Р Е Ш Е Н И Е
№ 389
гр.Плевен, 02.07.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен, ІV-ти състав, в открито
съдебно заседание на двадесет и трети юни две хиляди двадесет и първа година, в
състав:
Председател: Цветелина Кънева
при секретаря Венера Мушакова,
като разгледа докладваното от съдия Кънева адм. дело №339 по описа за 2021 г. на Административен съд Плевен и за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл.
от Административно-процесуалния кодекс /АПК/, във вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/.
Делото е образувано по жалба от Община Плевен,
представлявана от кмета Г.С., против Решение РД-02-36-76/24.01.2020 г. на
Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител
на управляващия орган на ОПРР /Оперативна програма Региони в растеж/ 2014-2020,
с което на общината в качеството ѝ на бенефициент по проект
"Осигуряване на устойчива градска среда на Плевен" във връзка с
процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Основен ремонт обекти
на градската среда на Плевен“ по проект „Осигуряване на устойчива градска среда
на Плевен“ процедура BG16RFOP001 – 1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове
за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020“ се доналага
финансова корекция /ФК/ в размер на 977 925,31 лева по договор № BG16RFOP001-1.007-0001-C01-S-04/21.10.2016г. с изпълнител „Обединение „Градска среда
Плевен“ по обособена позиция № 1 – 361 605,49 лева с ДДС, договор № BG16RFOP001-1.007-0001-C01-S-07/23.01.2017г. с изпълнител „Интегрирани строителни
системи“ ЕООД по обособена позиция № 2 в размер на 492 240,55 лева с ДДС и
по договор № BG16RFOP001-1.007-0001-C01-S-05/27.10.2016г. с изпълнител „Инжстрой“ ЕООД по обособена
позиция № 3 в размер на 124 079, 27 лева с ДДС.
В жалбата подробно се описват договорите, размерите и
процентите на наложените ФК по всеки от тях, като се твърди, че оспореното
решение е незаконосъобразно поради нарушение на
административно-производствените правила и противоречие с материалния закон.
Описва се установеното в решението за налагане на ФК, като се сочи, че същото е
издадено в нарушение на чл.59, ал.1 и ал.2 от АПК и чл.73, ал.1 и ал.2 от
ЗУСЕСИФ. Счита се, че липсват фактически и правни основания за издаването му,
което затруднява правото на защита на общината, тъй като не се посочва правно
основание, което мотивира ръководителят на УО да доналожи
ФК с оглед на наложената вече с решение № РД-02-36-1496/20.11.2018г. за същите
нарушения. Твърди се, че липсва такава правна възможност. Сочи се, че съгласно
разпоредбата на чл.71, ал.4 и ал.5 от ЗУСЕСИФ, за една и съща нередност може да
бъде наложена само веднъж ФК, като налагането на такава е основание за
приключване на процедурата по администриране на нередността. Твърди се още, че
в чл.74 от ЗУСЕСИФ е предвидена възможността при условията и на основанията по АПК
размерът на определената с решението по чл. 73, ал. 1
финансова корекция да бъде увеличен от ръководителя на управляващия орган и по
предложение на сертифициращ или одитен орган. Сочи
се, че за възобновяването на производството се прилагат съответно сроковете и
редът по АПК.
В тази връзка се счита, че липсата на посочено правно основание за издаване на
обжалвания акт води до това, че не може да се прецени приложимата правна норма
за доналожената ФК - дали се касае за наложена втора
ФК за една и съща нередност или за увеличаване на наложена такава. Сочи се, че
законодателят не е регламентирал „доналагане“ на ФК
като самостоятелна правна възможност. Счита се, че е недопустимо да се налага
втора ФК за нередност, за която вече е наложена ФК. Алтернативно се сочи, че
основанията по чл.99 от АПК не са налице в случая, а и УО не се е и позовал на
чл.99 от АПК. Твърди се също, че оспореният акт не е и мотивиран, доколкото не
е спазен принципът на пропорционалност/съразмерност, т.е. не е отчен естеството и сериозността на нарушението и
финансовото му отражение върху бюджета на ЕС. Твърди се още, че липсват мотиви,
защо е налице трудност или невъзможност да се определят с точност произтеклите
вреди, както и липсват конкретни мотиви за определяне на размера на ФК, като не
са доказани и вреди, причинени на бюджета на ЕС. В заключение се моли за отмяна
на решението. Претендират се разноски.
Първоначално по жалбата е образувано адм.дело №171/2020 по описа на съда, по което с решение
№608/12.10.2020г. е отменено Решение РД-02-36-76/24.01.2020г. на Заместник
министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на
управляващия орган на ОПРР 2014-2020.
При инстанционен контрол, с
решение № 5182/23.04.2021 г. по адм.д. № 12789/2020,
ВАС е отменено решението на съда и е делото е върнато за ново разглеждане с
конкретно дадени указания. Прието е, че решението на УО е постановено преди изтичане
на давностния срок, за което са изложени подробни
мотиви. Посочено е, че съгласно чл. 71, ал. 4
от ЗУСЕСИФ за една и съща нередност може да бъде приложена само
веднъж финансова корекция, но няма пречка по един и същи проект, съответно
договор за обществена поръчка, да бъдат извършени повече от една проверки от
Управляващия орган и ако бъдат установени различни нередности, същите да
представляват основания за определяне на финансови корекции. Посочено е още, че
в конкретния случай предходният влязъл в сила акт за финансова корекция,
издаден от УО по повод извършена проверка на процесната
обществена поръчка, и настоящият акт на УО, издаден в проведено производство по
последващ сигнал за нередност за същата поръчка,
касаят в голяма част различни нарушения. Счетено е, че правната им квалификация
като нарушения на Закона за
обществените поръчки (отм.), макар и да се покрива с правната
квалификация на нарушенията, коментирани в предходния акт на УО, не обосновава
категоричен извод, че става въпрос за едни и същи нарушения. Посочено е, че един
от кумулативно изискуемите елементи на нередността е допуснато нарушение на
правото на Съюза или националното право. Според ВАС, от административният съд
не е изследван релевантния въпрос дали има различни по съдържание нарушения на
националното право, което обосновава отсъствие на тъждественост
на нередностите. От касационната инстанция не са споделени изводите на първоинстанционния
съд, че с оспореното решение по чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ се определя корекция за една и съща нередност в нарушение
на чл. 71, ал. 4
от ЗУСЕСИФ, а напротив, корекцията е определена за първи път с акта
с правна квалификация чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, като употребеният от органа изказ "доналага" при определяне размера на финансовата
корекция не може да бъде изваден от контекста на цялото съдържание на акта и
формираната действителна воля на административния орган. Не е споделен и правния
извод за незаконосъобразност на акта поради съществено нарушение на
административнопроизводствените правила, изразяващо се в неприложение на
процедурата по чл. 99 и сл. от АПК, вр. с чл. 74 от ЗУСЕСИФ.
На това основание от ВАС е прието, че съдебното
решение е неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния
закон. Тъй като не е извършена съдебна проверка на акта на всички основания по чл. 146 от АПК,
а това е недопустимо да бъде извършено за първи път в касационното
производство, е отменено обжалваното съдебно решение, и делото е върнато на
Административен съд - Плевен за ново разглеждане. Указано е, че при новото
разглеждане съдът следва да направи преценка доколко нередностите, предмет на
влязлото в сила решение № РД-02-36-1496/20.11.2018г. на ръководителя на УО, са
идентични с тези от оспорения акт; да провери установените от органа факти и
същите съответстват ли на приетите от органа нарушения, както и правната
квалификация на нередностите. Указано е още, че следва да се извърши контрол за
законосъобразност и върху определения размер на финансовата корекция, като се проверят
мотивите на органа в тази част и дали правилно е приложен чл. 72, ал. 4
от ЗУСЕСИФ, с оглед предходно установени нарушения с влязъл в сила
акт по чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ.
В Административен съд Плевен е образувано настоящето адм.дело 339/2021 по описа на съда.
От ответника, чрез адв.Г., е
подаден писмен отговор с доводи за неоснователност на жалбата.
В съдебно заседание оспорващият Община Плевен се
представлява от юрисконсулт Д.К. с пълномощно на л.7, която моли за отмяна на
обжалваното решение, като счита, че същото не е съобразено с материалния и
процесуалния закон. Сочи, че е налице идентичност между нередностите, които са
установени с вече влязлото в сила предходно решение на Управляващия орган от
20.11.2018 г. с № РД 02-36-1496, поради което не може да се налага повторна
финансова корекция по едни и същи нарушения. Сочи още, че при издаване на
оспорваното решение Управляващият орган не е спазил и принципа на
пропорционалност и съразмерност, като не е отчел естеството и сериозността на
нарушението и финансовото му отражение върху бюджета на Европейския съюз. Претендира разноски съгласно представен списък. Алтернативно
възразява срещу размера на адвокатското възнаграждение на ответника. Представя
писмени бележки с доводи аналогични на изложените в жалбата и открито съдебно
заседание.
Ответникът по жалбата не се явява, представлява се от адв. Д.Г. от САК с пълномощно на л.8, която моли да се
отхвърли жалбата на Община Плевен като неоснователна. Счита, че материалният
закон е приложен правилно. Представя подробни писмени бележки и сочи, че в
обособена позиция 1 и 2 е налице незаконосъобразно избран изпълнител, тъй като
в офертите на избраните изпълнители има декларации за съответствие, които не са
преведени на български език, каквото изискване е било поставено от Община Плевен.
Претендира разноски съобразно представен списък и доказателства към него.
Административен съд-Плевен, четвърти състав, като
провери законосъобразността на оспорения акт, съобрази доводите на страните,
представените доказателства и дадените указания от ВАС, приема за установено от
фактическа страна следното:
Предмет на делото е Решение РД-02-36-76/24.01.2020 г.
на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и
Ръководител на управляващия орган на ОПРР 2014-2020, с което на Община Плевен в
качеството ѝ на бенефициент по проект "Осигуряване на устойчива
градска среда на Плевен" във връзка с процедура за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Основен ремонт обекти на градската среда на Плевен“ по
проект „Осигуряване на устойчива градска среда на Плевен“ процедура BG16RFOP001
– 1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и
развитие 2014 – 2020“, разделена на три обособени позиции и сключени съответно
три договора, се доналага финансова корекция в размер на 977
925,31 лева с ДДС /л.л.555-568 от дело 171/2020/.
На 16.12.2016 г. между Управляващия орган по
Оперативна програма "Региони в растеж" – Главна дирекция
"Градско и регионалното развитие" към Министерство на регионалното
развитие и благоустройство и Община Плевен е сключен административен договор №
от ИСУН - BG16RFOP001-1.007-0001-С01 № РД – 02 – 37 – 304/16.12.2016 г. за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020, за изпълнение
на проектно предложение "Осигуряване на устойчива градска среда на
Плевен". Уговорен е срокът за изпълнение на проекта – 30 месеца и
условията на изпълнение на проекта. Стойността на безвъзмездната финансова
помощ, съобразно чл.2.1. от договора е 100% в максимален размер до
13 844 761,73 лева /л.л.10-27 от дело 171/2020/.
Преди сключването на договора, от бенефициента е взето
решение за провеждане на обществена поръчка с предмет "Основен ремонт
обекти на градската среда на Плевен във връзка с реализацията на проект
„Осигуряване на устойчива градска среда на Плевен“ процедура BG16RFOP001-1.001
– 039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014 – 2020“, по обособени позиции. Предметът на обществената поръчка е
разделен на три обособени позиции. В обхвата на поръчката се включват: 1. „Част
от централната пешеходна зона и ландшафт – Градска градина“, 2. „Част от
централната пешеходна зона и ландшафт – Водна каскада“ и 3.“ Част от
централната пешеходна зона и ландшафт – пл.Стефан Стамболов“.
Обществената поръчка е открита и публикувана на 12.04.2016г.,
чрез публично състезание.
Въз основа на проведената процедура по обществената
поръчка, бенефициента е сключил договори със спечелилите поръчката, както
следва: Договор № BG16RFOP001-1.007 – 0001 – С01 – S – 04 / ИРО – 2091/ / 21.10.2016 г., с изпълнител
„Обединение „Градска среда Плевен“ /с членове: „Трейс
Груп Холд“ АД и „Инфрастрой“
ЕООД/ на стойност 1 506 689,53 лева без ДДС, предметът на договора
обхваща изпълнение на строителни и монтажни работи в съответствие с
инвестиционния проект, издадените строителни книжа, условията на договора и
неговите приложения, и съгласно ЗУТ и всички нормативни изисквания на
действащото законодателство, във връзка с изпълнение на обществена поръчка
„Основен ремонт обекти на градската среда на Плевен по проект „Осигуряване на
устойчива градска среда на Плевен“, процедура BG16RFOP001 – 1.001-039
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 –
2020“ по обособена позиция № 1 „Част
от централната пешеходна зона и ландшафт – Градска градина“ /л.л.28-173 от дело 171/2020/;
Договор № BG16RFOP001-1.007 – 0001 – С01 - S – 07/ /ИРО – 2114/ / 23.01.2017 г. с изпълнител
„Интегрирани строителни системи“ ЕООД, с.Мрамор, общ.Столична, на стойност до
2 051 002,29 лева без ДДС, предмет на договора: изпълнение на
обществена поръчка „Основен ремонт обекти на градската среда на Плевен по
проект „Осигуряване на устойчива градска среда на Плевен“, процедура
BG16RFOP001 – 1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014 – 2020“ по
обособена позиция № 2 „Част от централната пешеходна зона и ландшафт –
Водна каскада“ /л.л.174-310 от дело 171/2020/ и
Договор № BG16RFOP001-1.007 – 0001 – С01 - S – 05/ /ИРО – 2094/ / 27.10.2016 г. с изпълнител
„Инжстрой“ ЕООД, гр.Плевен, на стойност до 516 996,95 лева без ДДС,
предмет на договора: изпълнение на обществена поръчка „Основен ремонт обекти на
градската среда на Плевен по проект „Осигуряване на устойчива градска среда на
Плевен“, процедура BG16RFOP001 – 1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове
за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020“ по обособена позиция № 3 „Част от централната пешеходна зона и
ландшафт – пл.“Стефан Стамболов“ /л.л.311-362 от дело
171/2020/.
С Решение рег.№ РД-02-36-1496/20.11.2018 г. /л.л.363-401 от дело 171/2020/, e прието от
управляващия орган наличието на допуснати от общината нарушения, както следва:
- Нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./ във вр. с чл.2, ал.1, т.2 и 3 от ЗОП /отм./ - по т.1.1.1. органът по управление е констатирал, че възложителят е
формулирал условие, което не съответства на предмета, стойността, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка, като по този начин са нарушени
и принципите на свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност
и недопускане на дискриминация, съобразно чл.2, ал.1, т.2 и т.3 от ЗОП /отм./.
Прието е, че в обявлението по обществената поръчка в раздел III 2.3. „Технически възможности“ като минимално
изискване за изпълнение е заложено участниците да разполагат с екип от
специалисти, между които и експерт „Контрол по качеството на материалите“ – с
висше образование строителен инженер или еквивалент, притежаващ правоспособност
за контрол върху качеството на изпълнение на строителството за съответствие на
влаганите в строежите строителни продукти със съществени изисквания за
безопасност или еквивалент“. Въведеното от възложителя изискване за
образованието на експерта е ограничително, тъй като няма законово изискване за
минимално необходимо образование за изпълнение на съответната длъжност, а само
придобита допълнителна професионална квалификация, респ. преминат курс на
обучение. Курс на обучение могат да преминат, както строителни инженери, така и
проектанти, консултанти, управители на фирми и др.
Нарушението е квалифицирано като нередност по т.9
„Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие“ и т.10 „Критериите за
подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“
от Раздел I „Обявление и документация
за обществена поръчка/ процедура за избор с публична покана“ от Приложение № 1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
-Нарушение на чл.68, ал.9, чл.69, ал.1, т.3 вр. с чл.2, ал.1, т.2 и т.3 от ЗОП /отм./ - по т.1.2 е
констатирано, че в Протокол № 1, комисията за оценка е установила, че един от
участниците в ДЗЗД „НИК – Плевен“ не е представил доказателства за
професионална дейност по чл.49, ал.1 от ЗОП /отм./ в ЦПРС за изпълнение на
строежи - за обособена позиция 2 – четвърта група, минимум 3 – та категория. В
Раздел VI.3/. Допълнителна информация
като продължение на изискванията за лично състояние, възложителят е уточнил, че
когато участникът е обединение, без да е юридическо лице, документите за това
изискване се представят само за участниците, чрез които обединението доказва
съответствието си с критериите за подбор по чл.25, ал.1, т.6 от ЗОП /отм./
Несъответствието е констатирано по отношение на
участника „Национална инженерингова компания“ ООД, която съгласно представения
към офертата договор за обединение следва да изпълнява всички дейности по
изпълнение на ВиК работи.
Допълнително са представени документи от участника,
между които и анекс – от 04.07.2015 г., към договора за обединение от
26.05.2016 г., в който е пояснено, че е съставен в резултат от констатациите в
Протокол № 1 на комисията, като с въпросния анекс се променя разпределението на
дейностите между участниците в обединението, според която промяна „Национална
инженерингова компания“ ООД няма да изпълнява СМР, а ще отговаря за всички
дейности по изготвяне на тръжна процедура, документи и др., както и координация
между членовете на обединението.
Въпреки това с Протокол № 2 и на основание чл.69,
ал.1, т.1 и т.3 от ЗОП /отм./ комисията е предложила за отстраняване този участник
от процедурата поради това, че не отговаря на описаното по – горе условие. Не е
взето предвид обстоятелството, че датата върху въпросния анекс е техническа
грешка, тъй като няма как да се приеме, че той е издаден на 04.07.2015 г., при
положение, че е съобразен с Протокол № 1 на комисията от 2016 г. Не е извършена
и преценка на допълнително представените документи, с оглед разпоредбата на
чл.68, ал.9 от ЗОП /отм./, според който текст участниците представят на
комисията съответните документи в срок от 5 работни дни от получаването на
протокола по ал.7. Когато е установена липса на документи и/или несъответствие
с критериите за подбор, участникът може в съответствие с изискванията на
възложителя, посочени в обявлението, да замени представени документи или да
представи нови, с които смята, че ще удовлетвори поставените от възложителя
критерии за подбор. Безспорно е, че участникът е представил документи, с които
се е опитал да удовлетвори изискването на възложителя, но това обстоятелство не
е разгледано и анализирано от Комисията и съответно не става ясно дали те са
извършили преценка дали допълнителните доказателства удовлетворяват
изискванията на възложителя или не, съответно при положение, че „НИК“ ООД няма
да извършва СМР дали е необходимо представянето на доказателства за
професионална дейност. На практика с представения анекс няма промяна в
първоначалното предложение на обединението – от една страна, а от друга страна
все пак е налице съответствие с изискванията на възложителя, тъй като другият
участник от обединението – ЕТ „В.И.К.“, който е следвало да изпълни целият обем
СМР е представил съответното удостоверение за правоспособност.
В този смисъл отстраняването на един от участниците –
ДЗЗД „НИК – Плевен“ е прието за формално.
Нарушението е квалифицирано като такова по т.14
„Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до
незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати“ към Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
-Относно нарушение на чл.69, ал.1, т.3 вр. с чл.2, ал.1, т.2 и т.3 от ЗОП /отм./ - е прието, че
неправомерно е избран изпълнител по обособена позиция 2 при положение, че
неговото Техническо предложение също не отговаря на изискванията на
възложителя, като по този начин е ограничено нивото на конкуренция.
Не е спорно, че в работния проект съществува част
Геодезия, като проектът е изготвен въз основа на предпроектно
проучване, геодезическа снимка и данни от ПУП – ПР,
предоставени от община Плевен. Макар в техническата спецификация/документацията
да не е указано от страна на възложителя каква е целта на геодезическото
заснемане, предвидено по количествената сметка, както и кога следва да бъде
изпълнено, то съобразно разпоредбата на чл.54а, ал.3 от ЗКИР строежът не може
да бъде въведен в експлоатация преди собственикът/възложителят да предостави на
СГКК данни за изградените, надстроените, пристроените сгради, за сградите под
повърхността на земята, за преустроените или премахнатите сгради, за
самостоятелните обекти в сгради и в съоръжения на техническата инфраструктура,
както и за зоните на ограничения и съответно да представи за удостоверение от
СГКК, че данните подлежащи на отразяване са нанесени в кадастралната карта и
кадастралните регистри. Последното води до извода, че геодезическото
заснемане следва да бъде извършено след приключване на строително – монтажните
работи, с цел приемане на обекта в експлоатация.
От Протокол № 2 е видно, че двама от участниците „Електрисити ЕООД /по ОП 2/ и НСК – София ЕООД /по ОП 3/ са
отстранени именно поради това, че се предвидили геодезическото
заснемане да бъде извършено преди приключване на СМР, тъй като първият участник
е предвидил, че то ще бъде извършено между 50 и 55 – ти ден от започване на
строителството, а вторият такъв – между 10 – ти и 13 – ти ден.
Избраният изпълнител „Интегрирани строителни системи“
ЕООД са предвидили геодезическото заснемане да бъде
извършено в периода от 14.08.2016 г. до 20.08.2016 г., когато се твърди, че до
датата на извършването му ще бъдат извършени всички демонтажни
и изкопни работи, част В и К, основна част Електро, цялостно вертикално
планиране и ще бъдат положени бордюрите, което би позволило извършването на
заснемането. След анализ на представения линеен график на дружеството обаче е
установено, че предвидените СМР са с обща продължителност от 150 дни – или за
периода от 01.07.2016 г. до 27.11.2016 г., като въпросният период от 14.08.2016
г. до 20.08.2016 г. е от 44 – тия до 51 ден от изпълнението на СМР. След
извършването на геодезическото заснемане, видно от
Графика на строително - монтажните дейности на дружеството обаче е предвидено
извършването на други строителни дейности – изграждането на нови стоманобетонни
стъпала – в периода от 03.10.2016 г. – 14.10.2016 г., площадкови
ел. инсталации, включващи изкопни работи – в периода от 01.11.2016 г. –
20.11.2016 г., монтажи, изкопи и преминавания, включващи изкопни работи – в
периода 10.10. – 14.10.2016 г., премахване на дървета
и почистване на храсти и др. Така описаните обстоятелства във връзка с
извършване на строителни дейности след периода, в който дружеството е следвало
да извърши геодезическото заснемане безспорно води до
извода, че въпросното заснемане, не е било предвидено за извършване след
приключване на строителните дейности.
В случая незаконосъобразно е избран изпълнител по ОП 2
в противоречие с разпоредбата на чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./, чиято оферта
не отговаря на условията на възложителя и комисията е следвало да я отстрани от
класиране, както е сторила и с другите, описани по – горе. Прието е, че са
нарушени правилата на свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност
и недопускане на дискриминация, установени с чл.2, ал.1,т.2 и т.3 от ЗОП
/отм./. Избирайки изпълнител по този начин възложителят е ограничил от участие
потенциални участници, които също биха могли да изпълнят дейностите по договора
– от една страна, а от друга е предпочел участник, давайки му предимство пред
други такива, без да има основание за това.
Нарушението е квалифицирано като такова по т.16 „Липса
на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването“ към Приложение
№ 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Установено е извършването на нарушения, допуснати от
бенефициента – община Плевен по смисъла на чл.25, ал.5 от ЗОП /отм./ вр. с чл.2, ал.1, т.2 и 3 от ЗОП /отм./ - за т.1.1.1; чл.68, ал.9, чл.69, ал.1, т.3 вр.
с чл.2, ал.1, т.2 и т.3 от ЗОП /отм./ - за т.1.2. и чл.69, ал.1, т.3 вр. с чл.2, ал.1, т.2 и т.3 от ЗОП /отм./, относно
нарушението по т.1.3, и на основание т.9 и т.10 от Приложение 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности е определена финансова корекция,
изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % от верифицираните
разходи върху договорите по трите обособени позиции, в общ размер на
4 889 626,53 лева, с ДДС, относно нарушението по т.1.1.1.
На основание т.14 и т.16 от Приложение 1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности е определена финансова корекция,
също изчислена по пропорционален подход, представляваща 10 % от верифицираните
разходи върху договора в размер на 2 051 002,29 лева, без ДДС по
обособена позиция № 2, относно нарушенията по т.1.2. и т.1.3.
Решението е оспорено по съдебен ред и е образувано адм.д. №351/2018 по описа на Административен съд Видин. С
решение № 29/28.02.2019 г. /л.л.431-439 от дело
171/2020/ жалбата е била отхвърлена.
По преписката е приобщен доклад за представяне на
резултатите от проверка на проект /л.л.571-587 от
дело 171/2020/, в който се сочи, че от ИА „Одит на средствата от ЕС“,
представлява Одит на операциите по ОП „Региони в растеж“-2019, наименован е окончателен доклад №7 от одит на операциите за
ОПРР 2019 г., като в него са направени седем отделни констатации по проекта.
На 13.12.2019 г. управляващия орган е изпратил писмо с
изх.№ 99-00-6-1004 до бенефициента, получено на същата дата /л.л.588-598/, с което го уведомява за постъпил сигнал за
нередност № 1223 във връзка с окончателния доклад №7 от одит на операциите за
ОПРР 2019 г., както и за изложените в доклада/сигнала нередности. По делото
липсва представяне от страна на общината на бележки, възражения и доказателства
във връзка с това писмо, въпреки дадената възможност това да бъде направено в
двуседмичен срок от получаването му.
Органът е издал процесното
Решение РД-02-36-76/24.01.2020 г., в което подробно са описани посочените
по-горе процедура по възлагане на обществена поръчка и сключените договори въз
основа на същата по трите ОП. Описани са следните нарушения на ЗОП /отм./:
1.1 Ограничителни изисквания - нарушение на чл.25,
ал.5 от ЗОП /отм./.
1.1.1 Съгласно т.8.2.4 от
Раздел VII
от документацията за участие /стр.275/,
техническото предложение на участниците трябва да съдържа подробен линеен
график за изпълнение на СМР - Приложение 1-2. В количествено стойностните
сметки /КСС/, приложени към документацията за трите обособени позиции, е
включена дейност Кадастрално заснемане /за ОП 1 - ред 338, за ОП 2 - ред 433,
за ОП 3 - ред 190/. Изискването да се извърши геодезическо
заснемане и в тази връзка да се изготви линеен график, включващ информация за
времето на изпълнение на посочената дейност, е неясно и необосновано ограничава
участието на лицата в процедурата. Участниците не са имали информация каква е
целта на геодезическото заснемане, съответно не са
могли да определят времето, когато трябва да бъде извършена дейността, за да
бъде правилно отразена в линейния график.
1.1.2. Съгласно чл.25, ал.8
от ЗОП /отм./ при участие на обединения, които не са юридически лица,
съответствието с критериите за подбор се доказва от един или повече от
участниците в обединението. В случаите по чл. 49 изискването за регистрация се
доказва от участника в обединението, който ще изпълни съответната дейност. Съгласно
раздел III.2.1/, т.2 в/ от обявлението участникът следва да
притежава валидно вписване към датата на подаване на офертата в Централния
професионален регистър на строителя /ЦПРС/ или регистрация в съответен регистър
на държава-членка по Споразумението за ЕИП. Съгласно раздел V1.3/, т.4 от обявлението при участие на обединения,
които не са юридически лица, изискването за регистрация по чл.49, ал.1 от ЗОП
/отм./ /т.2, буква „в“/ се доказва от участника/ците
в обединението, който ще изпълни съответната дейност. Същевременно, в чл.3,
ал.3 от Закона за камарата на строителите /ЗКС/ е заложено, че когато физически
или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове
строителни или монтажни работи, поне един от участниците в обединението трябва
да е вписан в регистъра. Поставеното условие е ограничително спрямо участниците
в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението,
но не са вписани в ЦПРС. Изискването всеки член на обединението да е вписан в
ЦПРС необосновано ограничава възможностите за участие на субекти, които не
разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл.3,
ал.3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни дейности,
съвместно с регистрирани по надлежния ред лица.
1.2 Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания
на възложителя - нарушение на чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./ и чл.2, ал.1, т.3
от ЗОП /отм./.
Съгласно т.8.2.3 от раздел VII от документацията за участие техническото предложение
трябва да съдържа: - описание на предвижданите за влагане материали при
изпълнение на дейностите, съгласно Приложение 1-1 от Образец №1 Техническо
предложение, като участникът описва детайлно вида и качеството на материалите,
които смята да вложи: - всички сертификати за продуктово съответствие и
разрешения за влагане за различните продукти се описват в цитирания документ,
като се посочва производителят; - към техническото предложение се прилагат
заверени копия на документи, удостоверяващи съответствието на продуктите и
годността им с тяхното приложение. Освен това всички представени сертификати за
продуктово съответствие и разрешения за влагане на различните продукти на чужд
език трябва задължително да се придружават от превод на български език.
1.2.1. Нарушения
по Обособена позиция №1
1.2.1.1 В офертата на изпълнителя по тази позиция са
приложени материали, наименовани Декларации за съответствие
и технически спецификации за паркови елементи и спортни и детски съоръжения /от
стр.24 до стр. 152/. Те съдържат наименование на производител /“Импресия
99“ООД/ и текст за наличие на съответствие на продуктите и годността им с
тяхното приложение. В същите е отбелязано място за полагане на подпис. На
практика не са подписани и подпечатани от лицето, посочено като производител и
автор на документа. Няма данни подписът на представляващия производителя да е
заличен при условията на ЗЗЛД, тъй като не е отбелязано подобно заличаване.
Техническото предложение на участника не отговаря на изискването на т.8.2.3 от
раздел VII от документацията за участие. Нарушен е чл.69, ал.1,
т.3 от ЗОП /отм./ във вр. с чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП
/отм./.
1.2.1.2 Към
приложение 1.1 от техническото предложение на изпълнителя за елементите от част
Електро, подточки 2.13 и 2.14 от КСС са приложени технически спецификации и
декларация за съответствие за парково осветително тяло с LED 50 W, 230 W
IP66 и прожектор с LED 12 W, 230 W с
производител PHILIPS, които не са преведени на
български език. Техническото предложение на участника не отговаря на
изискванията на възложителя по т.8.2.3 от раздел VII от документацията за участие всички представени
сертификати за продуктово съответствие и разрешения за влагане на различните
продукти на чужд език да се придружават с превод на български език. Нарушен е
чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./
1.2.1.3 В Приложение 1.1 към техническото предложение,
за елементите от т.III, подточки 1-4 от КСС, в колона
„Предложение на участника с описание на спецификациите“, е посочено „фирмена
спецификация“. Офертата не съдържа информация относно вида и параметрите на
предлаганите паркови съоръжения. В приложените декларации за съответствие на
парковите съоръжения, издадени от производителя, е налично твърдение за
съответствие с изискванията на възложителя, но не са конкретно посочени
технически спецификации на продуктите. С оглед изложеното, техническото
предложение не отговаря на изискванията на възложителя по т.8.2.3 от раздел VII от документацията. Едно от основанията за
отстраняване на „Никмар Канстракшън“
ЕООД е, че за паркова пейка с облегалка модел 3-Р 511 декларацията за
съответствие не отговаря на описаната в техническата спецификация. По този
начин изпълнителят по тази позиция е третиран по-благоприятно в сравнение с
отстранения „Никмар Канстракшън“
ЕООД. Нарушен е чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./ във вр.
с чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./.
1.2.1.4 Незаконосъобразно избран изпълнител по ОП №1.
Линейният график съдържа отбелязвания, коригиращи
съдържанието на принтираната версия на документа от офертата. Отбелязването е в
графичната част и касае периода на извършване на дейността. Изразява се в
заличаване на печатна информация с коректор, обозначаване на забелените квадратчета
с молив и зачертаване на ръка със син цвят на полета, определящи кога е
планирано да се извърши геодезическото заснемане.
Забелените полета обхващат 4-12 ден, а зачертаните със син цвят полета 171-179
ден. В допълнение двама участници в процедурата, съответно по втора и трета
обособена позиция, са отстранени от участие за несъответствие на линейния
график с изискванията на възложителя. Линейният график е подписан от членовете
на комисията при отваряне на офертата. Нарушен е чл.2 от ЗОП /отм./.
Нарушения по
обособена позиция №2 - на чл.69,
ал.1, т.3 от ЗОП /отм./ вр. чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП
/отм./
1.2.2 В офертата на изпълнителя „Интегрирани
строителни системи“ ЕООД е приложена Декларация за съответствие за материал -
гранитни плочи с ширина 40 см с производител „XIAMEN Trade CO“. Производителят е посочен в колона три от Описания
на предвижданите за влагане материали по позиция №2 /стр.4/. Декларацията не е
преведена на български език. Един от двата мотива за отстраняването на
участника „Електрисити“ ЕООД по тази обособена
позиция е представяне на декларации за съответствие, които не са придружени с
превод на български език. Налице е неравно третиране на участниците в
процедурата при преценка за съответствие на техническото предложение с
изискванията на възложителя по т.8.2.4 от раздел VII от документацията. Нарушен е чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП
/отм./ във вр. с чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./.
Нарушения по
Обособена позиция №3 - на чл.69,
ал.1, т.3 от ЗОП /отм./ вр. чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП
/отм./
1.2.3 В КСС от документацията за участие са предвидени
следните СМР:
В част „Площадкови
ел.инсталации“ - доставки и монтаж на: електромерно
ел.табло, разпределително ел.табло Tyo, HDPE тръба 036, PVC
сигнална лента, контролер за управление и връзка между осветителя
и изградената система за централно управление на осветление, с възможност за
управление до 200 осветителни тела, 1 Р65, комплект с модул за GPRS връзка, адресируем модел /контролер/ за управление на
улично осветление за монтаж в осветително тяло, с възможност за управление по
захранващ кабел, разклонителна кутия IP 54,
гофрирана тръба 029.
В част „Заземителна
инсталация“ - доставка и монтаж на заземител тип
„Електрод“ от по 2 бр. 020/1,5 м от неръждаема стомана, съединителна клема от поцинковона стомана, 02О/пл.4О, контролна кутия,
съединителна клема от поцинкована стомана, 08/пл.4О /прав съединител/, термосвиваем шлаух, изолационна
лента;
В част „Канализация“ - „монтажни работи“ - доставка и
монтаж на водосъбирателна шахта PD200V L=50 см с
отвор DN150;
В част „Паркоустройство“ ще
се извършва торене на растителност.
В „Описание на предвижданите за влагане материали при
изпълнение на дейностите от Приложение 1.1“ липсва информация за горните
материали/продукти. Не са приложени и копия от документи/декларации за
съответствие, технически спецификации и други, удостоверяващи съответствието на
всички продукти и годността им в съответствие с тяхното приложение. Цитираните
материали са включени в КСС от офертата на изпълнителя. Едно от основанията за
отстраняване на „НСК-София“ ЕООД по обособена позиция №3 е, че не са приложени
сертификати за ел.табло, комутационни апарати и
тръбни системи. По тази начин „Инжстрой“ ЕООД е третиран по-благоприятно в
сравнение с отстранения участник „НСК-София“ ЕООД при преценка на съответствието
с изискванията на възложителя по т.8.2.4 от раздел VII от документацията за участие. Нарушен е чл.69, ал.1,
т.3 от ЗОП /отм./ във вр. с чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП
/отм./.
1.3
Неравно третиране на участниците по обособена позиция №2, в нарушение на чл.2,
ал.1, т.3 от ЗОП /отм./.
В линейния график на изпълнителя по ОП №2 „Интегрирани
строителни системи“ ЕООД, дейността Геодезическо
заснемане е предвидено да се извърши в периода от 14.08.2016 г. до 20.08.2016
г., т.е. между 44 и 51 календарен ден, при срок на изпълнение на поръчката от
150 календарни дни. „Електрисити“ ЕООД е отстранен от
участие по същата ОП, като едно от основанията е, че в линейния график на
участника дейността Геодезическо заснемане е
предвидено да се извърши между 50 и 55 ден от започване на строителството при
срок за изпълнение на поръчката 150 календарни дни, а не в края на
строителството. Нарушен е чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./.
По отношение на ограничителните изисквания по т.1.1.1 и 1.1.2 е посочено, че
представляват нередност по смисъла на т.11, буква „а“ от Наредбата за посочване
на нередности, като е определена ФК в размер на 10 %, доколкото е налице
открита процедура. По отношение на ограничителните изисквания по т.1.2 - 1.2.1
-1.2.1.1, 1.2.1.2, 1.2.1.3,
1.2.1.4, 1.2.2 и 1.2.3, както и по т.1.3 е посочено, че представляват
нередност по смисъла на т.14, колона №3 от Наредбата за посочване на
нередности, като е определена ФК в размер на 25 % по засегнатите договори по
ОП, доколкото е налице открита процедура.
Като нарушени са посочени нормите на ЗОП /отм./,
посочени по-горе при описание на нарушенията, както и чл.160 от Регламент
№1046/2018. Като приложими са посочени нормите на чл.2, т.36 от Регламент
1303/2013, чл.73, ал.1 вр. чл.69, ал.1 и чл.70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕСИФ. Посочено е, че на основание чл.7 от Наредбата за посочване на
нередности, се определя ФК в размер на 25 %, като се доналага
ФК при съобразяване на наложената вече ФК в размер на 5 % по ОП №1 и 3, и 10 %
по ОП №2. Посочени са конкретните суми по всяка ОП, като по ОП №1 същата сума е
361 605,49 лева с ДДС, по ОП №2 е 492 240,55 лева с ДДС, по ОП №3 е
124 079,27 лева с ДДС. Посочено е по всяка ОП каква част от сумите са
верифицирани и изплатени, и следва да се възстановят, и каква част от същите не
са верифицирани и не следва да се верифицират при проследяване на последващи искания за плащане.
Видно от представената по делото Заповед № РД – 02 –
36 -1179 от 26.09.2018 г. на Министъра на регионалното развитие и
благоустройство /л.658 от дело 171/2020/, към момента на издаване на оспореното
решение Д. Н. – Заместник министър на регионалното развитие и благоустройство,
е определена за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014-2020 г.
Решението е получено на 24.01.2020 г., видно от
документа на л.402 от дело 171/2020, като жалбата срещу него е подадена на
07.02.2020 г., видно от вх.рег.№ на съда - л.2 от дело 171/2020.
При така установената фактическа обстановка, съдът
прави следните правни изводи:
С оглед на датата на получаване на решението и датата
на подаване на жалбата, съдът приема, че като подадена в срок, от надлежна
страна и при наличие на правен интерес, същата е допустима.
Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.
Процесното решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал.5
от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В
ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават
като звено в администрация по реда на Закона за администрацията
или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация. Съгласно чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения
правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на
управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 –
2020г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове.
Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 от
ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството,
като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1
от Закона за администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО,
одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на
административния акт, с който се налага финансова корекция.
Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира
своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената Заповед
№ РД-02-36-1179/26.09.2018 г.
Решението е издадено в задължителната по закон писмена
форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал.
2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са
посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередност при
възлагане на обществена поръчка с предмет „Основен ремонт
обекти на градската среда на Плевен“ по проект „Осигуряване на устойчива
градска среда на Плевен“ процедура BG16RFOP001 – 1.001-039 „Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020“, по която
са сключени договор № BG16RFOP001-1.007-0001-C01-S-04/21.10.2016 година с изпълнител „Обединение „Градска
среда Плевен“ по обособена позиция № 1, договор № BG16RFOP001-1.007-0001-C01-S-07/23.01.2017 година с изпълнител „Интегрирани
строителни системи“ ЕООД по обособена позиция № 2 и по договор № BG16RFOP001-1.007-0001-C01-S-05/27.10.2016 година с изпълнител „Инжстрой“ ЕООД по
обособена позиция № 3.
Правните основания в оспорения акт са няколко:
Посочените като нарушени норми на ЗОП /отм./, както и чл.160 от Регламент
№1046/2018, чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013, чл.73, ал.1 вр.
чл.69, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Посочено е, че на основание чл.7 от
Наредбата за посочване на нередности, се определя ФК в размер на 25 %, като се доналага ФК при съобразяване на наложената вече ФК с
предходно решение.
Доколко посочените фактически основания са налице, и
доколко твърдените факти попадат под хипотезите на правните норми, като са
налице всички елементи на фактическия състав за налагане на финансова корекция
е въпрос на материална законосъобразност на акта.
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да
бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера
на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на
закона е спазено - органът уведомил общината за основанието и за размера на
финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ, като в дадения срок не са изложени възражения.
Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3
от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
С оглед на изложеното в хода на административното
производство органът не е допуснал съществено нарушение на административно
производствените правила.
По съответствието с материалния закон съдът съобразява
следното:
Съгласно чл. 143 (1) от
Регламент № 1303/2013 (чл. 98 от Регламент
№ 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от
Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) от
Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) от
Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и
коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на държавите-членки
изисква доказването на нередността.
Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) от
Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2
/ 7 от Регламент
№ 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) от
Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко
нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза.
Следователно при определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се
вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на
разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет
или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между
нарушението и вредата.
Безспорно Община Плевен има качеството на икономически
субект по смисъла на чл. 2 (37) от
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество,
страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е
осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на
получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни
фондове.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1
от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател
приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1
от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал.
1 от АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия
състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът
твърди, че са налице нарушения, засягащи норми от ЗОП /отм./ и касаещи
процедурата по провеждане на обществената поръчка, въз основа на която са
сключени договори с възложител Община Плевен.
Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще
попаднат в хипотезата на чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2
от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла
на чл. 70, ал.
1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.,
обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от
31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и
доп., бр. 67
от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г. /Наредба за посочване на нередности/.
Същата наредба е изменяна и по-късно, но това е приложимата редакция към датата
на постановяване на решението.
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е
регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение има и Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за
определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на
разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за
осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната
година по оперативните програми и програмите за европейско териториално
сътрудничество.
Следва да се определи налице ли са сочените нарушения
на ЗОП /отм./, и ако са налице правилно ли е наложена финансовата корекция в
посочения размер. При това съдът следва да съобрази, съгласно указанията на
ВАС, дали нарушенията, за които вече е наложена ФК с предходно решение за
налагане на ФК, са идентични с посочените в процесното
решение за налагане на ФК нарушения.
По отношение на всяко от посочените в решението
нарушения съдът съобразява следното:
1.1.1 По отношение на
изискването техническото предложение на участниците да съдържа подробен линеен
график за изпълнение на СМР, и изискуемо кадастрално заснемане в количествено
стойностните сметки, приложени към документацията за трите обособени позиции, съдът
съобразява, че от документацията на обществената поръчка не става ясно за
участниците с каква цел следва да бъде извършено кадастралното заснемане.
Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 5
от ЗОП (отм.); възложителите нямат право да включват в решението,
обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство
или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които
не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В
случая това изискване на ЗОП /отм./ е нарушено, тъй като участниците не са
имали информация каква е целта на геодезическото
заснемане, съответно не са могли да определят времето, когато трябва да бъде
извършена дейността, за да бъде правилно отразена в линейния график, който се
изисква от тях.
1.1.2. По отношение на изискването участникът да притежава
валидно вписване към датата на подаване на офертата в Централния професионален
регистър на строителя /ЦПРС/ или регистрация в съответен регистър на
държава-членка по Споразумението за ЕИП. Съгласно раздел V1.3/, т.4 от обявлението при участие на обединения,
които не са юридически лица, изискването за регистрация по чл.49, ал.1 от ЗОП
/отм./ /т.2, буква „в“/ се доказва от участника/ците
в обединението, който ще изпълни съответната дейност. Същевременно, в чл.3,
ал.3 от Закона за камарата на строителите /ЗКС/ е заложено, че когато физически
или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове
строителни или монтажни работи, поне един от участниците в обединението трябва
да е вписан в регистъра. Поставеното условие е ограничително спрямо участниците
в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението,
но не са вписани в ЦПРС. Изискването всеки член на обединението да е вписан в
ЦПРС необосновано ограничава възможностите за участие на субекти, които не
разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл.3,
ал.3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни дейности,
съвместно с регистрирани по надлежния ред лица.
В чл. 25, ал. 8
от ЗОП /отм./ е регламентирано, че при участие на обединения, които
не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от един
или повече от участниците в обединението, а не от всяко от лицата, включени в
него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или
друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на
нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на
лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на
обединението.
Съгласно чл. 3, ал. 2 от
ЗКС, строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал.
1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в
Националната класификация на икономическите дейности, позиция
"Строителство", подлежат на вписване в ЦПРС. Според ал. 3 от същия
член, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на
строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от
участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра.
Ето защо, така формулирано изискването е
ограничително, спрямо обединения, част от чиито членове ще извършват строителни
дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на
дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се
изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 от
ЗКС.
Налице е нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 25, ал. 8
от ЗОП /отм./ във вр. с чл. 3, ал. 3 от
ЗКС.
По отношение на нарушенията, изразяващи се в избор на
изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя - нарушение
на чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./ във вр. с чл.2,
ал.1, т.3 от ЗОП /отм./:
Съгласно
т.8.2.3 от раздел VII от документацията за участие
техническото предложение трябва да съдържа: - описание на предвижданите за
влагане материали при изпълнение на дейностите, съгласно Приложение 1-1 от
Образец №1 Техническо предложение, като участникът описва детайлно вида и
качеството на материалите, които смята да вложи: - всички сертификати за
продуктово съответствие и разрешения за влагане за различните продукти се
описват в цитирания документ, като се посочва производителят; - към
техническото предложение се прилагат заверени копия на документи,
удостоверяващи съответствието на продуктите и годността им с тяхното
приложение. Освен това всички представени сертификати за продуктово
съответствие и разрешения за влагане на различните продукти на чужд език трябва
задължително да се придружават от превод на български език.
1.2.1.1 В офертата на изпълнителя по ОП 1 са приложени
материали, наименовани Декларации за съответствие и
технически спецификации за паркови елементи и спортни и детски съоръжения /от
стр.24 до стр. 152/. Те съдържат наименование на производител /“Импресия
99“ООД/ и текст за наличие на съответствие на продуктите и годността им с
тяхното приложение. В същите е отбелязано място за полагане на подпис. На
практика не са подписани и подпечатани от лицето, посочено като производител и
автор на документа. Няма данни подписът на представляващия производителя да е
заличен при условията на ЗЗЛД, тъй като не е отбелязано подобно заличаване.
Техническото предложение на участника не отговаря на изискването на т.8.2.3 от
раздел VII от документацията за участие.
Така посоченото нарушение е доказано. Видно от
документацията, към техническото предложение на участника следва да се прилагат
заверени копия на документи, удостоверяващи съответствието на продуктите и
годността им с тяхното приложение. Условие за допускане до оценка е офертата да
отговаря на обявените от възложителя изисквания. Съгласно нормата на чл. 69, ал.
1, т. 3 от ЗОП (отм.), комисията предлага за отстраняване от
процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на
предварително обявените условия на възложителя. По делото безспорно е
установено, че представената от класирания участник оферта не отговаря на
предварително обявените условия, т. е. същият е следвало да бъде отстранен. Посочените
документи на “Импресия 99“ООД са приобщени на л.903 и сл. от дело 171/2020,
като не са подписани. Класирайки участник, който не отговаря на изискванията,
възложителят е нарушил принципа за равнопоставеност,
заложен в чл. 2, ал. 1,
т. 3 от ЗОП (отм.), съгласно който обществените поръчки се възлагат
при условията и по реда на този закон
в съответствие с принципа за равнопоставеност и
недопускане на дискриминация. Нарушението правилно е квалифицирано като
нередност по чл. чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ /в редакцията на закона към датата на издаване на
акта/.
1.2.1.2 Към приложение 1.1 от техническото предложение
на изпълнителя по ОП 1 за елементите от част Електро, подточки 2.13 и 2.14 от
КСС са приложени технически спецификации и декларация за съответствие за
парково осветително тяло с LED 50 W, 230 W IP66 и прожектор с LED 12 W, 230 W с производител PHILIPS, които не са преведени на български език.
Техническото предложение на участника не отговаря на изискванията на
възложителя по т.8.2.3 от раздел VII от
документацията за участие всички представени сертификати за продуктово
съответствие и разрешения за влагане на различните продукти на чужд език да се
придружават с превод на български език.
Така посоченото нарушение е доказано. Видно от
документацията, към техническото предложение на участника следва да се прилагат
заверени копия на документи, като всички представени сертификати за продуктово
съответствие и разрешения за влагане на различните продукти на чужд език трябва
задължително да се придружават от превод на български език. Условие за
допускане до оценка е офертата да отговаря на обявените от възложителя
изисквания. В случая документът не е преведен на български език /л.921 от дело
171/2020/. Съгласно нормата на чл. 69, ал.
1, т. 3 ЗОП от (отм.), комисията предлага за отстраняване от
процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на
предварително обявените условия на възложителя. По делото безспорно е
установено, че представената от класирания участник оферта не отговаря на
предварително обявените условия, т. е. същият е следвало да бъде отстранен.
Класирайки участник, който не отговаря на изискванията, възложителят е нарушил
принципа за равнопоставеност, заложен в чл. 2, ал. 1,
т. 3 от ЗОП (отм.), съгласно който обществените поръчки се възлагат
при условията и по реда на този закон
в съответствие с принципа за равнопоставеност и
недопускане на дискриминация. Нарушението правилно е квалифицирано като
нередност по чл. чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ /в редакцията на закона към датата на издаване на
акта/.
1.2.1.3 В Приложение 1.1 към техническото предложение
на изпълнителя по ОП 1, за елементите от т.III, подточки 1-4 от КСС, в колона „Предложение на
участника с описание на спецификациите“, е посочено „фирмена спецификация“.
Офертата не съдържа информация относно вида и параметрите на предлаганите
паркови съоръжения. В приложените декларации за съответствие на парковите
съоръжения, издадени от производителя, е налично твърдение за съответствие с
изискванията на възложителя, но не са конкретно посочени технически
спецификации на продуктите. С оглед изложеното, техническото предложение не
отговаря на изискванията на възложителя по т.8.2.3 от раздел VII от документацията.
Така посоченото нарушение е доказано. Липсват
спецификации на продуктите /л.л.929, 930, 932/.
Следва да се отчете, че едно от основанията за отстраняване на „Никмар Канстракшън“ ЕООД е, че за
паркова пейка с облегалка модел 3-Р 511 декларацията за съответствие не
отговаря на описаната в техническата спецификация. По този начин изпълнителят
по тази позиция е третиран по-благоприятно в сравнение с отстранения „Никмар Канстракшън“ ЕООД. Същото
е видно от протокола на комисията /л.л.1131, 1132/. По
този начин е извършено соченото нарушение на чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./
1.2.1.4 Незаконосъобразно избран изпълнител по ОП №1.
Видно от документацията на хартиен носител, линейният
график съдържа отбелязвания, коригиращи съдържанието на принтираната версия на
документа от офертата. Отбелязването е в графичната част и касае периода на
извършване на дейността. Изразява се в заличаване на печатна информация с
коректор, обозначаване на забелените квадратчета с молив и зачертаване на ръка
със син цвят на полета, определящи кога е планирано да се извърши геодезическото заснемане. Забелените полета обхващат 4-12
ден, а зачертаните със син цвят полета 171-179 ден.
Така посоченото нарушение не е доказано. Въпреки, че
на органа е указано да представи цялата документация на хартиен носител
/определение № 262/10.02.2020 г. на л.450 от по дело 171/2020/, в представената
цялостна документация по ОП 1 /л.л.835-977 от дело 171/2020/ така описаният линеен график на
хартиен носител не е налице. В приобщеното CD с документацията /л.458 от дело 171/2020/, описание
на геодезическо заснемане не е налице. Такова не е
налице и в представеното от адв.Г. копие на л.л.1173-1176 от дело 171/2020, от което, въпреки че е твърде
нечетливо, не се установява отбелязване на геодезическо
заснемане на някой от посочените дни. Вярно е, че съгласно това копие линейният
график е подписан от членовете на комисията при отваряне на офертата, но
посочените корекции не се установяват от съда. С оглед на това така описаното
нарушение по тази точка не съществува. За пълнота съдът отбелязва, че доколкото
не е наведено нарушение незаконосъобразно избран изпълнител поради липса на геодезическо изпълнение, не може да се произнася по
съществуването на такова нарушение.
Нарушения по обособена позиция №2 - на чл.69, ал.1,
т.3 от ЗОП /отм./ вр. чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./
1.2.2 В офертата на изпълнителя „Интегрирани
строителни системи“ ЕООД е приложена Декларация за съответствие за материал -
гранитни плочи с ширина
Така посоченото нарушение е доказано. Непреведената на
български език декларация е приобщена на л.989 от дело 171/2020. Следователно е
налице неравно третиране на участниците в процедурата при преценка за
съответствие на техническото предложение с изискванията на възложителя по
т.8.2.4 от раздел VII от документацията, доколкото един
от двата мотива за отстраняването на участника „Електрисити“
ЕООД по тази обособена позиция е представяне на декларации за съответствие,
които не са придружени с превод на български език /протокол на комисията на
л.1132, гръб/.
Нарушения по Обособена позиция №3 - на чл.69, ал.1,
т.3 от ЗОП /отм./ вр. чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./
1.2.3 В КСС от документацията за участие са предвидени
следните СМР:
В част „Площадкови
ел.инсталации“ - доставки и монтаж на: електромерно
ел.табло, разпределително ел.табло Tyo, HDPE тръба 036, PVC
сигнална лента, контролер за управление и връзка между осветителя
и изградената система за централно управление на осветление, с възможност за
управление до 200 осветителни тела, 1 Р65, комплект с модул за GPRS връзка, адресируем модел /контролер/ за управление на
улично осветление за монтаж в осветително тяло, с възможност за управление по
захранващ кабел, разклонителна кутия IP 54,
гофрирана тръба 029.
В част „Заземителна
инсталация“ - доставка и монтаж на заземител тип
„Електрод“ от по 2 бр. 020/1,5 м от неръждаема стомана, съединителна клема от поцинковона стомана, 02О/пл.4О, контролна кутия,
съединителна клема от поцинкована стомана, 08/пл.4О /прав съединител/, термосвиваем шлаух, изолационна
лента;
В част „Канализация“ - „монтажни работи“ - доставка и
монтаж на водосъбирателна шахта PD200V L=50 см с
отвор DN150;
В част „Паркоустройство“ ще
се извършва торене на растителност.
В „Описание на предвижданите за влагане материали при
изпълнение на дейностите от Приложение 1.1“ липсва информация за горните
материали/продукти. Не са приложени и копия от документи/декларации за
съответствие, технически спецификации и други, удостоверяващи съответствието на
всички продукти и годността им в съответствие с тяхното приложение. Цитираните
материали са включени в КСС от офертата на изпълнителя. Едно от основанията за
отстраняване на „НСК-София“ ЕООД по обособена позиция №3 е, че не са приложени
сертификати за ел.табло, комутационни апарати и
тръбни системи. По тази начин „Инжстрой“ ЕООД е третиран по-благоприятно в
сравнение с отстранения участник „НСК-София“ ЕООД при преценка на
съответствието с изискванията на възложителя по т.8.2.4 от раздел VII от документацията за участие.
Така описаното нарушение е доказано. В приобщената
документация на „Инжстрой“ ЕООД по ОП 3 /л.л.1084-1123
от дело 171/2020/ липсва информация за подробно посочените от това дружество и
описани в процесното решение материали/продукти, като
не са налице копия от документи/декларации за съответствие, технически
спецификации и други, удостоверяващи съответствието на всички продукти и
годността им в съответствие с тяхното приложение. Същите документи се изискват
от възложителя, и спечелилият ОП 3 е третиран по-благоприятно в сравнение с
отстранения участник „НСК-София“ ЕООД. Същото е видно от протокола на комисията
/л.1133, гръб/.
1.3
Неравно третиране на участниците по обособена позиция №2, в нарушение на чл.2,
ал.1, т.3 от ЗОП /отм./:
В линейния график на изпълнителя по ОП №2 „Интегрирани
строителни системи“ ЕООД, дейността Геодезическо
заснемане е предвидено да се извърши в периода от 14.08.2016 г. до 20.08.2016
г., т.е. между 44 и 51 календарен ден, при срок на изпълнение на поръчката от
150 календарни дни. „Електрисити“ ЕООД е отстранен от
участие по същата ОП, като едно от основанията е, че в линейния график на
участника дейността Геодезическо заснемане е
предвидено да се извърши между 50 и 55 ден от започване на строителството при
срок за изпълнение на поръчката 150 календарни дни, а не в края на
строителството.
Така посоченото нарушение е доказано. Линейният график
на изпълнителя по ОП №2 „Интегрирани строителни системи“ ЕООД е приобщен на
л.1177, като срокът на геодезическо заснемане точно е
посочен от органа. „Електрисити“ ЕООД е отстранен
поради посочено заснемане между 50 и 55 ден, като е посочено в решението на
комисията /л.л.1132,1133/, че същото се изпълнява при
завършено строителство. Нарушен е чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./.
Във връзка с горното, съдът приема за частично
основателно възражението, че с процесното решение се
налага ФК за същите нарушения, по които вече е наложена ФК с предходно решение.
С предходното решение се налага ФК във връзка с нарушения, касаещи 1.
изисквания към специалист качество на материалите; 2. Отстраняване на НИК
Плевен поради несъобразяване с представен от него допълнително анекс; 3.
Неправомерно избран изпълнител по ОП 2. С процесното
решение по т.1.3 отново се посочва същото нарушение – относно избора на
изпълнител, навеждат се същите факти и се посочват същите правни норми. По тази
причина не следва да се налага ФК по посоченото по т.1.3 нарушение, касаещо ОП 2, тъй като с предходно решение за същото
нарушение е наложена ФК. Вярно е, че по предходното решение за налагане на ФК
същото е квалифицирано по т.16 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, но това посочване е по-най-близка точка. След
предходното решение са налице промени в тази наредба, с оглед на което в
настоящето решение за налагане на ФК е посочена квалификация по т.14, но
фактите и посочените като нарушени правни норми от ЗОП /отм./ остават същите. Доколкото
не е инициирано производство по чл.99 и сл. АПК за това нарушение, не може
отново да се издаде решение за налагане на ФК за същото. Само в тази част
жалбата е основателна с оглед липсата на съобразяване с чл.99 и сл. АПК.
По отношение на останалите доказани нарушения следва
да се наложи ФК, която е необходимо да се съобрази и с изискването на чл.7 от
Наредбата за посочване на нередности.
В процесното решение по
отношение на ограничителните изисквания по т.1.1.1 и
1.1.2 е посочено, че представляват нередност по
смисъла на т.11, буква „а“ от Наредбата за посочване на нередности, като е
определена ФК в размер на 10 %, доколкото е налице открита процедура. По
отношение на ограничителните изисквания по т.1.2 - 1.2.1 -1.2.1.1,
1.2.1.2, 1.2.1.3, 1.2.1.4, 1.2.2 , 1.2.3 и т.1.3 е посочено, че представляват нередност
по смисъла на т.14, колона №3 от Наредбата за посочване на нередности, като е
определена ФК в размер на 25 % по засегнатите договори по ОП, доколкото е
налице открита процедура. По отношение на така направената квалификация на
нередностите съдът съобразява следното:
Към датата на
постановяване на процесното решение – 24.01.2020 г.,
е действаща редакцията на Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване
на нередности съгласно ДВ, бр.67/2019, в сила от 23.08.2019 г. Същата редакция
е действаща до ДВ, бр.19/2020 г. от 06.03.2020 г. Съгласно тази редакция на
Приложението, в отделни колони /трета и четвърта/ са дадени различни стойности
в проценти на показателя на корекцията в зависимост от това дали обществената
поръчка е по реда на чл.20, ал.1 от ЗОП /трета колона, с по-високи стойности/
или същата е по реда на чл. 20, ал. 2
и 3 от ЗОП и за
процедура за избор на изпълнител по чл. 50 от
ЗУСЕСИФ.
Следва да се
отбележи обаче, че в случая обществената поръчка е по реда на ЗОП /отм./.
Доколкото да не се наложи ФК поради отмяна на закона, въз основа на който е
проведена обществената поръчка, и замяната му с нов Закон за обществените
поръчки, противоречи на разума на закона и на приложимото право на ЕС,
настоящият състав на съда счита, че следва да се съобрази с новата правна
регламентация на обществените поръчки, като извърши преценка процентните
показатели от коя колона са приложими в настоящия случай.
Твърдението, че
процесната обществена поръчка е по открита процедура,
се подкрепя от събраните по делото доказателства. Видно от приобщеното
обявление за обществена поръчка /л.639 от дело 171/2020, гръб/ същата е открита
процедура. Следва да се съобрази обаче, че по ЗОП /отм./ същата е обявена по
тази процедура с оглед стойността й, попадаща в хипотезата на чл.14, ал.1, т.1
от ЗОП /отм./. В действащия понастоящем ЗОП стойността на обществената поръчка
за открита процедура /чл.18, ал.1, т.1/ е определена в чл.20, ал.1, т.1, и към
датата на влизане в сила на актуалната редакция на Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности е по-висока от стойността по процесната обществена поръчка, която и общо по трите си ОП
не надхвърля посочения праг, за да е налице открита процедура. В случая по стойността
си обществената поръчка попада в хипотезата на чл.20, ал.2 от ЗОП, и поради
този причина съдът счита, че следва да се приложи при определяне процента на ФК
стойността по последната колона на Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности. Материалният закон следва да се съобразява от органа и
съда към датата на издаване на административния акт – чл.142, ал.1 от АПК.
С оглед на това, съдът съобразява правната
квалификация по Приложение №1 на доказаните нарушения, както следва:
По отношение на ограничителните изисквания по т.1.1.1 и 1.1.2 е посочено, че същите
представляват нередност по смисъла на т.11, буква „а“ от Наредбата за посочване
на нередности, но неправилно е определена ФК в размер на 10 %, доколкото
стойността на обществената поръчка е в рамките на чл.20, ал.2 от действащия
понастоящем ЗОП. Затова следва да се измени решението в тази му част, като се
определи ФК в размер на 5 %. За пълнота съдът отбелязва, че само по един
участник е допуснат до оценяване по всяка от ОП.
По отношение на ограничителните изисквания по т.1.2 -
1.2.1 -1.2.1.1, 1.2.1.2,
1.2.1.3, 1.2.2 и 1.2.3 същите представляват нередност по смисъла на
т.14, колона №4 /а не №3/ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, и следва да се определи ФК в размер на 10 % по
засегнатите договори по ОП, а не 25 %, както се сочи в решението.
Ограничителното изискване по т.1.3, както е посочено по-горе, е нарушение, за
което вече е наложена ФК, и не следва да се налага отново ФК за същото
нарушение. Както е посочено по-горе, не се доказва и нарушението по т.1.2.1.4,
с оглед на което за същото не следва да се определя приложима разпоредба от
Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности.
Съгласно чл.7 от Наредбата за посочване на нередности,
при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в Приложение № 1,
съответно Приложение № 1а, се определя една корекция за всички нарушения,
засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия
процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1
от ЗУСЕСИФ. С предходното решение за налагане на ФК /подробно
описано по-горе, и което е стабилен административен акт, оставен в сила след
съдебен контрол/, е наложена ФК по ОП 1 в размер на 5 %, по ОП 2 в размер на
10%, по ОП 3 – в размер на 5 %. В процесния случай по
ОП 1 са налице нарушения, обуславящи налагане на ФК в размер на 10 % - тези по
т.1.2.1.1, 1.2.1.2, 1.2.1.3. По ОП 2 е налице едно
нарушение, обуславящо налагане на ФК в размер на 10 % - това по т.1.2.2, но
доколкото по тази ОП е вече наложена ФК в този процент, доналагане
не може да се извърши. По ОП 3 също е налице нарушение, обуславящо налагане на
ФК в размер на 10 % - това по 1.2.3.
По така изложените съображения, решението за налагане
на ФК следва да се измени в частта на определения размер на наложените
финансови корекции, като се определи 10 % по първа и трета ОП, доколкото по ОП
2 вече е наложена ФК в размер на 10 %. Размерът на финансова корекция от размер
на 977 925,31 лева следва да се измени /намали/ до 121 421,19 лева с ДДС,
доколкото по договор № BG16RFOP001-1.007-0001-C01-S-04/21.10.2016 година с изпълнител „Обединение „Градска
среда Плевен“ по обособена позиция № 1 е 90 401,37 лева с ДДС, по договор № BG16RFOP001-1.007-0001-C01-S-07/23.01.2017 година с изпълнител „Интегрирани
строителни системи“ ЕООД по обособена позиция № 2 в размер на 0,00 лева с ДДС и
по договор № BG16RFOP001-1.007-0001-C01-S-05/27.10.2016 година с изпълнител „Инжстрой“ ЕООД по
обособена позиция № 3 в размер на 31 019,82 лева с ДДС.
С оглед на изложеното, решението е постановено от
компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено е с
административно производствените правила, но частично е в противоречие с материалния
закон и следва да бъде изменено в тази част.
При този изход на делото принципно и двете страни имат
право на поисканите разноски пропорционално на уважената, респективно на
отхвърлената част от жалбата. Жалбоподателят своевременно е поискал присъждане
на разноски съгласно представен списък /л.11/, като се иска присъждане на 1700
лева за държавна такса и 200 лева за юрисконсултско възнаграждение. Разноските
са действително извършени, доколкото ДТ е внесена /л.455 от дело 171/2020/, и
редовно упълномощеният юрисконсулт /л.7/ се е явявал в о.с.з. Доколкото жалбата
е уважена за разликата между 121 421,19 лева и 977 925,31 лева, следва
да се присъдят 1664,09 лева. Ответникът е поискал присъждане на разноски, но
липсват доказателства същите да са били извършени, доколкото приложените анекс
към договор и фактура не доказват извършване на плащане за процесуално
представителство. Съгласно анекса към договор, същото плащане следва да бъде
извършено по банков път, но липсва документ за банков превод, още по-малко за извършено
плащане по банков път преди приключване на устните състезания пред настоящата
инстанция. Поради това искането за присъждане на разноски на ответника следва
да се отхвърли изцяло.
Воден от горното
и на основание чл.172, ал.1 и ал.2 от АПК съдът
Р Е Ш И:
ИЗМЕНЯ по жалба на Община Плевен Решение
РД-02-36-76/24.01.2020 г. на Заместник министъра на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
Региони в растеж 2014-2020 в частта на определения размер на наложената
финансова корекция, като намалява финансовата корекция от 977 925,31 лева с
ДДС на 121 421,19 лева с ДДС, от които по договор № BG16RFOP001-1.007-0001-C01-S-04/21.10.2016 година с изпълнител „Обединение „Градска
среда Плевен“ по обособена позиция № 1 – 90 401,37 лева с ДДС, по договор № BG16RFOP001-1.007-0001-C01-S-07/23.01.2017 година с изпълнител „Интегрирани
строителни системи“ ЕООД по обособена позиция № 2 в размер на 0,00 лева с ДДС и
по договор № BG16RFOP001-1.007-0001-C01-S-05/27.10.2016 година с изпълнител „Инжстрой“ ЕООД по
обособена позиция № 3 в размер на 31 019,82 лева с ДДС.
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Плевен срещу Решение
РД-02-36-76/24.01.2020 г. на Заместник министъра на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
Региони в растеж в останалата част.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството
да заплати на Община Плевен, гр. Плевен пл. Възраждане № 2, сумата от 1664,09
лв. /хиляда шестстотин шестдесет и четири лева и девет стотинки/ за разноски по
делото.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството за присъждане на разноски.
РЕШЕНИЕТО може да се оспорва с касационна жалба, чрез
Административен съд Плевен, пред Върховен административен съд в 14 дневен срок
от съобщението до страните, че е изготвено.
ПРЕПИСИ от решението да се изпратят на страните.
СЪДИЯ: /п/