тютюна, представляваща обезжилване на тютюна. Получените частици са с размер по-малък от 0,5 мм. и при влагане в производство на цигари биха били изхвърлени от технологичната линия, тъй като размерът на мрежите е по-широк. Освен това в тютюневите изделия е недопустимо наличието на примеси, каквито и да са те. За да бъде вложен този материал, предмет на спора, в производството на тютюневи изделия, трябва да бъде направена допълнителна обработка.

Определенията за тютюн за пушене, цитирани по-горе както по КН, така и по ЗАДС, предвиждат няколко хипотези, включващи кумулативно наличие на няколко условия, за да се охарактеризира даден продукт като тютюн за пушене, а от там да бъде класиран в код 2403 10 до 2403 19 и приет за акцизна стока и обложен с предвидения акциз. На първо място продуктът следва да представлява тютюн, нарязан или раздробен по друг начин, усукан или пресован на плочки и може да се пуши без допълнителна индустриална обработка (чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗАДС). В процесния случай от експертизата, която съдът кредитира изцяло като компетентно изготвена, обоснована и подробна, се установява, че изследваният продукт не представлява нарязан или раздробен по друг начин тютюн, както и че същият не е годен да се пуши, т.е. не са налице и двете предпоставки, за да може процесната стока да се приеме за тютюн за пушене по смисъла на позиция 2403 19 от КН и по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗАДС. При извършване на експертизата от митническата лаборатория не е извършено изследване на пробата относно точните физични и химични характеристики на продукта, а същият е описан единствено визуално като „раздробени части от различни области на тютюневия лист”, при което не е установено, че продуктът съдържа множество примеси, които не дават възможност за употребата му като годен за пушене продукт без допълнителна обработка. Следва да се посочи, че годността за пушене не е единствено фактическата възможност да бъде изработена цигара и същата да бъде изпушена, а е необходимо продуктът да отговоря на изискванията тютюн за пушене като например да не съдържа никакви примеси. Описаните в експертизата по делото примеси /пясък, хартиени примеси, загинали ларви от тютюнев бръмбар, екскременти от гризачи и примеси с неустановен произход/ безспорно не могат да бъдат възприети като заместители на тютюна в каквото и да е съотношение по смисъла на КН.

С оглед на изложеното съдът намира, че процесната стока представлява отпадък от тютюн, но като такава същата не попада и в хипотезата на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗАДС, според която тютюн за пушене са и отпадъци от тютюн, предлагани за продажба на дребно, които могат да се пушат и не попадат в обхвата на чл. 10 и 11, като за "отпадъци от тютюн" се смятат остатъците от тютюневи листа и вторични продукти, получени при обработката на тютюн или при промишленото производство на тютюневи изделия. От една страна по делото не е спорно, че процесната стока не е предлагана за продажба на дребно, нито пък е била подготвена за такава продажба, а от друга страна както вече беше посочено по-горе, с оглед съдържанието на продукта, същият не може да се пуши. При това положение не е налице основание за определяне на процесната стока като тютюн за пушене, а от там и за облагането й с акциз и на основание чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗАДС.

В обобщение на изложеното, съдът намира, че оспореното в настоящото производство Решение № 4423/003/105.2013 г. на началника на Митница Русе, поправено с Решение № 4423/0033/21.06.2013 г. на Началника на Митница Русе, е постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и при неправилно приложение на материалния закон – обстоятелства, представляващи основания за отмяна на решението по чл. 146, т. 3 и 4 от АПК.

В жалбата на „Саотабакотрейд” ООД, въз основа на която е образувано настоящото дело, е направено искане за присъждане на направените по делото разноски, но в хода на делото по същество това искане не се поддържа. Налице е изрично изявление на процесуалния представител на жалбоподателя, направено в съдебно заседание на 30.06.2015 г. (виж протокол от съд. заседание – л. 275), че не се претендират разноски, поради което такива не следва да бъдат присъждани. Предвид изхода на делото и по аргумент на противното от чл.171,ал.4 от АПК на ответната страна не се следват разноски и такива не й се присъждат.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, пр. 2 от АПК, съдът

 

                           Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ по жалбата на „Саотабакотрейд” ООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. „Ангел Кънчев” № 8, представлявано от управителите А.М.П. и Яна М.П.,  Решение № 4423/0033 от 18.05.2013 г. на Началника на Митница Русе, поправено с Решение № 4423/0033 от 21.06.2013 г. на Началника на Митница Русе, с което е отказано да бъде приет декларирания ТАРИК код за стоката „отпадъци от тютюн – скрап” по ЕАД № 13BG004000H0003256 от 24.01.2013 г.; определен е нов ТАРИК код 2403 19 90 00 със съответстващ акциз 152 лв./кг. и  за дружеството  са определени като възникнали задължение за акциз в размер на 1 805 760,00 лв. и ДДС в размер на 361 152,00 лв., ведно със законната лихва до окончателното плащане, като решението на Началника на Митница Русе е потвърдено с Решение № 322/27.06.2013 г. на Директора на Агенция “Митници”, гр.София .

Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.

 

                                                                        Съдия: