Р Е
Ш Е Н
И Е
гр.Кюстендил,
18.11.2019г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Кюстендилският административен съд, в открито
съдебно заседание на четиринадесети ноември две хиляди и деветнадесета година,
в състав:
Административен
съдия: НИКОЛЕТА КАРАМФИЛОВА
и секретар Антоанета
Масларска, като разгледа докладваното от съдия Карамфилова адм.д.№225/2019г.
по описа на КАС, за да се произнесе взе предвид:
Община Кюстендил, пл.“Велбъжд“ №1
оспорва решение №РД-02-36-517/17.04.2019г. на заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР. Развиват
се съображения за незаконосъобразност на акта с оглед допуснати съществени
нарушения на
административнопроизводствените правила и на материалния закон..
Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът в писмена молба
изразява становище за неоснователност на жалбата. Не се претендират разноски.
Кюстендилският административен
съд след като обсъди събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната
съвкупност, приема за установено следното:
През 2013г.
между Община Кюстендил и МРР, УО на ОПРР е сключен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Регионално развитие“
/2007-2013/, процедура BG161RO001/5-02/2012 „В подкрепа за следващия програмен период“
за изпълнение на проект „Укрепване капацитета на Община Кюстендил за следващия
програмен период 2014-2020“. Проведена е обществена поръчка за „Изработване на
работни инвестиционни проекти по обособени позиции на обектите, включени в
проект „Укрепване капацитета на община Кюстендил за следващия програмен период
2014 – 2020“, финансиран от ОПРР 2007 – 2013 с посочения договор. В резултат на
поръчката са сключени договори, между които договор №Д-00-612/22.07.2014г. за
„Изработване на работен инвестиционен проект за изграждане и възстановяване на
зона за отдих – парк „Галерията“ с изпълнител „ЛЕСС“ ЕООД гр.София и договор
№Д-00-640/05.08.2014г. за „Изработване на работен инвестиционен проект за
изграждане на улица и благоустрояване на УПИ ХVІІІ – за озеленяване в кв.270 по
плана на гр.Кюстендил с изпълнител „ПРОДЖЕКТ ПЛАНИНГ ЕНД МЕНИДЖМЪНТ“ ООД гр.София.
Община Кюстендил е бенефициер
и по договор № от ИСУН - BG16RFOP001-1.030-0001-C01,
№РД-02-37-286/07.12.2016г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
ОП „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура по директно предоставяне BG16RFOP001-1.030 „Изпълнение
на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 –
Кюстендил“, част от процедура BG16RFOP001-1.039
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“. В
изпълнение на проекта, общината е провела обществени поръчки с предмет „Упражняване
на авторски надзор при изпълнение на СМР“ по отношение обектите, предмет на
договорите за изработване на работните инвестиционни проекти от 2014г. и е
сключила следните договори за авторския надзор - договор №Д-00-192/07.03.2017г.
с изпълнител „ЛЕСС“ ЕООД гр.София за надзора при изпълнение на СМР на обект парк
„Галерията“ на обща стойност 23 787.42лв. без ДДС и договор №Д-00-161/20.02.2017г.
с изпълнител „ПРОДЖЕКТ ПЛАНИНГ ЕНД МЕНИДЖМЪНТ“ ООД гр.София за надзора при изпълнение на СМР на
обект улица и благоустрояване на УПИ ХVІІІ, кв.270 по плана на гр.Кюстендил на
обща стойност 2 419.42лв. без ДДС.
С писмо изх.№99-00-6-254/18.03.2019г Община Кюстендил
е уведомена за регистриран в УО на ОПРР 2014-2020 сигнал за нередност №936,
изразяващ се в нарушение при възлагане на обществена поръчка с предмет
„Упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР по проект BG16RFOP001-1.030-0001-C01
„Благоустрояване на градската среда в гр.Кюстендил“, ОП „Региони в растеж“
2014-2020 по позиция 1. Упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР на
обект „Изграждане на улица и благоустрояване на УПИ ХVІІІ – за озеленяване в
кв.270 по плана на гр.Кюстендил“ и позиция 2. Упражняване на авторски надзор
при изпълнение на СМР на обект „Изграждане и възстановяване на зона за отдих
парк „Галерията“.
Община Кюстендил е депозирала
възражение изх.№04-14-4/05.04.2019г.
Оспореното решение №РД-02-36-517/17.04.2019г.
е издадено на основание чл.73, ал.1 във вр. с чл.69, ал.1, чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ във вр. със заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министъра на
регионалното развитие и благоустройството. С решението органът е приключил
сигнала за нередност във връзка с установени нарушения при процедурата по
възлагане на обществената поръчка от 2017г. Установил е нередност по т.2 „Незаконосъобразно
разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки“ от Приложение 1 към
чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансова корекция, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /ПМС №57/28.03.2017г./.
Нарушението е квалифицирано по чл.2, ал.1 от ЗОП във вр. с чл.15, ал.6 и чл.14, ал.4 от ЗОП (отм.) и
чл.45а, ал.2, т.2, б.“б“ от ЗОП /доп. ДВ, бр.15/15.02.2013г., отм./. Определена
е финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по двата
договора в размер на 7 862.06 лв. с ДДС, представляваща БФП, която не
следва да се верифицира при обработка на следващи искания за плащане. Размерът
е определен чрез прилагане на пропорционалния метод по реда на чл.3, ал.2 от
Наредбата за нередности, като е прието, че естеството на нарушението не
позволява да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение
на нарушенията върху изразходваната БФП по договорите. В мотивите органът е
посочил, че възлагането на услугите по проектиране, обект на проекта и
авторския надзор е извършено като две отделни процедури – открита процедура по
реда на ЗОП (отм.); и пряко договаряне по реда на ЗОП. Прието е, че дейностите
по двете поръчки макар и да не се извършват едновременно, са неразривно
свързани, тъй като едната дейност е невъзможно да се извършва без другата, като
двете се осъществяват от едно и също лице – проектанта. В този смисъл
независимо от реализирането на двете дейности през по-голям времеви период една
спрямо друга, могат да се възприемат като части на един процес /в т.см. решение
№8873/2017г. на ВАС по адм.д. №7757/2016г./. По възраженията на общината е
посочено, че ДБФП по първия проект "Укрепване капацитета на община
Кюстендил за следващия програмен период 2014 – 2020" е могъл да приключи и
съответно да се отчете в посочения в договора срок, доколкото дейността „проектиране“,
включена в проекта, е изпълнена и разплатена, а дейността „авторски надзор“ е
допустима по втория проект „Благоустрояване на градската среда в гр.Кюстендил“,
ОПРР 2014 – 2020, независимо че договорът е сключен преди подписването на
договора за БФП. Взето е предвид, че прогнозната стойност на възлагането,
предмет на сигнала е 26 206.83 лв. без ДДС за двете обособени позиции, а
прогнозната стойност на проекта от 2014г. е 364 550 лв. без ДДС. Сумирани,
двете стойности на разглежданите възлагания формират общата сума 390 756.83лв.
без ДДС. Освен това при проверка на профил на купувача и в Регистъра на АОП, УО
е установил наличие на още едно проведено „пряко договаряне“ по реда на чл.18,
ал.1, т.13 от ЗОП с идентичен предмет с прогнозна стойност от 36 807.37 лв. без
ДДС, което е прибавено към общата стойност, като по този начин общата прогнозна
стойност на поръчката за проектиране следва да бъде 427 564.20лв. без ДДС.
Следователно, включването на поръчките за авторски надзор в поръчката за
проектиране води до приложение на чл.45а, ал.2, т.2, б.“б“ от ЗОП (отм.),
поради което възложителят е следвало да изпрати за публикуване обявлението за
откриване процедурата за проектиране освен в РОП, и в ОВ на ЕС. Прието е, че в
нарушение на чл.2, ал.1 от ЗОП възложителят е допуснал разделяне на
обществената поръчка, като по този начин е понижил възможността за избор на
по-конкурентна оферта – налице е ограничение на неопределен брой икономически
оператори, което е довело до ограничение на конкуренцията и са създадени
предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни оферти, което би довело
до вреда на националния или бюджета на ЕС.
С оглед така установената
фактическа обстановка по делото съдът намира жалбата за допустима, като
подадена в срок, срещу акт, подлежащ на оспорване по съдебен ред, от
процесуално легитимен субект и пред компетентен да я разгледа съд. След
служебна проверка законосъобразността на решението на основанията по чл.146 от АПК и по реда на чл.168 от АПК, съдът счита следното:
Обжалваният
административен акт е издаден от компетентен орган с оглед съвкупния анализ на
разпоредбите на чл.9, ал.5 и чл.69 и чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, чл.5, ал.1, т.10
от Устройствения правилник на МРРБ и заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018г. на
министъра на регионалното развитие и благоустройство. Същият е в предписаната от закона форма и
съдържа изложение на фактически и правни основания, обективиращи волята на
административния орган ясно и безпротиворечиво при съблюдаване на изискванията
на чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСИФ. Решението е издадено при спазване на административнопроизводствените
правила на чл.73, ал.2, в срока по ал.3 от същата разпоредба от ЗУСЕСИФ и е
съответно на материалния закон.
Съгласно чл.143 (1) Регламент №1303/2013 (чл.98
Регламент №1083/2006 с оглед на чл.152 (1) Регламент №1303/2013), държавите
членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на
необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А
съгласно чл.122 (2) Регламент №1303/2013 (чл.70 (1) Регламент №1083/2006)
държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в
чл.2 (36) Регламент №1303/2013 (съответно чл.2 (7) Регламент №1083/2006 с оглед
на чл.152 (1) Регламент №1303/2013), предопределя наличието на действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на ЕСИФ, което да
обуславя нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагането, и да има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход
в общия бюджет.
Безспорно е, че Община Кюстендил има качеството на
икономически субект по смисъла на чл.2 (37) Регламент №1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ по договор за безвъзмездна финансова
помощ и в този аспект е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка
за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за
регионално развитие.
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое
от лимитативно посочените правни основания. В случая органът твърди, че е
налице нарушение на чл.2, ал.1 от ЗОП във вр. с чл.15, ал.6 и чл.14, ал.4 от ЗОП
/отм./, както и на чл.45а, ал.2, т.2, б.“б“ от ЗОП /отм./ - незаконосъобразно
разделяне на обществената поръчка за услуги с цел заобикаляне прилагането на
закона, поради което го отнася към хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ -
нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез
действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Нормата на
чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ препраща за случаите на нередности към нормативен акт на
МС - Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /обн. ДВ, бр.27/31.03.2017г.,
изм./. Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата съдържа изброяване на
нарушенията и процентен показател на приложимите финансови корекции. В раздел
I, т.2 „незаконосъобразно разделяне на поръчки за строителство/услуги/доставка
на части“, б.“а“ е включена хипотезата за незаконосъобразно разделяне на
поръчката на части и за всяка част е приложен ред за възлагане, относим за
по-ниски прогнозни стойности, в резултат на което не е налице изискуемата
публичност в ОВ на ЕС, съответно в РОП, която нередност води до налагане на
корекция от 25% от допустимите разходи по договорите. Критериите за преценка
размера на корекцията са посочени в чл.72 от ЗУСЕСИФ. Нередностите,
представляващи нарушения на правилата по гл.ІV от ЗУСЕСИФ касаят възлагането от
бенефициенти на дейности по изпълнение на проекта на изпълнители, като за
дейността „услуги“ определянето на изпълнител е по правилата на ЗОП.
Анализът на доказателствата по делото установява, че
през 2017г. Община Кюстендил е провела процедура за обществена поръчка в
качеството на възложител по реда на чл.18, ал.1, т.13 от ЗОП „пряко договаряне“
с предмет услуга - упражняване на авторски надзор със средства от ЕСИФ, които
средства са предмет на одобрения проект за БФП по договор №РД-02-37-286/07.12.2016г.
с МРРБ. Основанието за избора е чл.182, ал.1 във вр. с чл.79, ал.1, т.3 от ЗОП,
тъй като са поканени лицата, притежаващи авторски права върху изготвените
инвестиционни проекти за обектите. Доказано е и че през 2014г. тези лица за
изпълнителни по договори за възлагане изпълнението на инвестиционните проекти
за обектите по реда на ЗОП (отм.) по друг проект, отново финансиран със
средства от ЕСИФ - договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
Оперативна програма „Регионално развитие“ /2007-2013/, процедура BG161RO001/5-02/2012
„В подкрепа за следващия програмен период“ за изпълнение на проект „Укрепване
капацитета на Община Кюстендил за следващия програмен период 2014-2020“. Не се спори и относно
законосъобразността на размера на финансовата корекция, определена на 25% от
стойността на допустимите разходи по договорите.
Спорът е относно наличие на нарушения на ЗОП в
изложения смисъл в оспореното решение. Преценката на доказателствения материал
на основата на законовата регламентация обуславя извода на съда за
законосъобразност на мотивите на органа за неправилно разделяне на поръчките за
услугите по проектирането и авторския надзор на обектите като две отделни
процедури. Правилата на чл.162, ал.1 и ал.2 от ЗУТ налагат извод, че макар
проектирането и авторския надзор да са две отделни дейности, които не се извършват
едновременно, то същите са неразривно свързани. И двете се извършват от едни и
същи лица – проектанти. Касае се за дейности от една услуга във връзка с едни и
същи инвестиционни проекти. Макар и отдалечени във времето и по различни
проекти, дейностите представляват единен процес, поради което е без значение
момента на сключване на договорите по проектите. Противно на твърдението на
жалбоподателя, фактът, че проектите за предоставяне на средствата от ЕСИФ са
различни, е ирелевантен. Важна в случая е неразривната връзка между двете
дейности от общата услуга. Изпълнението на дейността по проектиране по първия
проект позволява нейното заплащане в уговорените срокове и приключване на
проекта, като в същия следва да се заложи дейността по авторския надзор, която
ще бъде предмет на бъдещо възлагане и последващо заплащане по втория проект за
БФП. Неправомерното разделяне на предмета на обществената поръчка води до
ограничаване на принципа за свободна конкуренция по чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП, доколкото
приложимите нормативни актове налагат публикуване на поръчката в ОВ на ЕС по
арг. от чл.45в, ал.2, т.2, б.“б“ във вр. с ал.1 от ЗОП /предишен чл.45а, ал.2,
т.2, б.“б“ от ЗОП/. Нарушенията правилно са квалифицирани от органа като
нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Определената финансова корекция в
минимален размер е в съответствие с естеството и сериозността на допуснатото
нарушение и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ.
С оглед изложените мотиви съдът
счита, че решение №РД-02-36-517/17.04.2019г. на заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР е
издадено при отсъствие на основанията по чл.146 от АПК, поради което е
законосъобразно, а жалбата неоснователна.
Съдът не присъжда разноски с оглед изхода на
правния спор.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.2
от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
като неоснователна жалбата на Община Кюстендил, пл.“Велбъжд“ №1
срещу решение №РД-02-36-517/17.04.2019г. на заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен
административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: