Р Е Ш Е Н И Е
№ 77
гр.Варна, 28 юли
2020г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ
АПЕЛАТИВЕН СЪД, НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично
заседание, проведено на 19 юни две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЯНКО ЯНКОВ
ЧЛЕНОВЕ:
СВЕТОСЛАВА К.
СВЕТЛА
ДАСКАЛОВА
при участието на прокурора ИЛИЯ НИКОЛОВ и секретаря СОНЯ
ДИЧЕВА, като разгледа докладваното от съдия Светослава К. ВНОХД № 107
по описа на ВАпС за 2020 год., за да се произнесе взе предвид следното:
Настоящото съдебно
производство е по реда на чл.313 и сл. от НПК и e образувано по въззивна жалба от защитника на подсъдимия Б.И.А.,
ЕГН ********** против присъда № 28 от
11.12.2019г. по НОХД № 343/2019 год. по описа на Окръжен съд – Разград.
С атакувания съдебен акт въззивникът е бил
признат за виновен в това, че на неустановени дати в периода от месец 02.2017година до
25.03.2019година в гр.Разград, в условията на продължавано престъпление и на
опасен рецидив е извършил действия с цел да възбуди и удовлетвори полово
желание без съвкупление по отношение на две малолетни лица, ненавършили 14
годишна възраст- С.Р.К., родена на ***г*** и Г.И.Г., родена на ***г***.
На основание чл.149, ал.5, т.1 и т.3, вр. ал.1, вр. чл.26, ал.1 НК и чл.36 НК подс.А. е определено наказание ЛИШАВАНЕ от СВОБОДА за срок от СЕДЕМ ГОДИНИ и
ШЕСТ МЕСЕЦА, което по реда на чл.58а, ал.1 НК е намалено с 1/3 и за изтърпяване
е било наложено наказание ЛИШАВАНЕ от
СВОБОДА за срок от ПЕТ ГОДИНИ при СТРОГ първоначален режим; по реда на чл.59 от НК е било зачетено предварителното задържане на подсъдимя
С присъдата е била ангажирана и гражданската отговорност на подс.Б.А.,
които е бил осъден да заплати на всеки от гражданските ищци С.Р.К., ЕГН **********,
действаща лично и със съгласието на своята майка и законен представител С.Г.Г.,
ЕГН ********** и на Г.И.Г. с ЕГН **********, представлявана от своята майка и
законен представител С.Г.Г., сумата от по 5000 лева /пет хиляди/ лева, представляваща обезщетение за
причинените в резултат на деянията неимуществени вреди, ведно със законната
лихва, считано от 25.03.2019г. до окончателното изплащане на сумата.
В тежест на подсъдимия са възложени и направените по
делото разноски.
РОС се произнесъл и по веществените доказателства.
Въззивното производство пред Варненския апелативен съд
е образувано по жалба от подсъдимия А., с която се твърди, че постановената
присъда е незаконосъобразна и неправилна, както и че наложеното наказание е
явно несправедливо. Иска се нейната отмяна и постановяване на нова присъда, с
която подс.А. да бъде признат за невинен и изцяло оправдан по предявеното му
обвинение, а гражданските искове да бъдат отхвърлени, тъй като било недопустимо
претенцията да се заявява пред съда от особения представител на децата.
Алтернативно се моли нейното изменение чрез намаляване на наложеното наказание
„лишаване от свобода” в хипотезата на чл.55 от НК. Навеждат се твърдения за
допуснати от първата инстанция процесуални нарушения, свързани с решението да
проведе съдебно следствие по реда на чл.371, т.2 от НПК – в частност се заявява,
че фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт не били
доказани по несъмнен и категоричен начин.
В съдебно заседание въззивният
прокурор изразява становище за неоснователност на въззивната жалба. Счита, че
обстоятелствата, включени в предмета на доказване, са били установени по
несъмнен и категоричен начин, като накратко преповтаря установената фактическа
обстановка и правните изводи на ОС Разград за квалифициране на деянието като
престъпление по чл.149, ал.5, т.1 и т.3, вр. ал.1, вр. чл.26, ал.1 НК от НК.
Аргументира становище за справедливост на наложеното наказание.
Повереникът на частните обвинители и
граждански ищци изразява становище за неоснователност на оплакванията на
подсъдимия А., които били предмет на обсъждане и пред първата инстанция, дала
им отговор в постановените по делото актове.
В съдебно заседание защитникът на
подсъдимия, в лицето на адв.А.М. ***, поддържа
жалбата като излага аргументи за недоказаност на обвинението, липса на
конкретизация на отделните актове, включени в продължаваното престъпление.
Навеждат се доводи, че стореното от подс.А. може да се охарактеризира като
воайорство или хулиганство, но не и като блудство, тъй като не бил настъпил
съставомерен резултат – подс.А. да е получил удовлетворение на половото си
желание. Иска се отмяна на присъдата като крайно тежка и несправедлива.
В последната си дума подсъдимият изразява молба за
намаляване на размера на наложеното му наказание. Заявява, че няма претенции
относно размера на присъдените обезщетения.
Настоящият състав на Варненския апелативен съд намира
оплакванията на защитата на подсъдимия за неоснователни по следните
съображения:
Първоинстанционното съдебно
производство е протекло по реда на съкратеното съдебно следствие. Било е образувано
по внесен във ОС-Разград обвинителен акт срещу Б.И.А. за извършено престъпление
по чл.149, ал.5,
т.1 и т.3, вр. ал.1, вр. чл.26, ал.1 НК от НК. Съдът е провел съдебно
следствие, в което е положил дължимата грижа с допустими доказателствени
способи да установи обективната истина. В резултат на проведеното съдебно
дирене, се установяват следните релевантни факти:
Подсъдимият Б.И.А., роден на ***г***,
с постоянен адрес ***, български гражданин, с начално образование, безработен,
разведен, осъждан, ЕГН **********,***. През годините е работил като заварчик в
различни фирми в гр. Разград, гр. Кубрат и гр. Русе.
През месец февруари 2017г. той
живеел в гр. Разград, на квартира, находяща се на първия етаж в къща на
ул.Велес № 3а.
Там той се е запознал със
свидетеля И.Н.Г., който живеел със семейството си в бечовите стаи на същата
къща. Семейството на свидетеля обхващало съпругата му - свидетеля С.Г.Г. и
децата им - С.Р.К. /дете от предишна връзка на майка й С.Г./, родена на ***год.,
Г.И.Г., родена на ***г. и Н.Г. роден през 2015г. Тогава там е живеела и свидетеля Г. Р.Г., дъщеря на С.Г.
от друг мъж. Живеели са в две стаи. С. и Г. ползвали едната
стая. Двете били ученички в
СУ“Христо Ботев“ гр. Разград. По- малката Г. била на 7 години, а С. на
11 години.
Между подсъдимия А. и свидетеля И.Г.се
създали приятелски отношения. В резултат на това подсъдимият често започнал да
ходи на гости на семейството, сближил се с децата и по конкретно с пострадалите
С.К. и Г.Г.. Започнал да им носи сладки неща за ядене, както и да им дава
дребни пари. Тогава в него се породило желание да удовлетвори половия си нагон.
Така една вечер на неустановена
дата през месец 02.2017г. той отишъл в дома на пострадалите. Въпреки, че
родителите И.Г.и С.Г. били в дома, той отишъл в стаята на децата. Там седнал до
Г. и започнал да я опипва и да я целува, като си вкарвал езика в устата й.
Пипал я по ръцете, по главата, след което й бръкнал под блузата и я опипал по
гърдите. След това с пръсти опипвал половия й орган. По същия начин той постъпил и със С.. Докато ги опипвал той
държал половия си член. Цялото му желание било насочено към това да удовлетвори
половото си желание без да извършва съвкупление.
Така на неустановени дати през
2017г. докато бил на квартира в къщата, почти всеки ден, той посещавал дома на
пострадалите. При тези посещения той целувал и опипвал двете деца с цел да
удовлетвори половото си желание, заедно или поотделно. В част от случаите той
се събличал и изваждал половия си орган, като започвал да мастурбира пред тях,
целувал ги включително и по половите органи.
Впоследствие през същата година
напуснал квартирата, но въпреки това периодично, почти всяка седмица на
неустановени дати до 25.03.2019г. той посещавал дома на св. Г.. При тези случаи
той отново опипвал и целувал двете деца, заедно или поотделно по описания
начин.
При част от случаите в
присъствието на свидетеля С.Г. той прегръщал двете деца, целувал ги по устата,
опипвал ги по гърдите и по дупетата,
включително и когато били голи. Междувременно продължавал да им носи хранителни
продукти, както и дрехи и играчки.
Всички тези негови действия
станали достояние на родителите, тъй като децата неведнъж се оплаквали. Въпреки
това, те не предприели никакви ответни действия, нито сезирали полицията.
Казвали им, че лъжат тъй като подсъдимият Б.А. бил добър човек, който им помагал и им носел продукти.
Един ден в началото на месец
03.2019г. на гости на С. в дома им отишла съученичката й – свид. А.А.. Заедно
със С. и Г. седнали в тяхната стая. По едно време вътре влязъл подсъдимият А. и
седнал на леглото. Тогава Г. отишла и и седнала в него и той започнал да я
милва и да я целува, което направило силно впечатление на свид. А.. След като
той излязъл, тя ги попитала какъв е този мъж и те й разказали, че той им идвал
на гости често и ги целувал, милвал, опипвал ги и ги ближел.
Впоследствие св. А. споделила
това с ресурсния учител в училището, където учели Г. и С.. На 22.03.2019г. тя
разказала на класния ръководител на Г. - свидетеля М.К.. Последната решила да
разговаря с детето. В началото Г. не искала да говори, но след настояване от
страна на учителката й, разказала как подсъдимият Б.А., който представила като
приятел на майка си, ходи у тях и ги опипва двете със сестра й С. по гърдите и
интимните части. Същият ден св.К. съобщила за това на педагогическия съвет, в
резултат на което е била сезирана Агенция „Закрила на детето“.
На 25.03.2019г. Г. и С. били
изведени от дома им и настанени временно в Център за настаняване от семеен тип.
От заключенията на назначените в
хода на досъдебното производство съдебно - медицински експертизи се установява
следното:
При прегледа на С.К. на
27.03.2019г. не се установяват механични увреждания по главата, тялото,
крайниците, половата област и половия орган.
Не се установяват признаци за
извършен полов акт.
При прегледа на Г.И.Г. на
27.03.2019г. не се установяват механични увреждания по главата, тялото,
крайниците, половата област и половия орган.
Не се установяват признаци за
извършен полов акт.
Видно
от заключението на назначената комплексна съдебно- психиатрична и
психологическа експертиза по отношение на пострадалата С.Р.К.:
Въз
основа на проведеното психологическо изследване и психиатричен преглед се установява,
че освидетелстваната С.К. не страда от умствена изостаналост или психично
заболяване.
Освидетелстваната е с нисък, но нормален интелект. Ученичка със
специални образователни потребности, ползваща ресурсен учител. Налице са
затруднения в когнитивните умения, главно поради занемарена среда на живот,
неглижиране, нестимулиращо семейство, където обучението не е ценност,
родителите са ниско-грамотни, с приоритет към осигуряване на базисните нужди от
храна, дрехи и подслон, както и поради наличие на известна обремененост от
страна на бащата. В резултат на това общото интелектуално функциониране е
ниско, но не излиза извън нормата, така че да бъде поставена диагноза умствена
изостаналост. Среща затруднения при ориентиране във времето и календара,
обърква се при неясно зададени и натоварени с абстрактни понятия въпроси, с
беден понятиен и речников запас от думи. Слабата обучаемост, затворената среда
на живот и стресогенната семейна среда спомагат за формиране на ниска
себеоценка и дисхармонични характерови черти като лесна внушаемост,
доброжелателност, подчинено отношение и пасивност. Всичко това не й пречи да
разбира свойството и деянието и да ръководи постъпките си, както и да участва в
наказателното производство.
Степента на развитие и общото интелектуално функциониране й позволява да
опише правилно една логична серия от събития, да възпроизведе случилото се в
хронологично правилен ред, както и да участва в наказателното производство, да
реагира адекватно и да дава достоверни показания, естествено при правилен щадящ
подход.
Следва
да се има предвид, че първите факти и показания на деца, преживели подобен тип
сексуално натоварени действия са най- достоверни. Предвид възрастта и
поддаването на влияние, с течение на времето децата имат склонност да
видоизменят, прикриват или привнасят детайли от околните значими възрастни/ в
случая родителите/.
В конкретния случай към момента у
освидетелстваната не се установяват с категоричност белези за наличие на
посттравматично стресово разстройство, нито за еротизирано поведение, като
резултат от преживения инцидент.
Освидетелстваната С.К. е с нисък,
но нормален интелект, личностово и социално незряла. Интелектуалните годности й
позволяват да разбира извършваните спрямо нея действия, но поради ниската
възраст, посочена като начало на блудствените действия, осв. не е могла
първоначално да осъзнае същността на интимността, което се случва на по - късен
етап. Позицията на подчиненост във връзката, зависимост от семейната роля на
извършителя и не на последно място подкупването и манипулациите от негова
страна снижават и ограничават ресурсите на защита и противодействия на
насилието. Деянието се възприема като нередно, но все още неразвития волеви
критерий, възпрепятства възможността същото да се обмисли и да се формира
адекватно защитно поведение.
Освидетелстваната е
социализирана, обучава се в масово училище, но със СОП, може и да извършва
редица действия. Самостоятелна по отношение на самообслужване, но зависима от
близките при вземане на решение. Интелектуалните годности към момента й
позволяват да възприема и разбира извършваните спрямо нея действия, но
позицията на подчиненост във връзката, зависимост от ролята на извършителя,
неясния страх и объркаността, и не на последно място зависимостта от семейната
роля на извършителя, и бездействието на близките й - родителите снижават и
ограничават ресурсите за защита и противодействия на насилието.
При психологическото изследване
не се идентифицира склонност към лъжа или преиначаване на истина. Поведението и
мисленето са в цялост по-незрели от тези на връстниците й, но това е вследствие
на социалната среда, а не на абнормост или интелектуален дефицит. Объркването
на събитията и трудността да ги систематизира и подреди във времето, освен с
когнитивни годности може да се обясни и като вид защитна реакция - в трудни и
фрустриращи ситуации, незрялостта и високата тревожност водят до амнезиране и
диссоциално регресиращо поведение.
Видно от заключението на
назначената комплексна съдебно- психиатрична и психологическа експертиза по отношение на пострадалата Г.И.К.:
Въз основа на проведеното
психологическо изследване и психиатричен преглед се установява, че
освидетелстваната Г.К. не страда от умствена изостаналост или психично
заболяване.
Освидетелстваната разполага с
интелектуален потенциал в норма. Във връзка с това комуникацията се
осъществява, но не по- пълноценна на елементарно ниво. Налице са затруднения в
когнитивните умения, главно поради дисфункционалната среда на живот,
нестимулиращо и неглижиращо семейство. В резултат на това общото й
интелектуално функциониране е по-ниско от средното и това на връстниците
й. Освидетелстваната среща леки
затруднения при ориентирането във времето и календара, обърква се при неясно
зададени и натоварени с абстрактни понятия въпроси.
Степента на развитие и общото
интелектуално функциониране й позволява да опише правилно една логична серия от
събития, да възпроизведе случилото се в хронологично правилен ред, както и да
участва в наказателното производство, да реагира адекватно и да дава достоверни
показания, естествено при правилен щадящ подход.
В конкретния случай към момента у
освидетелстваната не се установяват с категоричност белези за наличие на
посттравматично стресово разстройство, нито за еротизирано поведение, но е
налице завишена тревожност, потиснатост и страхови преживявания, които са
емоционални и поведенчески индикатори, появяващи се като резултат от
злоупотребата и неглижирането в
семейството, травма от раздяла с близък и други негативни чувства, свързани с
инкриминираното деяние, като резултат от преживения инцидент.
Освидетелстваната Г.Г. е с
нормален интелект, но личностово и социално незряла. Трудно може да изрази
собствено мнение, свързано с интерперсонални и обществени отношения. В
настоящия възрастов период все още се формират ориентирите за света и
общуването с околните. Освидетелстваната не знае какво представляват
сексуалните отношения, и към момента на възникването на деянието все още не е
разполагала с ресурс да ги обмисли и осъзнае, т.е. същността на интимните
взаимоотношения е неясна. От там произтича и лошото ориентиране в същността на
действието. Деянието се възприема като нередно, но все още неразвития волеви
критерий възпрепятства възможността същото да се обмисли и да се формира адекватно защитно поведение.
Интелектуалното развитие е
нормално, съответно за календарната възраст. Освидетелстваната е социализирана,
обучава се в масово училище, може и да извършва редица действия. Самостоятелна
по отношение на самообслужване, но зависима от близките при вземане на решение.
Трудно може да изрази собствено мнение, свързано със сложните интерперсонални и
обществени отношения. Детето няма ресурс да осъзнава отношенията си с другия пол,
както и интимността на този процес. Интелектуалния й потенциал й позволява да
осъзнава категориите добро - лошо, позволено - непозволено. В резултат на това
общото интелектуално функциониране й позволява да направи оценка на ситуацията,
както и да участва в наказателното производство, да реагира адекватно и да дава
достоверни показания.
На този етап от детското развитие
у освидетелстваната липсва необходимия ресурс да възприеме сексуално
натоварените действия, като заплашителни в чистия им вид. Детето усеща
действията на „приятеля на мама“ като нередни, причиняващи й неудобство и срам
в конкретната ситуация, съобщава на майката за тях, но от страна на родителя не
следва адекватна реакция. Предвид снижените критични способности и задръжки,
поведението на освидетелстваната може да се оцени като подчинително.
Позовавайки се на авторитета на извършителя, като човек носещ лакомства,
помагащ на семейството, осигуряващ желани и любими вещи, детето с присъщата си
наивност е създало отделна емоционална връзка с него, основана на доверие и
подчинение. Във връзка с това същността на деянието остава неразбрана.
Независимо от всичко,
възможността да възприеме адекватно ситуацията, свързана с делото не е
нарушена.
При психологическото изследване
не се идентифицира склонност към лъжа или преиначаване на истина.Склонността
към фантазиране е характерна за възрастовия етап на освидетелстваната, но
фактите описващи инкриминираното деяние в цялост са логически подредени.
Същевременно възрастовите и личностните характеристики предопределят повишена
внушаемост, лесна манипулируемост и доброжелателност.
Видно от заключението на
назначената техническа експертиза на мобилен телефон „Нокия“, предаден от
подсъдимия А. с протокол за доброволно предаване от 26.03.2019г., в паметта на
телефона са установени два видеофайла във формат „mp4“.
Единият видеофайл е записан на
21.03.2019г. в 19:38:19ч. На записа се вижда мъж, който е легнал и говори.
Произнася „Обичам те Станимиро, много те обичам миличка, разбери, много. Ти си
моя единствена, да знаеш. Тука в душата те нося.“
Горната фактическа
обстановка е не само изложена в обстоятелствената част на обвинителния акт, тя
е призната от подсъдимия в процедурата по гл.27 НПК, но й се установява от
наличната по делото доказателствена съвкупност – показанията на свидетелите - М.К./л. 3 - 4/, И.Г./л.
45 - 47/, С.Г. /л. 48-49/, А.А. /л. 50/, М. И. /л. 51 - 53/ , Г.Г. /л.103-106/,
С.К. /л.108 - 111/, Г. К. /л.113 - 115/, съдебно - медицинска експертиза за
освидетелстване на С.К. /л.117-118/, съдебно - медицинска експертиза за
освидетелстване на Г.Г. /л.122-123/, съдебно -техническа експертиза /л.129/,
ведно със СД, неразделна част от експертизата, комплексна съдебно-психиатрична
и психологическа експертиза на С.К./ л.134-147/, комплексна
съдебно-психиатрична и психологическа експертиза на Г.Г. /л.154-167/, протокол
за доброволно предаване на мобилен телефон марка „Нокиа-А6“, ведно със сим
карта /л.172/, социални доклади, заповеди на Агенция за социално подпомагане,
Дирекция за социално подпомагане – Разград и документи към тях /л. 54 - л.101/,
справка за съдимост /л. 36/, характеристична справка /л. 40/, декларация за
семейно и материално положение и имотно състояние на подс. Б.А./л.41/, както и
служебно изисканите от съда характеристика и справка за съдимост на подсъдимия,
и приобщените по делото, представени от представителя на Д „СП“ - Разград в
съдебно заседание - 2 бр. социален доклад относно прекратяване на настаняването
на всяко едно от двете деца, а именно С.Р.К.
и Г.И.Г.; 2 бр. социален доклад относно доклад за затваряне на случай за всяко
едно от двете деца С. Р.К. и Г.И.Г.; 2
бр. заповеди за прекратяване временното настаняване на всяко едно от двете
пострадали лица С.К. и Г.Г..
Първата инстанция е оценила доказателствата като
събрани по реда и начините, указани в НПК, поради което и ги е приела за годни
източници на доказателствена информация, приобщила ги е по реда на чл.373,
ал.1, вр.чл.283 от НПК, кредитирала ги с доверие и е изградила върху тях
вътрешното си убеждение.
Настоящият състав на
въззивната инстанция намира, че приоритетно следва да разгледа възраженията за
допуснати съществени процесуални нарушения от първата инстанция при
разглеждането на делото по реда на т.нар „съкратено съдебно следствие“, доколкото
то предопределя произнасянето по приложението на материалния закон.
Тук следва да се отбележи,
че наведените от защитата в пледоарията пред ВАС възражения за недоказаност на
обвинението са несъстоятелни. На първо място следва да се посочи тяхната недопустимост
в проведеното по реда на т.нар. „съкратено съдебно следствие” производство, в хипотезата на чл. 371, т.
2 от НПК. При избрания от подсъдимия диференциран ред на разглеждане на делото, същият получава
по-благоприятно наказателно правно третиране във връзка с наказанието, което
следва да понесе, но същевременно се съгласява с известни ограничения - да не
спори по поддържаните от
прокурора факти, както и да не бъдат проверявани лично и непосредствено от всички участници
в процеса на установяващите
ги доказателствата и
доказателствените средства. Затова оспорването на признатите факти,
основаващо оплакване от подсъдимия за неразкриване на обективната истина
по делото от съда, по същество представляват оттегляне на самопризнанието по чл.
371, т. 2 от НПК, което оттегляне е процесуално недопустимо пред въззивната инстанция. Съгласно ТР № 1 от 2009 г. на ОСНК на ВКС,
крайният момент до който могат да бъдат оттеглени изявленията на подсъдимия по
чл.371, т.2 от НПК е постановяването на определението на първостепенния съд по
чл. 372, ал. 4 от НПК. След като делото е решено при условията на диференцираната
процедура по чл.371, т.2 от НПК и при нейното провеждане не са допуснати
съществени процесуални нарушения /такива липсват по настоящето дело,
за което ще стане реч по-долу/, защитата на подсъдимия остава ограничена в рамките на признатите
фактически положения по обвинителния акт. Ако подсъдимият не е бил съгласен с
изложената фактология в обвинителния процесуален документ, същият не е следвало
да инициира провеждането на диференцираната процедура, а е следвало
своевременно да изложи съображенията си, за да може производството да се
проведе по общия ред. В този смисъл е и практиката на ВКС на РБ - Решение №
282 от 23.09.2015 г. на ВКС по н. д. № 885/2015 г., III н. о., НК, докладчик
съдията А.Д., Решение № 279 от 16.09.2015 г. на ВКС по н. д. № 813/2015 г., III
н. о., НК
Както беше посочено и по-горе, при провеждането на
диференцираната процедура не са били допуснати съществени процесуални
нарушения, изискващи отмяна на постановения съдебен акт. Прочитът на съдебния
протокол от 10.12.2019 г. сочи, че признанието на фактите по обвинителния акт и изявлението на
подсъдимия, че не желае да се събират доказателства за тези факти, са извършени
напълно доброволно, с ясното съзнаване на правните последици от това
действие. Безспорно този процес на формиране на това решение е бил колеблив,
което не е подминато без внимание от първата инстанция, която още в рамките на
проведеното разпоредително заседание е разяснила подробно правата на подсъдимия
и последиците от евентуално негово признание на фактите, след което съдът е
предоставил възможност на подсъдимия да се консултира със защитника си – л.184
и сл от НОХД 343/19 г. на РОС. След проведената консултация със защитника съставът на РОС отново е пристъпил към изслушване на подсъдимия,
който е манифестирал изричната си ясна и недвусмислена воля, доброволно
заявявайки, че признава фактите и обстоятелствата, изложени в
обстоятелствената част на обв.акт. В същия смисъл е и изявлението на неговия защитник (л.185 от НОХД № 343/2019 г. на РОС).
При така
описаната хронология ВАпС намира, че съдебният състав на първата инстанция е процедирал
стриктно и законосъобразно от процесуална гледна точка. Процесуалните
възможности на подсъдимия за разглеждане на делото по реда на глава 27 от НПК и последиците от това са били надлежно
разяснени. Съдебното производство е протекло с участието на защитник на въззивника, като съгласно съдържанието на цитираните по-горе съдебни
протоколи, релевантните изявления на подсъдимия при предварителното изслушване са
били декларирани едва след допитване и обсъждане с довереника му. Установено е
с категоричност, че РОС е предоставил на подс.А. изрична възможност за разговор с процесуалния му представител, като след
консултацията със защитника му подсъдимият е оценил информирано процесуалните
си възможности и целите си, съпоставил е предимствата и ограниченията, от една страна, на
законодателно предвидения "бонус" с редукция на наказанието с 1/3
заради доброволен отказ от някои негови процесуални права, а от друга – на
възможността за пълноценна реализация на класическата доказателствена дейност
със събиране на доказателства.
Личните волеизявления на подсъдимия са направени при
стриктно спазване на процесуалните изисквания, изпълнението на които гарантира,
че отразяват свободната му воля и пълното съзнаване на съответните правни
последици. При осигурени гаранции за независимостта и свободата на лично
изразената от подсъдимия суверенна воля за провеждане на диференцираната
процедура с ясното разбиране за последствията от това, решението му да признае
фактите в обвинителния акт и отказът му от събиране на доказателства за тях са
окончателни. Съобразно задължителните разяснения на ОСНК на ВКС, дадени с ТР №
1/2009 г., изявленията на подсъдимия по чл. 371, т. 2 от НПК не могат да бъдат
оттеглени след постановяване на съдебното определение по чл. 372, ал. 4 от НПК.
Щом съгласието на подсъдимия е доброволно формирано и недвусмислено изразено към
момента на провеждане на диференцираната процедура, последващата промяна на
намеренията му и преоценка на решението му въз основа на каквито и да е
субективни фактори, няма правно значение. Законосъобразността на проведеното
съкратено съдебно следствие по чл. 371, т. 2 от НПК не се влияе по никакъв
начин и от съображения относно действителното отношение на дееца към
извършеното от него деяние. Според Решение № 6 от 8.04.2020 г.
на ВКС по н. д. № 1196/2019 г., I н. о., НК, докладчик председателят Г. Захарова, диференцираната процедура може да бъде проведена и когато признанието и съгласието на
подсъдимия са депозирани и само с оглед постигането на предвидените в чл. 373,
ал. 2 от НПК вр. чл. 58а от НК благоприятни последици при наказването му. Становище,
което изцяло се споделя и от настоящия състав на ВАпС. Този законов "бонус" компенсира постигнатата
процесуална икономия в процеса на доказването, без за прилагането му да се
изисква критичност, чистосърдечност и дълбока искреност на самопризнанието.
Оттук насетне на преценка подлежи правилността
на решението на първата инстанция да проведе „съкратено съдебно следствие” с
оглед наличието на втората предпоставка, предвидена в чл.372, ал.4 от НПК – а
именно дали самопризнанието се
подкрепя от доказателствата, събрани
на досъдебното производство. В конкретния случай съдът не е
допуснал нарушения на задълженията си като е провел съкратено съдебно следствие по чл. 371, т. 2 от НПК,
тъй като целият събран доказателствен материал, подробно коментиран и от първата
инстанция, безпротиворечиво сочат въззивника като автор на деянието – извод, възприет и от въззивния съд. В
подкрепа на обвинението са не само показанията на пострадалите две малолетни
лица Г.Г. /л.103-106 от ДП/ и С.К. /л.108 – 111 от ДП/ и установяващите тяхната
свидетелска годност заключения на двете комплексни съдебно-психиатрични и
психологически експертизи. Твърденията на децата се установяват и от показанията
на свидетелите А.А. /л. 50 от ДП/, М.К./л. 3 – 4 от ДП/ и М. И. /л. 51 – 53 от
ДП/. Първата приятелка и съученичка на С.,
която лично е възприела необичайното поведение на подсъдимия /непознат за нея
мъж/, докато е гостувала в дома на С.. Тя лично е видяла подс.А. да милва и „много“
да целува Г.. Още в този момент св. А.А. разбрала от С. и Г., че този мъж идвал
в дома им често, опипвал ги, милвал ги, целувал ги и ги ближел отдолу, като
повече се занимавал с Г., както и, че им носел подаръци, храна, сладки неща. Показанията
на св. М.К. /класен ръководител на Г./ също са в унисон с разказа както на А.,
така и на Г., която и пред нея споделила за мъж на име Б. - приятел на майка й,
който често ходел у тях и я пипал и
галил по гърдите и интимните части, целувал я. Същото правел и със сестра й С..
Споделила, че им давал пари и храна, както и, че те двете със сестра й
разказали за тези неща на родителите си, които обаче не им вярвали и им
казвали, че лъжат. За същите тези обстоятелства Г. разказала и на св. М. И. - социален
работник в отдел „Закрила на детето” при
ДСП-Разград. От показанията на
св. М. И./социален работник в отдел „Закрила на детето” при ДСП-Разград/е видно
също и, че Г. й е споделила, че с този Б. са се целували с език в устата. Свидетел
на поведението на подс.А. е била и майката ва двете деца С.Г., която се е
примирявала с това, че въззивникът опипва децата по гърдите и дупетата, целува
ги по устата, тъй като „ в замяна на всичко това Б. подпомагаше семейството с
хранителни продукти, дрехи и стотинки за децата…“ /л.49 дп/. Затова и
въззивната инстанция намира доводите на защитата за липса на доказателства,
които да подкрепят самопризнанието на подсъдимия А. за несъстоятелни, което
сочи, че всички законови предпоставки за провеждане на диференцираното
производство по чл.371, т.2 от НПК са били налице.
Друга последица от
законосъобразно проведеното съкратено съдебно следствие от първата инстанция е,
че въззивната проверка е ограничена от рамките на признатите от подсъдимия
факти, поради което Варненският апелативен съд поначало не разполага с
правомощия да приема други фактически положения – като напр. липса на сексуален
подтекст на поведението на подсъдимия.
При така установената фактическа обстановка
Варненският апелативен съд споделя мотивите на първата инстанция относно
материалната квалификация на деянието на подсъдимия А.. Същият е осъществил от
обективна и субективна страна състава на престъпление по чл. 149, ал. 5, т.1 и
т. 3, вр. ал. 1, вр. с чл. 26, ал. 1 НК.
Двете пострадали лица -
свидетелите С.К. и Г.Г., към момента на инкриминираното деяние са били, първата
на 11, втората на 7 годишна възраст, т.е малолетни.
Именно този факт обуславя противоправността на деянието в случая, тъй като
поведението на подсъдимия не е било съпроводено с насилие, заплаха или
използване на безпомощност или зависимост на пострадалите. Блудствените действия, извършени
от подсъдимия са се изразили в това, че осъществявайки близост с малолетните
свидетелки С. и Г., той ги е опипвал по гърдите и по интимните части, целувал
ги е с език, като същевременно е държал члена си. За това той не е употребил
сила, а се е възползвал от типичната за малолетието неукрепнала психика и незавършено
личностово развитие на момичетата, към които е проявявал интерес, изразяващ се
в обръщане на специално внимание, проява на щедрост – носел им и сладки и им
давал дребни пари.
Посочените действия са осъществени за постигане на съставомерната цел -
възбуждане на полово желание. Аргументите на защитата, че подсъдимият, нито е
целял постигане на полова възбуда, нито я е постигнал, не се споделят.
Принципно при блудството се касае до такава категория действия, които разумно
могат да се оценят като такива със сексуален характер и целят полова възбуда
или полово удовлетворяване. Те се изразяват във вид телесна интервенция, която
е с такава насоченост и естество, че би могла да предизвика полова възбуда или
удовлетворение както у дееца, така и в пострадалия или в двамата. Във всички
случаи, постигането на целта (половото желание или удовлетворение), е
несъставомерен признак от състава на престъплението и би могъл да се отчита
единствено при индивидуализация на наказанието (вж. Решение № 94 от 1.07.2020
г. на ВКС по н. д. № 280/2020 г., I н. о., НК, Решение №
238/28.05.2014 г. по н. д. № 736/2014 г. на ВКС, ІІ н. о.; Решение №
169/18.04.2008 г. по н. д. № 122/2008 г. на ВКС, ІІІ н. о.; Решение №
114/08.03.2007 г. по н. д. № 787/2006 г., ВКС, І н. о.). С оглед изложеното,
при установените факти по делото, съдът не е допуснал нарушение на материалния
закон, а го е приложил правилно, приемайки че подсъдимият е осъществил от
обективна и субективна страна състава на престъплението по чл.149, ал.5,
т.1 и т.3,вр. ал. 1 от НК. Подсъдимият
е осъществил деянията при условията на продължавано престъпление, по
смисъла на чл. 26, ал. 1
от НК, а именно извършил е множество деяния /посочени по-горе/,
които осъществяват поотделно състав на едно и също престъпление, извършени са
през непродължителни периоди от време, при една и съща обстановка и при
еднородност на вината, при което последващите се явяват от обективна и
субективна страна продължение на предшестващите. Инкриминираният общ период
обхваща времето от неустановена дата на м.02.2017г. до 25.03.2019г. и се
диференцира в различни комбинации. Безспорно обвинението не е конкретизирало
отделните епизоди, обхванати от продължаваното престъпление, но това се дължи
на невъзможността на малолетните пострадали да отграничат във времето отделните
посегателства. Свидетелките описват поведението на подсъдимия безпротиворечиво
като системно такова – при всяко негово посещение в дома им /почти ежедневно/ и
то в продължение на две години, т.е. касае се за минимум две посегателства,
които в конкретния случай са конкретизирани във времето – през м.02.2017г. и на
25.03.2019 г. Продължаваното престъпление съгласно чл. 26, ал. 1 НК се извършва
не с едно, а с две или повече отделни деяния, които осъществяват поотделно един
или различни състави на едно и също престъпление, извършени през
непродължителни периоди от време, при една и съща обстановка и при еднородност
на вината, при което последващите се явяват от обективна и субективна страна
продължение на предшестващите. Затова и съобразно Тълкувателно решение No 3 от
15.02.1971 г. на ОСНК на ВС са достатъчни само две деяния, които в
настоящия казус са конкретизирани като начало и край на времевия период. Осъществените
от подс.А. в този период посегателства срещу половата неприкосновеност на двете
малолетни деца са били почти ежедневни – факт, описан в обстоятелствената част
на обв.акт и признат от подсъдимия. Продължавано е цялото престъпление, а не
отделните единични деяния, включени в него. В конкретния случай между отделните
деянията, осъществявани от подс. А. съществува и обективна и субективна връзка,
която ги характеризира като едно продължавано престъпление. В него отделните
единични деяния не се третират като самостоятелни престъпления, затова и тяхния
брой над минималната, установена в нормата на чл.26 от НК, не е от значение за
обективната съставомерност.
От
обективна страна деянието е извършено в условията на опасен рецидив по смисъла на чл. 29, ал.1, б.“а“ от НК. Това е
така, защото Б.И.А. е осъждан – с определение по ЧНД № 279/2013 г. на РС
Разград са били групирани наказанията, наложени на подс.А. с присъда по НОХД №
945/2012г. на РС- Разград, влязла в сила на 26.03.2013г. и по НОХД № 500/2012
г. на същия съд. С първия съдебен акт подсъдимият е признат за виновен в
извършването на престъпления по чл. 198, ал.1 във вр. с чл.26, ал.1 от НК и по
чл.150, ал.1, пр.1 от НК, като му е било
наложено общо наказание за двете деяния в размер на три години лишаване от
свобода при първоначален общ режим на изтърпяване. С определение по ЧНД №
468/2014г. по описа на ОС- Варна, влязло в сила на 08.05.2014г. същия е бил
освободен от затвора условно предсрочно с изпитателен срок от 1 г. 1м. и 9 дни,
като е постановено в този срок да изтърпява пробационна мярка „задължителни
срещи с пробационен служител“. Изпълнението на наказанието е приключило на
09.06.2015г. Видно от горното срокът по чл.30 от НК не е изтекъл, което
обуславя и квалификацията по т.3 на ал.5 на чл.149 НК.
От
субективна страна деянието е извършено от подсъдимия Б.А. при пряк
умисъл. Същият е съзнавал всички обективни признаци от състава на
престъплението. Разбирал е, че действията които предприема по отношение на
двете момичета са
блудствени. Съзнавал е, че те са малолетни, тъй като факта за реалната
възраст на пострадалите е бил известен на подсъдимия, който още през
2017г. се е сближил с децата. Преценката
за реалната възраст на пострадалите е
била съзнавана от него и с оглед на физическото им развитие, факта че е знаел в кой клас учат, обстоятелството , че
им носел играчки, както и, че много добре е познавал освен двете малолетни деца
и техните родители. Подсъдимият добре е
знаел, че предприема престъпни действия спрямо малолетните и то след като е
осъждан за извършено престъпление, за което му е било
наложено и е изтърпял ефективно наказание лишаване от свобода с продължителност
над една година. Съзнавал е общественоопасния характер на деянието, предвиждал
е неговите общественоопасни последици и е искал настъпването им. Подсъдимият е
обективирал поведението си с особената съставомерна цел - да
възбуди и удовлетвори половото си желание без съвкупление с пострадалите.
По оплакването за несправедливост на наложеното
наказание:
Подс.А.
поддържа искане за намаляване на размера на наложеното му наказание „Лишаване
от свобода“.
РОС при определяне
на наказанието се е съобразил с високата степен на обществена опасност на
деянието. На първо място по обективни критерии тя е определена от законодателя
– за престъплението по чл.149, ал.5 от НК предвиденото наказание е „Лишаване от
свобода“ за срок от 5 до 20 години. Деянието по настоящото дело не се различава
от обичайните от този вид. РОС е отчел едно- единствено налично смекчаващо
вината обстоятелство – депозираното
самопризнание. Спорно е обаче доколко
самопризнанието на подс.А. следва да се цени като смекчаващо отговорността му
обстоятелство. Съобразно задължителните указания, дадени с Тълкувателно решение
№ 1/2009 г. на ВКС на РБ, НО признанието по чл. 371, т. 2 НПК не е безусловно изключено от кръга на смекчаващите отговорността
обстоятелства, но за да бъде ценено като такова то трябва да е елемент от
цялостно, обективно проявено при досъдебното разследване процесуално поведение,
спомогнало за своевременното разкриване на престъплението и неговия извършител.
В конкретния случай такова поведение от страна на подсъдимия не е налице –
неговата съпричастност към деянията е била установена чрез назначаване на
множество експертизи, разпити на многобройни свидетели, като едва на съдебната
фаза подсъдимият е приел да признае оспорваните до този момент от него факти.
Затова и въззивната инстанция не споделя виждането на защитата за наличие било
то на изключително смекчаващо отговорността на въззивника обстоятелство, още
по-малко на многобройни такива.
От друга страна първата инстанция правилно е отчела наличието и
на отегчаващи отговорността на подсъдимия обстоятелства – упоритостта му в
извършване на деянието – в продължение на две години той почти ежедневно е
блудствал с две малолетни сестри.
Затова въззивната
инстанция намери, че отмереното наказание „Лишаване от свобода” малко над
минималния и под средния размер - 7 години и 6 месеца, е справедливо и
съответно на целите по чл.36 от НК - да се отнеме възможността на подсъдимия да
върши други престъпления, да се превъзпита, както и да се въздейства
възпитателно и предупредително върху другите членове на обществото. Първата инстанция
е редуцирала по реда на чл. 58а ал.1 от НК така определеното наказание, като го
е намалила с една трета и е наложила за изтърпяване на подсъдимия наказание
лишаване от свобода за срок от пет години, при първоначален строг режим.
По отношение на гражданските искове:
На първо място, приемайки
за съвместно разглеждане на гражданските искове в наказателното производство
първата инстанция не е допуснала нарушенията, твърдени от защитата. Несподелимо
е становището, че особеният представител на малолетния пострадал не е
легитимиран да предявява претенции за обезвреда на нанесените с престъплението
вреди.
Безспорно установен по делото е фактът,
че престъпните посегателства срещу малолетните пострадали са осъществявани със
знанието и непротивопоставянето на техните родители, поради което спрямо децата
са предприети действия за закрила чрез настаняването им в ЦНСТДБУ Разград със
Заповеди №№ ЗД/Д-РР-030/25.03.2019 г. и ЗД/Д-РР-031/25.03.2019 г. на Директора
на ДСП Разград.
Същевременно, според нормата на чл.101, ал.1 НПК съответният орган по наказателно преследване
назначава на малолетния пострадал особен представител-адвокат, когато
интересите на детето и тези на неговия родител или настойник са противоречиви.
Без съмнение, спецификата на повдигнатото обвинение по настоящото производство формулират
извод за наличие на противоречиви интереси между малолетните потърпевши и техните
родители. Това е достатъчно, за да бъде назначен особен представител, участващ
в наказателното производство като повереник, с цел да се упражняват по надлежен
начин всички процесуални права на малолетното дете, вкл. и по конституиране
като страна в процеса. Съобразно нормата на чл. 253 от НПК повереникът не е самостоятелна страна в съдебното производство,
а упражнява правата на пострадалия, което всъщност означава, че единствената
възможност за малолетния пострадал в хипотеза на противоречиви интереси с неговите
родители, да реализира
защитата си е именно чрез особен представител-професионален адвокат. Както е
казано в принципен план в решение № 499
от 9.01.09 г., постановено по К. Н. Д. 563/08 г. на 3 н. о. на ВКС
на РБ, което макар и разрешаващо въпрос във връзка с чл. 101, ал. 2 НПК, е относимо и към настоящия казус, "в
противен случай интересите на пострадалия ще бъдат злепоставени и той
неоправдано изключен от кръга на пострадалите, правоимащи по силата на закона
да получат обезщетения за причинената от престъплението увреда." Именно
затова законът регламентира назначаването на особен представител, който е
легитимиран да упражнява процесуални права от името на детето. В този смисъл Решение № 272 от 22.11.2017 г. на
ВКС по н. д. № 942/2017 г., II н. о., НК.
При отмерване размера на
справедливото обезщетение първата инстанция също не е допуснала нарушение на
закона. По делото е безспорно установено, че половата неприкосновеност на двете
малолетни момичета е била накърнявана системно в продължение на две години,
което еднозначно обуславя извод за претърпени от тях морални вреди. Присъденият
размер от 5 000 лева за всяка от тях е достатъчно скромен и
справедливостта не позволява неговото намаляване.
По изложените
съображения настоящият състав на въззивния съд намира, че обжалваната
първоинстанционна присъда следва да бъде потвърдена изцяло.
Водим от горното и
на основание чл.338 от НПК, въззивният съд
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА присъда № 28, постановена на 11.12.2019
г. по НОХД №
343/19г. по описа на ОC – гр.
Разград.
Решението подлежи
на обжалване пред ВКС на РБ в 15-дневен срок от съобщаването на страните.
Препис от решението
да се връчи на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.