Решение по дело №5719/2019 на Районен съд - Бургас

Р  Е Ш  Е  Н  И  Е

 

№ 327

 

гр. Бургас, 10.03.2020 г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

БУРГАСКИ РАЙОНЕН СЪД, LI наказателен състав, в публично заседание, проведено на 10.02.2020 г., в състав:

                                                                        

          РАЙОНЕН СЪДИЯ: АНДОН ВЪЛКОВ

 

 при участието на секретаря Красимира Андонова, като разгледа НАХД № 5719 по описа на БРС за 2019 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 59 - 63 ЗАНН.

Образувано е по жалба на „Х” ЕООД, ЕИК: чрез управителя Х Х, против Наказателно постановление № 357046-F380757/07.08.2018 г., издадено от началника на отдел „Оперативни дейности“ – Бургас в ЦУ на НАП, с което на жалбоподателя, на основание чл. 185, ал. 2 от ЗДДС, е наложенa „имуществена санкция” в размер на 3000 лева, за нарушение на чл. 33, ал. 1 Наредба Н-18 от 13.12.2006 г. на МФ.

С жалбата се моли за отмяна на обжалваното НП като неправилно и незаконосъобразно, или за изменение на наложеното наказание, като се излагат доводи в тази връзка. В провелото се пред настоящата съдебна инстанция съдебно заседание жалбоподателят, редовно уведомен, не се представлява.

За административнонаказващият орган, редовно призован, се явява ю.к. Карабелева, която моли за потвърждаване на НП.

Съдът, като прецени доказателствата по делото и съобрази закона в контекста на правомощията си по съдебния контрол намира за установено от фактическа страна следното:

На 04.04.2018 г. е извършена проверка в търговски обект – магазин, находящ се в гр. Бургас, ул. Гурко № , стопанисван от жалбоподателя. По време на проверката се установило, че в обекта има монтирано и въведено в експлоатация, свързано дистанционно с НАП и работещо към момента на проверката ЕКАФП. Била констатирана фактическа наличност в касата от 1129 лв. Апаратът показвал разчетна касова наличност от 144.57 лв. Установена била разлика с 984.43 лв. От отпечатания дневен финансов отчет „Х” се установява, че монтираното и работещо в обекта фискално устройство притежава операциите „служебно въведени” и „служебно изведени” пари в касата.

За направените констатации е съставен протокол за извършена проверка и АУАН.

Като е взел предвид акта и събраните в преписката писмени доказателства административнонаказващият орган е издал атакуваното наказателно постановление. В него, при идентичност на фактическата обстановка и правна квалификация и на основание чл. 185, ал. 2, изр. 2 вр. с ал. 1 ЗДДС, е наложена имуществена санкция в размер на 3000 лева.

Изложената фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на събраните по делото доказателства, обективирани в гласните и в писмените доказателствени средства, които са непротиворечиви и допълващи се. По делото не се събра доказателствен материал, който да поставя под съмнение така установените факти.

При така установената фактическа обстановка съдът достигна до следните правни изводи:

Жалбата е депозирана в рамките на седемдневния срок за обжалване по чл. 59, ал. 2 ЗАНН, подадена от легитимирано да обжалва лице срещу подлежащ на обжалване акт, поради което следва да се приеме, че същата се явява процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е  частично основателна по следните съображения:

Наказателно постановление е издадено от компетентен орган (съобразно представената по делото Заповед № ЗЦУ-ОПР-17/17.05.2018 г. на изпълнителния директор на НАП) в срока по чл. 34 от ЗАНН, като същото е съобразено с нормата на чл. 57 от ЗАНН, а при издаването на административния акт е спазена разпоредбата на чл. 42 от ЗАНН. Вмененото на жалбоподателя нарушение е индивидуализирано в степен, позволяваща му да разбере в какво е обвинен и срещу какво да се защитава. Посочени са нарушените материалноправни норми.

Разпоредбата на чл. 118, ал. 4, т. 1 от ЗДДС предвижда, че министърът на финансите издава наредба, с която се определят условията, редът и начинът за одобряване или отмяна на типа, за въвеждане/извеждане във/от експлоатация, регистрация/ дерегистрация, отчитане, съхраняване на документи, издавани от/във връзка с фискално устройство и интегрирана автоматизирана система за управление на търговската дейност. В случая такава се явява Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изисквания към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин.

Административнонаказателната отговорност на търговеца е ангажирана за нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г., която норма въвежда задължение за лицата, извън случаите на продажби/сторно операции, да регистрират всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на ФУ във фискалното устройство чрез операциите "служебно въведени" или "служебно изведени" суми. Описаните в АУАН и в наказателното постановление факти и обстоятелства съответстват на посочената нарушена норма. От събраните по делото писмени и гласни доказателства безспорно се установява наличието на разлика между фактическата касова наличност и разчетната такава на фискалното устройство, като търговецът не е изпълнил задължението си да регистрира тази промяна на касовата наличност на ФУ чрез операцията "служебно въведени" суми във ФУ, притежаващо такава функция. Актосъставителят е описал, че има ФУ и че не е регистрирана чрез него промяната в касовата наличност.

Следователно е налице нарушение, което безспорно е установено в хода на проверката. Анализът на така цитираната правна норма обаче обосновава извод, че нарушение, осъществяващо състава на чл. 33, ал. 1 от Наредба Н-18 по същество не води до неотразяване на приходи, тъй като приходи се формират именно от продажбата на стоки или услуги.

За констатираното административно нарушение, административнонаказващият орган е определил имуществена санкция по реда на чл. 185, ал. 2 от ЗДДС в размер на 3000 лева. Жалбата се явява основателна по отношение на приложената санкционна разпоредба. Действително, съгласно разпоредбата на чл. 185, ал. 2, изречение първо от ЗДДС, за нарушения на чл. 118 ЗДДС или на нормативен акт по неговото прилагане, извън случаите по ал. 1 на същия член, за физическите лица, които не са търговци, се налага глоба в размер от 300 до 1000 лв., а на юридическите лица и едноличните търговци - или имуществена санкция в размер от 3000 до 10 000 лева. Съгласно второто изречение на чл.185, ал. 2 от ЗДДС, обаче, когато нарушението не води до неотразяване на приходи, се налагат санкциите по ал. 1, а именно: за физическите лица, които не са търговци - глоба в размер от 100 до 500 лева, а за юридическите лица и едноличните търговци - имуществена санкция в размер от 500 до 2000 лева. В настоящия случай, в акта и в наказателното постановление не се твърди установеното административно нарушение на чл. 33, ал. 1 от Наредба №Н-18/13.12.2006г. на МФ, да е довело до неотразяване на приходи, а отсъстват доказателства за укриване на приходи и данъци. Действително, в констативния протокол е отразено, че при извършване на контролна покупка не е бил издаден фискален бон, но контролната покупка е на стойност 3.50 лв. Това се явява недостатъчно да се приеме, че е налице приход от продажба, който не е отчетен, т.е. вмененото нарушение се явява недоказано по несъмнен начин. Предвид императивния характер на правилото по чл. 185, ал. 2, изречение второ от ЗДДС, дружеството е следвало да бъде наказано с имуществена санкция в размер, съобразен с границите по чл. 185, ал. 1 от ЗДДС – от 500 до 2000 лева, което не е било сторено от административнонаказващият орган. Така е допуснато неправилно приложение на материалния закон при избора на надлежната санкционна разпоредба. Установената материална незаконосъобразност не е основание за цялостна отмяна на наказателното постановление, а само за неговото изменение, защото приложимата за деянието разпоредба по ал. 1 на чл. 185 е значително по - благоприятна за нарушителя, в сравнение с приложената с постановлението, т. е. не се влошава положението на жалбоподателя, и не се нарушава забраната за reformatio in pejus.  Доколкото производството по оспорване на наказателно постановление пред районен съд протича по реда на НПК (чл. 84 от ЗАНН), то за първоинстанционните районни съдилища е допустимо приложението на чл. 337, ал. 1, т. 2 от НПК - за прилагане на закон за същото, еднакво или по-леко наказуемо престъпление, поради което и няма пречка съдът да измени наказателното постановление в тази му част и да приложи закон за по-леко наказуемо нарушение при същите фактически положения.  В този смисъл е и практиката на Административен съд Бургас - Решение № 1256 от 7.07.2017 г. на АдмС - Бургас по к. а. н. д. № 943/2017г.; Решение № 1251 от 6.07.2017 г. на АдмС - Бургас по к. а. н. д. № 1235/2017 г. и др.

По делото липсват доказателства за други подобни нарушения, извършени от дружеството преди настоящото, поради което съдът приема деянието за първо по ред. Съдът отчита обаче като отегчаващо отговорността обстоятелство сравнително високата стойност на разминаването в касовата наличност - 984.43 лв. Сочените обстоятелства, преценени в контекста на разпоредбите на чл. 27, ал. 2 и ал. 3 от ЗАНН, обосновават решението на съда да измени наказателното постановление по отношение на приложената санкционна разпоредба, като я преквалифицира на чл. 185, ал. 2, изречение второ във връзка с ал. 1 от ЗДДС, и намали размера на наложената санкция от 3000 лева на 600 лева. Именно такъв размер на санкцията от 600 лв. по убеждението на съда се явява адекватен на извършеното нарушение, справедлив и достатъчен за постигане на предвидените в чл. 12 от ЗАНН цели на административното наказание.

Съдът намира, че в случая е неприложим институтът на "маловажен случай" по смисъла на чл. 28, ал. 1, б. "а" от ЗАНН. Съгласно ТР № 1/2007 г. на ВКС преценката на административно-наказващия орган за маловажност на случая по чл. 28 ЗАНН се прави за законосъобразност и подлежи на съдебен контрол. От установените по делото обстоятелства не може да се направи извода, че нарушението попада в категорията на маловажните нарушения. Съгласно чл. 28 от ЗАНН за маловажни случаи на административни нарушения наказващият орган може да не наложи наказание, като предупреди нарушителя, устно или писмено, че при повторно извършване на нарушение ще му бъде наложено административно наказание. Относно понятието маловажен случай, приложима е легалната дефиниция съгласно чл. 93, т. 9 от Наказателния кодекс – "маловажен случай" е този, при който извършеното престъпление с оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на престъпление от съответния вид. От данните по делото не може да се направи извода, че деянието е с по-ниска степен на обществена опасност от другите нарушения от съответния вид – касае се за типично по вид нарушение, поради което и приложението на чл. 28 ЗАНН се явява неоправдано.

Така мотивиран, на основание чл. 63, ал. 1, предл. 2 ЗАНН, съдът

 

Р  Е  Ш  И :

 

ИЗМЕНЯ Наказателно постановление № 357046-F380757/07.08.2018 г., издадено от началника на отдел „Оперативни дейности“ – Бургас в ЦУ на НАП, с което за нарушение на чл. 33 ал. 1 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. на МФ, на основание чл. 185, ал. 2 от ЗДДС, на жалбоподателя „Х” ЕООД, ЕИК: е наложенa „имуществена санкция” в размер на 3000 лева, като ПРЕКВАЛИФИЦИРА приложената санкционна разпоредба по чл. 185, ал. 2, изречение второ във връзка с ал. 1 от ЗДДС, и НАМАЛЯВА РАЗМЕРА на наложената санкция от 3000 лева на 600 /шестотин/ лева.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Административен съд – гр.Бургас в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.

ПРЕПИС от решението да се изпрати на страните.                                                                                                                                                                                       

РАЙОНЕН СЪДИЯ:

 

ВО:К.А