РЕШЕНИЕ
№ 201
гр. Перник, 17.11.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ПЕРНИК, в
публично съдебно заседание, проведено на седемнадесети октомври през две хиляди
двадесет и трета година, в състав:
СЪДИЯ: АНТОНИЯ АТАНАСОВА-АЛЕКСОВА
при участието на секретаря ЕМИЛИЯ
ВЛАДИМИРОВА, като разгледа докладваното от съдията адм. д. № 289 / 2023 по описа на Административен
съд – Перник, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 – чл. 178 от Административнопроцесуалния кодекс АПК/, във
връзка с във връзка с вр. с чл.73, ал. 4 от Закон за управление на средствата
от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. – ДВ, бр. 51 от
2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), образувано по жалба, подадена
ОТ: ОБЩИНА ПЕРНИК, БУЛСТАТ: *********,
представлявана от С.В.**- Кмет на община Перник
с адрес: гр. Перник, п. к. 2300, пл. „Св. Иван
Рилски“ №1А.
СРЕЩУ: Индивидуален административен
акт - Решение РД-02-36-863 / 24.07.2023 г. на заместник
- министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на
УО на ОПРР 2014-2020, получено на 15.08.2023 г.
С ИСКАНЕ: Да се отмени изцяло
обжалваният Индивидуален административен акт - Решение РД-02-36-863/24.07.2023
г. на заместник -министъра на регионалното развитие и благоустройството и
Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, с което на бенефициента Община Перник,
представляван от С.В.**- Кмет, на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69,
ал. 1 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при
споделено управление (ЗУСЕФСУ) (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022г., в сила от
01.07.2022 г.), чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 142, ал. 1 от
Административнопроцесуалния кодекс, както и чл. 143, параграф 2, и чл. 2,
параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и сключен административен договор за
предоставяне безвъзмездна финансова помощ АДБФП № BG16RFOPOO1-1.018-0004, за
изпълнение на проект „Интегриран градски транспорт на град Перник”, по
Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020, във връзка с регистриран
сигнал за нередност № 2201, е наложена финансова корекция в размер на 100% по
договор № BG16RFOP001-1.018-0004-C06-S- 12/16.07.2020 г. с изпълнител *** ЕООД
на стойност 335 535,00 лв. без ДДС, с възложител управителя на „***“ ЕООД по
обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител на инженеринг и
строително-монтажни работи в изпълнение на проект „Интегриран градски транспорт
на град Перник ”, като неправилно, незаконосъобразно и постановено при
съществени процесуални нарушения.
Към жалбата се представят писмени
доказателства и са направени доказателствени искания.
Жалбоподателят твърди, че макар и
формално УО на ОПРР да е цитирал възраженията на Община Перник, същият не бил
посочил никакви мотиви относно неприемането им. Обжалваното решение
преповтаряло съдържанието на Писмо изх. № 99-00- 6-259-[2] 20.06.2023 г., на
УО, без да излага аргументи относно неприемането на възраженията на
бенефициента. Формалното изброяване и цитиране на възраженията на Община Перник
не можело да се приеме за мотиви по съществото на спора, за оборване на
твърденията на бенефициента, както и за основание за неприемането им от УО.
Това водело до съществено нарушение на съдопроизводствените правила при
издаване на ИАА, което само по себе си било достатъчно основание за отмяна на акта
на УО на ОПРР в условията на чл. 146, т. 3 от АПК.
Счита, че неправилно УО на ОПРР
приел, че е налице нарушение на
разпоредбата на чл. 138, ал. 1, във връзка с чл. 79, ал. 7, т. 1 от ЗОП,
във връзка с чл. 2, ал. 7, т. 1, 2 и т. 4 от ЗОП, а именно че приложеният ред
за възлагане на обществената поръчка е следвало да бъде открита процедура, „а
не избрания от възложителя по-лек ред на възлагане“, тъй като обявената
обществена поръчка била напълно законосъобразна, с напълно обосновано
основанието за откриване отговарящо на заложените изисквания в ЗОП. При двете
проведени обществени поръчки участниците следвало да представят заедно с
Техническото предложение и направена разработка на „Предложение за изпълнение
на поръчката“ съгласно Техническата спецификация, заложените дейности по
предмета на поръчката и изискванията на Възложителя. Тоест по последващата
проведена процедура договаряне без предварително обявление участниците следвало
да представят същия набор от документи, както при първоначално проведената и не
били налице по-благоприятни условия.
Жалбоподателя сочи, че
недопустимо и неправилно УО на ОПРР наложил финансова корекция по сключен
договор за твърдени нарушения по обществена поръчка, по която не само, че не
бил сключен проверявания договор, но и същата била прекратена. Тези действия на
УО на ОПРР незаконосъобразни и следва да бъдат отменени. Открита процедура била
с предмет:„Избор на изпълнител/и на инженеринг и строително-монтажни работи в
изпълнение на проект „Интегриран градски транспорт на град Перник“, по
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014- 2020 по две обособени позиции:
Първа обособена позиция: „ Инженеринг — проектиране, авторски надзор и СМР на
вътрешна газопроводна инсталация и сграда за газозарядна станция“; Втора
обособена позиция: „Реконструкция и ремонт на депо в гараж в кв. Църква“ била
прекратена в частта й по първа обособена позиция, по същата не бил избран
изпълнител, не били разходвани финансови средства и било недопустимо да се
налага финансова корекция за прекратена обществена поръчка, особено да се
налага финансова корекция на друг договор.
Счита, че одобрената методика е
напълно законосъобразна, като съдържа точни указания за определяне на оценка по
всеки показател.
Сочи, че направената констатация
от УО за проведената обществена поръчка договаряне без предварителна покана с
предмет „Инженеринг - проектиране, авторски надзор и СМР на вътрешна
газопроводна инсталация и сграда за газозарядна станция“ (сключен договор №
BG16RFOP001-1.018-0004-C06-S-12 от 16.07.2020 г. с изпълнител „***“ ЕООД на
стойност 335 535 лв. без ДДС), за подадени фиктивни оферти с цел създаването на
впечатление за конкуренция в рамките на процедурата, била неоснователна. Същата
не отговаряла на фактическата обстановка, като УО неправилно интерпретирал фактите и обстоятелствата по
преписката.
Неправилни са твърденията на УО
за привидна конкуренция обосноваваща се на факта, че на две от поканените
дружества подадените оферти не са отговаряли на изискванията, както и не са
изпълнили указанията на комисията за представяне на допълнителни документи.
Поради което двамата от участниците са били отстранени.
В съдебно заседание, жалбоподателят редовно
призован, чрез процесуалния си представител, поддържа депозираната жалба и моли
съда да уважи деппзорамаа жалба и отмени обжалваното решение на
административния орган, при подробно изложени съображения в представени писмени
бележки.
Претендира разноски по представени списък на разноските по чл. 80 от ГПК за заплатена
такса в размер на 1 700 лв. и адвокатско възнаграждение в размер на
3 950лв.
Ответникът
по жалбата – Заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството
и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, редовно призован, не се явява и не
изпраща процесуален представител, с писмена молба депозирана преди дата на
съдебно заседание, подписана от пълномощник, няма възражения по хода на делото,
при подробно изложени съображения по същество моли жалбата да бъде отхвърлена,
като неоснователна, необоснована и недоказана.
Претендира присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
Съдът след като установи, че жалбата е редовна и допустима (по форма и
съдържание отговоря на изискванията на чл. 150 и чл. 151 АПК, подадена против
подлежащ на обжалване административен акт по смисъла на чл. 145 от АПК, в срока
по чл. 27, ал. 1 ЗУСЕФСУ във вр. с чл. 149, ал. 1 АПК предвид разписката за
получаване на решението следва да се приеме, че същото е връчено на адресата на
14.08.2023г. чрез системата ИСУН съгласно приложените по делото електронни документи,
а жалбата е депозирана директно пред съда на 18.08.2023г. от лице, което има
правен интерес от оспорването й, дължи разглеждането ѝ по същество.
Съдът, след като прецени доводите на страните и приобщените по делото
писмени и гласни доказателства реда на чл. 235, ал. 2 във вр. с чл. 12 от ГПК, по
препр. от чл. 144 от АПК и извърши по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК цялостна
проверка за законосъобразността на оспорената заповед на всички основания по
чл.146 от АПК, за да се произнесе взе предвид следното:
От
фактическа страна:
Страните
не спорят по фактите, а по приложението на закона.
По
делото не се спори, а и от представените писмени доказателства се установява,
че:
Между
страните е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма „региони в растеж” 2014- 2020 процедура
на директно предоставяне BG16RFOP001-1.018 „Изпълнение на интегрирани планове
за градско възстановяване и развитие 2014-2020 - Перник”, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020” № от ИСУН- BG16RFOP001-1.018-0004-C01 № РД-02-37-49/15.05.2018г.
С
писмо изх. № 99-00-6-259(2)20.06.2023 г. Зам. министъра на МРРБ и ръководителя
на Управляващ орган (УО) на Оперативната програма за "Региони в
растеж" 2014-2020 е уведомила община Перник за регистриран в УО на ОПРР
сигнал за нередност № 2201 ведно с комуникационна бележка от деловодната
система на министерството за регистрирането му и извадка от ИСУН 2020 относно
дата на изпращане и дата на първо отваряне.
По преписка
с № BG16RFOP001-1.018-0004 „Интегриран градски транспорт на град Перник“, с
бенефициент община Перник, е било подадено уведомление за съмнение за нередност
и е регистриран сигнал за нередност под № 2201 във връзка с твърдения за
извършени нарушения при Договаряне без предварителна покана за участие с
предмет: „Избор на изпълнител на инженеринг и строително-монтажни работи в
изпълнение на проект „Интегриран градски транспорт на град Перник”, по Оперативна
програма „Региони в растеж” 2014-2020 за Инженеринг - проектиране, авторски
надзор и СМР на вътрешна газопроводна инсталация и сграда за газозарядна
станция“
От
Община Перник е било подадено възражение по сигнал за нередности регистриран
под № 2201, в което се аргументирало защо следва да се приеме, че не е
осъществено соченото нарушение в сигнала.
Сигналът бил приключен с обжалваното Решение
РД-02-36-863/24.07.2023 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, с което на
бенефициента Община Перник, представляван от С.В.**- Кмет, на основание чл. 73,
ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1 от Закона за управление на средствата от
европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) (загл. изм. - ДВ, бр.
51 от 2022г., в сила от 01.07.2022 г.), чл.70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл.
142, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, както и чл. 143, параграф 2,
и чл. 2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и сключен административен
договор за предоставяне безвъзмездна финансова помощ АДБФП №
BG16RFOPOO1-1.018-0004, за изпълнение на проект „Интегриран градски транспорт
на град Перник”, по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020, във
връзка с регистриран сигнал за нередност № 2201, е наложена финансова корекция
в размер на 100% по договор № BG16RFOP001-1.018-0004-C06-S- 12/16.07.2020 г. с
изпълнител *** ЕООД на стойност 335 535,00 лв. без ДДС, с възложител управителя
на „***“ ЕООД по обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител на
инженеринг и строително-монтажни работи в изпълнение на проект „Интегриран
градски транспорт на град Перник ”
Бенефициентът
е уведомен с Писмо изх. № 99-00-6-259-[2] 20.06.2023 г., изпратено чрез ИСУН,
относно сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и
предприетите мерки, както и за правото му да представи коментари, бележки и/или
допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова
корекция. видно мотивите на обжалваното решение УО приел, че е осъществено
соченото в сигнала за нередност нарушения и представил следната обосновка:
В УО
на ОПРР е получен предварителен доклад от извършени проверки по чл.27, т. 2 от
НАРЕДБА № Н-3 за спазването на процедурите и контролните дейности на
Управляващия орган на ОП „Региони в растеж" 2014-2020 г. от Сертифициращия
орган Решение (CO) - дирекция „Национален фонд“. CO извършва проверка за
спазването на процедурите и контролните дейности на УО. Целта е получаване на
увереност, че заявените за плащане разходи са били проверени от УО, както и че
CO е получил адекватна информация от УО относно приложените процедури и
извършените проверки. Проверката включва потвърждаване на допустимостта на
разходите, като обхваща различни елементи в зависимост от спецификата на
оперативната програма, етапа от нейното развитие, идентифицирани рискове. Предварителният
доклад представя резултатите от извършена проверка на отчетна документация и
разходи по искане за плащане, включено в Междинен доклад по сертификация и
Декларация за допустимите разходи (МДС и ДДР) № 9/2/10.10.2022 г. за счетоводна
година 01.07.2022 - 30.06.2023. При извършване на Проверки на проведените
процедури за избор на изпълнител съгласно ПНДНФ са установени пропуски и са
формулирани констатации с финансово влияние, както следва:
По
отношение на твърдяното от подателя на сигнала нарушение – ограничителни
изисквания по т. 1.1. от настоящото решение, УО на ОПРР приел за правилен извода в сигналиста, че
възложителят незаконосъобразно определил възлагане по реда на чл. 138, ал. 1,
във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като нарушението било съществено, с
финансово влияние и изпълнява предпоставките за нередност:
- произтичало
от действието на възложителя - „***“ ЕООД, партньор на бенефициента – община
Перник;
- нарушена
била конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство: чл. 138,
ал. 1, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т.
1, 2 и т. 4 от ЗОП;
- нарушението
имало финансово отражение – нанесена
вреда на средства от ЕСИФ – при неспазване принципите на чл. 2, ал. 1 от
ЗОП възложителят ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от
участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил
възможността за избор на по-конкурентна оферта.
В
случая нередността се обосновавала с обективно нарушение на материалния закон,
но настъпилата вреда - ограничена конкуренция, водела до неподаване/некласиране
на икономически по-изгодни оферти, което увреждала общия бюджет на ЕС или
националния.
Установеното
нарушение представлява нередност по т. 1 „Липса на публикуване на обявление за
обществена поръчка или неоснователно директно възлагане (т.е. незаконосъобразен
избор на процедура на договаряне без предварително обявление, договаряне без
предварителна покана за участие, договаряне без публикуване на обявление за
поръчка, пряко договаряне)”, буква а) Нередност е налице и при директно
възлагане, като възлагане в резултат на процедура на договаряне без
предварително обявление, договаряне без предварителна покана за участие,
договаряне без публикуване на обявление за поръчка, пряко договаряне, без да са
налице основанията за избора им“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
Предвид
изложеното УО счита, че финансовото влияние на нарушението е в размер на 100 %
от стойността на допустимите разходи по Договор №
BG16RFOP001-1.018-0004-C06-S-12/16.07.2020 г. с изпълнител *** ЕООД на стойност
335 535 лв. без ДДС.
Изложената фактическа обстановка
се установява от представените от страните и приети по делото писмени
доказателства, съдържащи се в административната преписка предоставена и
надлежно приобщена и в електронен формат и на хартиен носител по издаването на
оспореното решение. Същата по същество не се оспорва от жалбоподателя. При така
установените факти от правна страна съдът съобрази следното:
Предмет на оспорване в настоящото производство е Решение
РД-02-36-863/24.07.2023г. на заместник -министъра на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, с което на бенефициента
Община Перник, представляван от С.В.**- Кмет, на основание чл. 73, ал. 1 във
връзка с чл. 69, ал. 1 от Закона за управление на средствата от европейските
фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022г.,
в сила от 01.07.2022 г.), чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 142, ал. 1 от
Административнопроцесуалния кодекс, както и чл. 143, параграф 2, и чл. 2,
параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и сключен административен договор за
предоставяне безвъзмездна финансова помощ АДБФП № BG16RFOPOO1-1.018-0004, за
изпълнение на проект „Интегриран градски транспорт на град Перник”, по
Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020, във връзка с регистриран
сигнал за нередност № 2201, е наложена финансова корекция в размер на 100% по
договор № BG16RFOP001-1.018-0004-C06-S- 12/16.07.2020 г. с изпълнител *** ЕООД
на стойност 335 535,00 лв. без ДДС, с възложител управителя на „***“ ЕООД по
обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител на инженеринг и
строително-монтажни работи в изпълнение на проект „Интегриран градски транспорт
на град Перник ”.
Преценявайки фактическите обстоятелства, релевантни за правния спор, както
и след проверка на административния акт, съобразно критериите, визирани в
разпоредбата на чл. 146 от АПК, административният съд приема жалбата за
основателна, по следните съображения:
При извършения контрол за валидност на оспореното решение съдът констатира,
че същото е издадено от заместник -министъра на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020.
Финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение
на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта съгласно разпоредбата на
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
Управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и
изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и
коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции.
Според разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ ръководител на УО е ръководителят
на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган или определено от него лице. Структурите, отговорни за управлението,
контрола, координацията и одита на средствата от европейските структурни и
инвестиционни фондове се определят от Министерския съвет.
Видно от Заповед РД-02-14-642/15.06.2023г. на Министъра на регионалното
развитие и благоустройството на осн. чл. 5, ал. 4, ал. 1, т. 10 от УП на МРРБ
приет с Постановление № 171 на МС от 16.08.2017г от ЗУСЕФСУи чл. 9, ал. 1 и 2
от ЗФУКПС и чл. 166, ал. 2 от ДОПКи чл. 35, ал. 3 от Наредба № Н-3 от
22.05.2018г., заместник -министъра на регионалното развитие и
благоустройството е определена за
Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020.
Решението е издадено в изискуемата от закона писмена форма.
От формална страна актът съдържа фактическите и правни основания за негово
издаване и ясно формирано волеизявление на издателя му, с унисон с изискванията
на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.
В оспорвания акт е посочено правното основание за издаването му - чл. 73,
ал.1 във връзка с чл. 69, ал. 1 от Закона за управление на средствата от
европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ
и чл. 142, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, както и чл. 143,
параграф 2, и чл. 2, параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 във връзка със
заповед № РД-02-14-642 от 15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството и като разгледах сигнал за нередност с регистрационен номер №
2201, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности и постъпило възражение от
бенефициента – Община Перник.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършване на финансова корекция на посочените от т.1 до т.
10 основания. Касателно настоящия случай е обосновано основание под т. 9 за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕФСУ. Обосновани са и изводите на административния орган досежно
установеното и прието от него нарушение на ЗОП. Изложени са и съображения въз
основа, на които е определен размерът на финансовата корекция. В мотивите на
решението административният орган е отговорил на направените от оспорващия
възражения.
Изложеното обосновава извода, че решението не
страда от порока, визиран в чл. 146, т. 2 от АПК.
Административният акт е издаден при спазване на
административно производствените правила.
Извършването на финансова корекция е регламентирано
в чл. 71, ал. 1 - ал. 5 от ЗУСЕФСУ, чрез отмяна на предоставената финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ или като се намалява размерът на изразходваните
средства - допустими разходи за целия проект или за отделна дейност, отделен
договор с изпълнител или за отделен разход.
Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението
управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок
от депозиране на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените
от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В настоящия
казус е спазена процедурата по издаване на оспореното решение, като е било осигурено
участие на бенефициента в производството. Съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕФСУ
процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на
управляващия орган на съответната програма или по сигнал. Касателно настоящият
случай процедурата е започнала по сигнал отправен до ОУ.
В хода на административното производство административният орган е дал
възможност на бенефициента да се запознае с установените нередности и да
възрази срещу същите, като решението е постановено след гарантиране правото на
оспорващия да вземе участие в административното производство и при обсъждане на
наведените от него възражения и доводи във връзка с извършените констатации по
предварителната проверка и изложеното в подадения сигнал.
Предвид изложеното съдът приема, че процесното решение е валиден акт,
издаден в надлежна форма, при липса на съществени нарушения на процедурните
правила.
Съгласно чл. 143, ал. 1 от
Регламент № 1303/2013 и чл. 98 от Регламент № 1083/2006, държавите членки носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, като по аргумент от
чл. 122, ал. 2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват,
откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Това задължение на държавите-членки изисква доказване на нередността. Според
определението, дадено в чл. 1, § 2 от Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) №
2988/95 от 18.12.1995 г. за закрилата на финансовите интереси на Европейските
общности, "нередност" означава всяко нарушение на разпоредба на
правото на Общността в резултат на действие или бездействие от икономически
оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет
на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством
намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които
се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на
неоправдан разход. Определението за нередност, дадено в чл. 2, т. 36 от
Регламент № 1303/2013, съдържа следните кумулативни предпоставки - действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има
или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като
се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Съгласно разпоредбата на чл. 70,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни
и инвестиционни фондове може да бъде отменена чрез наложена корекция само на
някое от лимитативно посочените правни основания. Финансовата корекция съгласно
чл. 70, ал. 1, т. 9 (нова – ДВ, бр. 85 от 2017г., изм., бр. 51 от 2022 г., в
сила от 1.07.2022 г.) за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.
Установяване на нередност във
връзка с възлагане на обществена поръчка, избор на изпълнител, сключване и
изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап от развитието на
правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на
обществената поръчка. Установеното нарушение има финансово отражение, предвид
законовата цел средствата от европейските фондове да бъдат изразходвани
законосъобразно и ефективно.
В настоящия казус от фактическа
страна липсва спор, че бенефициерът (коректното понятие съобразно уредбата на
Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от
25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и
за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета - чл. 2, б.
"ж", и Регламент № 1303/2013 - чл. 2, т. 10) и жалбоподател община Перник
има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент №
1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни
и инвестиционни фондове чрез административен договор по ОП „Региони в растеж“
2014-2020 за интегриране – проектиране, авторски надзор и СМР за вътрешна газопроводна
инсталация и сграда за газозарядна станция, сключен на основание чл. 45, ал.2
от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 45, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ, постъпило проектно
предложение ИСУН № BG16RFOP001-1.018-0004 „Интегриран градски транспорт на град
Перник“, което е одобрено на основание чл. 9, ал. 3 от ЗУСЕСИФ от Ръководителя
на Междинното звено на община Перник по приоритетна ос 1 „Устойчиво и
интегрирано градско развитие“ на ОПРР 2014-2020 г. на дата 18.04.2018 г. и на
основание Решение на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 г. №
РД-02-36-425/03.05.2018 г. и получил безвъзмездно финансиране. Като страна по
договор за безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по
възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно
финансиране, като е открил и провел публична процедура за възлагане на
обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: "Избор на
изпълнител на инженеринг и строително-монтажни работи в изпълнение на проект
„Интегриран градски транспорт на град Перник", по Оперативна програма
„Региони в растеж" 2014- 2020 за Инженеринг - проектиране, авторски надзор
и СМР на вътрешна газопроводна инсталация и сграда за газозарядна станция.
По делото не е спорно, че
процедурата по чрез публично състезание с предмет: "Избор на изпълнител на
инженеринг и строително-монтажни работи в изпълнение на проект „Интегриран
градски транспорт на град Перник", по Оперативна програма „Региони в
растеж" 2014- 2020 за Инженеринг - проектиране, авторски надзор и СМР на
вътрешна газопроводна инсталация и сграда за газозарядна станция е прекратена с Решение от 06.03.2020г. на основание чл.
110, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като не са подадени никакви оферти в определения от
възложителя срок, т. е. налице е първата хипотеза на т. 1 от чл. 79, ал. 1 ЗОП.
В тази обществена поръчка не са внесени никакви съществени изменения на
първоначално обявените условия и по отношение на прекратената процедура и
възложителят с Решение за откриване на процедура №27 от 15.05.2020г. е
пристъпил към провеждане на процедура по договаряне без предварително
обявление. В раздел V: мотиви VI 1) Мотиви за избора на процедура (когато е приложимо) (Кратко
описание на фактическите обстоятелства, които обуславят избора на съответната
процедура) е посочено: Настоящата обществена поръчка се открива на основание чл.138,
ал. 1, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 1, предложение първо от Закона за
обществените поръчки (ЗОП). След прекратяване на процедура за възлагане на
обществена поръчка, чрез открита процедура с предмет: „Избор на изпълнител/и на
инженеринг и строително-монтажни работи в изпълнение на проект „Интегриран
градски транспорт на град Перник", по Оперативна програма „Региони в
растеж" 2014- 2020 по две обособени позиции: Първа обособена позиция:
Инженеринг - проектиране, авторски надзор и СМР на вътрешна газопроводна
инсталация и сграда за газозарядна станция, Втора обособена позиция:
Реконструкция и ремонт на депо в гараж в кв. Църква. Спазени са принципите на
ЗОП за публичност, прозрачност и информираност, като е осигурен пълен достъп до
цялата документация, ведно с решение и обявление на поръчката, на профила на
купувача на Възложителя. По обособена позиция № 1 процедура е прекратена по
отношение на обособена позиция № 1 „Инженеринг - проектиране, авторски надзор и
СМР на вътрешна газопроводна инсталация и сграда за газозарядна станция",
(процедурата е открита с решение № 22 от 05.08.2019г., вписана в регистъра на
обществени поръчки с уникален номер № 05700-2019-0002) на основание 110, ал. 1,
т.1 от ЗОП, тъй като в определения в обявлението срок за подаване на оферти в
деловодството на възложителя не е постъпила нито една оферта по отношение на
обособена позиция №1. Съгласно нормата на чл. 138, ал. 1 от ЗОП, секторните възложители (какъвто е „***” ЕООД, гр.
Перник) могат да прилагат процедури на договаряне без предварителна покана за
участие на основанието на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, когато: „при открита или
ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие или всички
подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално
обявените условия на поръчката не са съществено променени". Налице са
следните предпоставки за прилагането на нормата на чл. 138, ал. 1 от ЗОП:
1. Проведената и прекратена
процедура за възлагане на обществена поръчка в частта за обособена позиция №1,
която е идентична с предмета на настоящата поръчка е от вида „открита
процедура" по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП;
2. Проведената открита процедура
за възлагане на обществена поръчка е прекратена в частта за обособена позиция
№1 на основание чл. 110, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като няма подадени оферти; 3.
Предметът и условията на настоящата обществена поръчка напълно съвпадат с
предмета и условията на прекратената обособена позицията № 1 от предмета на
процедура за възлагане на обществена посочена по-горе. Предвид гореизложеното
възложителят счита, че са налице всички нормативно определени предпоставки за
откриване на основание чл. 138, ал. 1, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 1,
предложение първо от ЗОП на процедура на „договаряне без предварителна покана
за участие" по чл. 18, ал. 1, т. 9 от ЗОП.
VII) Лица, до които се изпраща
поканата за участие в процедура на договаряне без предварително обявление,
договаряне без предварителна покана за участие, договаряне без публикуване на
обявление за поръчка, пряко договаряне (когато е приложимо)
1)***" ЕООД, ЕИК ***, Адрес
за кореспонденция: гр.София п.к. 1407, ул. ***" №22, Бизнес център „***",
ет. 3. Тел. ***, ***;
2)„***" ЕООД, ЕИК ***,
Управител: *** Г.**, Адрес за кореспонденция:, гр. София, п.к. 1324, жк. ***
*** *** тер,тел: ***, e-mail: ***
3)„***" ЕООД, ЕИК ***, Управител: М.П.,
Адрес за кореспонденция:гр. Симитли 2730, ул."***" № 20,тел:***,
e-mail: office@georesurs.bg
V-з) Настоящата процедура е
свързана с предходна процедура за възлагане на обществена поръчка или конкурс
за проект, която е (когато е приложимо): открита с решение № 22 от
дата05/08/2019 дд/мм/гггг публикувана в Регистъра на обществените поръчки под
уникален № 05700- 2019-0002(nnnnn-yyyy-xxxx).
Съгласно практиката на Върховния
административен съд, споделяна от настоящия съдебен състав и обективиран в Решение
№ 10791 от 25.11.2022 г. на ВАС по адм. д. № 8319/2022 г., VII о., докладчик
председателят В.А. и Решение № 5498 от 26.05.2023 г. на ВАС по адм. д. № 11873/2022 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева:
Процедурите за възлагане на обществени
поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на
възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при
ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от
Европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са
възложители по смисъла на ЗОП.
Разпоредбата на чл. 18, ал. 1 ЗОП
съдържа изчерпателно изброяване на регламентираните в закона видове процедури,
като видно от посоченото предписание, това са: открита процедура, ограничена
процедура, състезателна процедура с договаряне, договаряне с предварителна
покана за участие, договаряне с публикуване на обявление за поръчка,
състезателен диалог, партньорство за иновации, договаряне без предварително
обявление, договаряне без предварителна покана за участие, договаряне без
публикуване на обявление за поръчка, конкурс за проект, публично състезание и
пряко договаряне. Хипотезите, при които е допустимо прилагането на една или
друга от посочените процедури, са подробно описани в съответните части на
закона. Така например, условията за провеждане на пряко договаряне по смисъла
на чл. 18, ал. 1, т. 13 ЗОП се съдържат в Раздел III на Глава ХХV – "Пряко
договаряне" от закона и са доразвити в ППЗОП (Арг.: чл. 182, ал. 6 ЗОП).
Посоченият раздел на ЗОП се
състои от нормите на разпоредбата на чл.182, първата от които предвижда пет
самостоятелни групи обстоятелства, позволяващи на възложителя да приложи
процедурата по пряко договаряне, а именно: 1) когато е необходимо неотложно
възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно
спазване на сроковете по чл. 178, ал. 2 и 4, като обстоятелствата, с които се
обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя; 2)
когато процедурата за възлагане чрез публично състезание е прекратена, тъй като
няма подадени оферти или подадените оферти са неподходящи и първоначално
обявените условия не са съществено променени; 3) когато за много кратко време
възникне възможност да се получат доставки или услуги при особено изгодни
условия и на цена, значително по-ниска от обичайните пазарни цени, 4) когато е
необходимо повторение на строителство или услуги, възложени от същия възложител
на първоначалния изпълнител, при наличие на съответните, описани в посоченото
предписание условия, както и 5) когато обществената поръчка е за услуги по
приложение № 2 и е на стойност по чл. 20, ал. 2, т. 2.
По силата на чл. 18, ал. 7 ЗОП
при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 – 10 и 13, възложителят провежда
преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно
определени лица, а съгласно чл. 64 ППЗОП в решението за откриване на
процедурата по чл. 18, ал. 1, т. 8 – 10 и т. 13 ЗОП възложителите посочват и
лицето, с което възнамерява да сключи договор, или лицата, които ще бъдат
поканени за участие в преговорите, освен в случаите по чл. 79, ал. 1, т. 7 и 8,
чл. 138, ал. 1, т. 2, чл. 164, ал. 1, т. 9 и 10 ЗОП, както и в случаите по чл.
182, ал. 1, т. 3 ЗОП.
Разпоредбата на чл. 64, ал. 1
ППЗОП не определя предварително и императивно броя на лицата, до които се
изпраща поканата за договаряне без предварително обявление, което обосновава
преценка от страна на възложителя, с оглед на конкретното основание и обстоятелства
по съответната обществена поръчка, дали поканата трябва да бъде изпратена до
един или до повече икономически оператори. В същия смисъл е и разпоредбата на
чл. 18, ал. 7 ЗОП, която при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 - 10 и 13
предвижда възможност за провеждане на преговори "с едно или повече точно
определени лица".
Процедурата на договаряне без
предварително обявление в максимална степен ограничава приложимостта на
принципите на закона, тъй като допуска сключването на договор без изискуемата
по принцип публичност на поръчката, която е гаранция за свободна конкуренция и
с оглед на това за постигане на целта на закона. Принципът на публичност в
конкретния случай е бил надлежно спазен при първоначалното обявяване на
обществената поръчка. Доколкото при провеждането й не се е стигнало до избор на
изпълнител, обосновано е приложена нормата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, която
допуска неговото ограничаване. Липсата на подадени оферти, които да отговарят
на условията на откритата процедура по съответната обособена позиция, не е
резултат на действията на възложителя, а на обективни факти, стоящи вън от
неговата сфера на правно въздействие, при която той не би могъл да осъществи
поръчката по друг начин, т. е. да задоволи съответния публичен интерес.
При извършване на преценка дали е
налице нарушение на границите на оперативната самостоятелност на възложителя в
хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, съответно и нарушение на принципите на
равнопоставеност и свободна конкуренция, неотносимо е обстоятелството дали
предметът на поръчката може или не, принципно, да бъде изпълнен и от други
икономически оператори. Това е така, защото в хипотези като процесната
законодателят е приел принципът на свободната конкуренция да не бъде спазен в
обема, в който се спазва при откритите или ограничените процедури. Противното
би означавало при прилагането на разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП винаги
да се взема предвид потенциалната възможност предметът на поръчката да бъде
изпълнен и от други икономически оператори и, съответно, да се извършва
преценка за спазването на принципа на свободната конкуренция. При това
положение броят на поканените икономически оператори от страна на възложителя
би бил ирелевантен, стига да е налице потенциална възможност за участие и на
други такива, и във всеки един момент би могло да се констатира неговото
нарушаване. Соченото е недопустимо съобразно законоустановените принципи,
доколкото съществуващите изключителни обстоятелства ограничават функциите на
публичността, т. е не е налице задължение да бъдат уведомени потенциалните
икономически оператори и техните конкуренти за обществената поръчка. Законът не
въвежда и задължение към възложителя да обосновава защо отправя покана само до
един и то точно избрания икономически оператор. При провеждане на процедурата
при условията на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП от значение е спазването на
законоустановените предпоставки за обявяването й. По делото не е спорно, че в
случая обстоятелствата за провеждане на процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП
са били налице, като поканата само до един икономически оператор е отправена
след провеждане на открита процедура по реда на ЗОП, която с Решение от
06.03.2020г. е била надлежно прекратена.
Относими към предмета на спора са
поставените въпроси и дадените по тях разрешения по дело С-376/2021 г. на Съда
на Европейския съюз (СЕС), постановено по преюдициално запитване на Върховния
административен съд по адм. д. № 12052/2020г. което следва да бъде съобразено
от съда по приложението на закона. Разпоредбата допуска провеждането на
процедура на договаряне без предварително обявление в случаите, когато при
открита или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие
или всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и
първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени.
С оглед изложеното и дадени
разяснения в посочените съдебни актове постановени от Върховния административен
съд и според настоящия съдебен състав с действията си възложителят не е нарушил
разпоредбите на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 79, ал. 1 ЗОП, което
обосновава липса на елемент от фактическия състав на нередността и, съответно,
липса на основание за определяне на финансова корекция.
Спорният въпрос е дали при провеждането и бенефициерът е нарушил принципите
на закона, като е отправил покана за договаряне само до един икономически
оператор.
Въз
основа на гореизложеното настоящият съдебен състав приема, че оспореното
решение е валидно, издадено в съответствие с процесуалните правила, но при
неправилно приложение на материалния закон, поради което същото следва да се
отмени.
По разноските:
С оглед изхода на спора на осн. чл.
143 от АПК във вр. с чл. 78 от ГПК по препр. от чл. 144 от АПК право на
разноски има жалбоподателя съразмерно на уважената част на жалбата. Същия
претендира и доказва разноски в общ размер на 5 650 лв., по представен списък
за разноски.
Водим от изложеното и на основание
чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК, СЪДЪТ
РЕШИ:
ОТМЕНЯ по жалба на ОБЩИНА ПЕРНИК, БУЛСТАТ:
*********, представлявана от С.В.**- Кмет на община Перник с адрес: гр.Перник,
п. к. 2300, пл. „Св. Иван Рилски“ №1А, РЕШЕНИЕ РД-02-36-863 / 24.07.2023г. на
заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител
на УО на ОПРР 2014-2020, получено на 15.08.2023 г. с което на бенефициента Община
Перник, представляван от С.В.**- Кмет, на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с
чл. 69, ал. 1 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при
споделено управление (ЗУСЕФСУ) (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022г., в сила от
01.07.2022 г.), чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 142, ал. 1 от
Административнопроцесуалния кодекс, както и чл. 143, параграф 2, и чл. 2,
параграф 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и сключен административен договор за
предоставяне безвъзмездна финансова помощ АДБФП № BG16RFOPOO1-1.018-0004, за
изпълнение на проект „Интегриран градски транспорт на град Перник”, по
Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020, във връзка с регистриран
сигнал за нередност № 2201, е наложена финансова корекция в размер на 100% по
договор № BG16RFOP001-1.018-0004-C06-S- 12/16.07.2020 г. с изпълнител *** ЕООД
на стойност 335 535,00 лв. без ДДС, с възложител управителя на „***“ ЕООД по
обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител на инженеринг и
строително-монтажни работи в изпълнение на проект „Интегриран градски транспорт
на град Перник”.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното
развитие и благоустройството, гр. София, ул. "Св. св. Кирил и
Методий" № 17-19, ДА ЗАПЛАТИ на ОБЩИНА ПЕРНИК, БУЛСТАТ:
*********, представлявана от С.В.**- Кмет на община Перник с адрес: гр. Перник,
п. к. 2300, пл. „Св. Иван Рилски“ №1А сторените разноски по производството в размер на
сумата от 5 650.00 лв. /пет хиляди шестостин и петдесет лева
/.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване
пред Върховния административен съд на Република България в 14-дневен
срок от връчването му на страните.
СЪДИЯ:/п/