РЕШЕНИЕ №
гр. Ловеч, 04.01.2020 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
ЛОВЕШКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, четвърти административен състав в публично
заседание на пети декември две хиляди и деветнадесета година в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИМИТРИНА ПАВЛОВА
при
участието на секретар: ДЕСИСЛАВА МИНЧЕВА, като разгледа докладваното от ПРЕДСЕДАТЕЛЯ адм. дело № 566 по описа за 2019
година на Ловешкия административен съд и на основание данните по делото и
закона, за да се произнесе съобрази:
Производството е на основание
чл.73 ал.4 във вр. с чл.27 ал.3 и ал.5-7 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ и по реда на
чл.145 и сл. от Административно
процесуалния кодекс /АПК/.
Административното дело е
образувано по жалба на Община Ловеч с БУЛСТАТ ****** и адрес: гр. Ловеч, област
Ловеч ул. ****** № **, представлявана от Кмета на
Община Ловеч, срещу Решение № РД-02-36-1256 от 07.11.2019 година
на Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-
С решението в оспорената част е установено,
че са извършени нарушения, допуснати от бенефициента Община Ловеч – на чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1,
т.1 и т.2 от ЗОП - за твърдението за ограничително изискване за проектанта за
част ПБЗ и на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2
от ЗОП - за твърдението за незаконосъобразно класиране за обособена позиция
/ОП/ №4; 2. Определена е финансова корекция на бенефициента Община Ловеч: -За
сигнал 1110: /за ОП №1, ОП №2, ОП №З и ОП №4/, изчислената финансова корекция в
размер на 144 209,43 лева с ДДС, представляваща 10% от безвъзмездна финансова
помощ по договори № ****с изпълнител „******“ ЕООД, № **** c изпълнител ДЗЗД „******“,
№ ****с изпълнител „******“ ЕООД и 25% от безвъзмездна финансова помощ по
договор № ****с изпълнител „******“ ЕООД, като неправомерният разход е изчислен
върху стойността на всички допустими разходи по договорите с изпълнител,
финансиран със средства от ЕСИФ, в общ размер на 1 045 085,40 лв. с ДДС; - За
сигнал 1111: /за ОП6/ изчислената финансова корекция в размер на 64 116,60 лева
с ДДС, представляваща 10% от безвъзмездна финансова помощ по договор № ******/25.01.2019
г. с изпълнител „******“ ЕООД, като неправомерният разход е изчислен върху
стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнител, финансиран със
средства от ЕСИФ, в общ размер на 641 166,00 лева с ДДС.
Релевираните в жалбата оплаквания са за
незаконосъобразност на решението в оспорената част, като издадено в противоречие с приложимия материален закон.
Изложени са доводи, че решението е издадено в нарушение на чл.70, ал.2, във вр. ал.1, т.9 от ЗЕСЕСИФ и чл.1, т.1 и чл.2,
ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Твърди се, че не е налице
твърдяното ограничително изискване по отношение на проектанта по част „ПБЗ“,
което да обуславя нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, с аргументи за неоснователно
разширително тълкуване на посочената разпоредба. Излага се, че не е налице
незаконосъобразно класиране по обособена позиция № 4, обуславящо нарушение на
чл.107, т.2, б.“а“, вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, с доводи, че офертата
на избрания изпълнител отговаря на изискванията на закона и на възложителя. Твърди
се, че ОУ е приложил неправилно материалния закон като неправилно е
квалифицирал установеното от него нарушение по ОП №4 за нередност по т.14 от
Приложение №1, представляващо основание за отмяна по чл.146, т.4 от АПК. Сочи
се, че проектант по част „ОВК“ е предложен в случай, че същият е необходим и
поради тази причина възложителят е приел, че техническото предложения на „******”
ЕООД отговаря на изискванията. Иска се отмяна на решението в оспорената част и
присъждане на направените по делото разноски.
В
съдебно заседание и в представено писмени бележки оспорващият чрез упълномощен юрисконсулт
поддържа жалбата на изложените в нея основания, като прави възражение за
прекомерност на адвокатското възнаграждение на пълномощника на ответника.
Ответникът чрез упълномощен адвокат в
съдебно заседание и в писмена защита оспорва жалбата и моли да се отхвърли
същата като неоснователна, като излага подробни доводи по съществото на спора
за законосъобразност на изводите на административния орган и за правилност на
оспореното решение. Претендира направените по делото разноски за адвокатско
възнаграждение, за които представя списък и доказателства за извършването им.
Съдът, като съобрази доводите на страните и обсъди събраните по делото доказателства, намира за
установено от фактическа съобрази
страна следното:
От представената по делото преписка се
установява, че на 20.03.2018 година между Министерство на регионалното развитие
и благоустройството-управляващ орган на оперативна програма "Региони в
растеж" 2014-
От
представената по делото преписка се установява, че на 20.03.2018 година между
Министерство на регионалното развитие и благоустройството-управляващ орган на
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-
Във връзка със сключените договори за безвъзмездна финансова
помощ, Община Ловеч е провела „открита“ процедура по Закона за обществените
поръчки /ЗОП/.
С Решение №
21/20.03.2018г. на Кмета на Община Ловеч /л.422/ е открита процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг - проектиране, извършване
на строителни и монтажни работи и осъществяване на авторски надзор по проекти
на Община Ловеч, финансирани по ПО 1 на ОПРР 2014-
Предметът на поръчката включва проектиране, извършване
на строителни и монтажни работи и осъществяване на авторски надзор - инженеринг
за прилагане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради и
в обществена сграда на държавната администрация РУ „Полиция“, гр.Ловеч и ДА
„Технически операции“ сектор Ловеч, по шест обособени позиции, както следва:
Обособена позиция №1: „Прилагане на мерки за енергийна
ефективност на многофамилна жилищна сграда в гр.Ловеч с адрес: ул. „******“ №*“ с прогнозна стойност 68452.00 лева без ДДС;
Обособена позиция №2: „Прилагане на мерки за енергийна ефективност на
многофамилна жилищна сграда в гр. Ловеч с адрес ул. „******“ №**“ с прогнозна
стойност 218401.20 лева без ДДС; Обособена позиция №3: „Прилагане на мерки за
енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда в гр. Ловеч с адрес ул. ”******“
№**, №** и №**“ с прогнозна
стойност 364280.50 лева без ДДС; Обособена позиция №4: „Прилагане на мерки за
енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда в гр. Ловеч с адрес ул. „******“
№**, ж.б. „******“ с
прогнозна стойност 221653.25 лева без ДДС; Обособена позиция №5: „Прилагане на
мерки за енергийна ефективност на многофамилна жилищна сграда в гр. Ловеч с
адрес ул. „******“ №*, ж.б. „******“ с прогнозна стойност 128734.00 лева без ДДС; Обособена
позиция №6: „Прилагане на мерки за енергийна ефективност на сградите на РУ „Полиция“
- гр. Ловеч и помещения, заети от ДА „Технически операции“ - сектор Ловеч
с прогнозна стойност 560370.24 лева без ДДС.
Проектирането, извършването на строителни и монтажни
работи и осъществяването на авторски надзор - инженеринг за прилагане на мерки
за енергийна ефективност в обществена сграда на държавната администрация РУ
„Полиция“, гр.Ловеч и ДА „Технически операции“ сектор Ловеч, предмет на поръчката,
е част от дейностите предвидени в проект „Прилагане на мерки за енергийна
ефективност на сградите на РУ „Полиция“ - гр.Ловеч и помещения, заети от ДА
„Технически операции“ - сектор Ловеч“ на Община Ловеч за финансиране по ОП „Региони
в растеж” 2014-
Решението за откриване на обществената поръчка е
изпратено за публикуване в Официалния вестник на ЕС на 20.03.2018 година.
Обявената обществена поръчка е вписана в Регистъра на обществените поръчки
/РОП/ с уникален № 00169-2018-0009.
В раздел
III.1.3) Технически и професионални възможности от обявлението, са включени
следните изисквания: “3.Участникът трябва да разполага с персонал, с определена
професионална компетентност за изпълнението на поръчката по съответната
обособена позиция /собствени, наети или друто основание за ползване на
експерти/ в това число минимум: 3.1. За изпълнени на проектирането: 3.1.1.
Проектант част „Архитектурна“ - пълна проектантска правоспособност/ППП/ от КАБ
или аналогичен регистър; 3.1.2.Проектант част „Конструктивна“ - ППП от КИИП или
аналог, регистър; 3.1.3. Проектант част
ПБЗ - ППП от КИИП или аналог, регистър; 3.1.4. Проектант част ВиК - ППП от КИИП
или аналог, регистър; 3.1.5. Проектант част „Електрическа“ - ППП от КИИП или
аналог, регистър; 3.1.6. Проектант част ОВК - ППП от КИИП или аналог, регистър;
3.1.7. Проектант по част „Енергийна ефективност“ - ППП или аналог, регистър;
3.1.8.Проектант част „Пожарна безопасност“ - проектантска правоспособност от
КИИП/КАБ или аналог, регистър; 3.1.9. Проектант част „План за управление на
строителните отпадъци“ /не се изисква за Обособена позиция №1/ - проектантска
правоспособност от КИИП/КАБ или аналог, регистър.“.
В
документацията, т.9.3 на стр. 22 е заложено изискване за: ,, - Изготвяне на инвестиционен проект - в
тази част от строителната програма, участникът трябва подробно да опише
предложенията си относно: … - Организация на човешки и технически ресурси - участникът
следва да направи пълно описание на начините за разпределение на дейностите и
отговорностите между предлаганите от него специалисти проектанти, като от
описанието е видно, че за всяка една част от проекта е наличен съответния
специалист, отношенията и връзките на контрол и взаимодействие, както между
предлаганите от него специалисти, така и в отношенията с Възложителя и
останалите участници по начин, гарантиращ качественото и навременно изпълнение
на договора.
-Осъществяване
на авторски надзор - в тази част от строителната програма да се посочат
специалистите, които ще бъдат на разположение за осъществяване на авторски
надзор по време на строителството, като също бъдат описани и техните конкретни
задължения и отговорности.“.
В Техническото
предложение на избрания изпълнител, касаеща Организация на технически и човешки
ресурси в частта, за проектантския екип, подробно са описани специалистите и
техните задължения по всички други части на работния проект, като не са описани
задълженията на проектанта по част ОВК. Същото се установява и по отношение на
екипа за осъществяване на авторския надзор от Техническото предложение. В тази
връзка избраният за изпълнител по обособена позиция 4 „******“ ЕООД е посочил,
че за дейностите проектиране и авторски надзор ще ползва подизпълнител „******“
ЕООД. В приложения ЕЕДОП на подизпълнителя на класирания за изпълнител участник
по ОП4, същият е посочил като проектант по част ОВК и по част „Енергийна
ефективност“ инж. И.Й., като е пропуснал
да отрази неговите конкретни задължения в Техническото си предложение по част
ОВК.
В резултат на
проведената процедура за възлагане на обществена поръчка между Община Ловеч
като възложител са сключени следните договори:
-Договор № ****с
изпълнител ДЗЗД „******“ с предмет: „Инженеринг - проектиране, извършване на
строителни и монтажни работи и осъществяване на авторски надзор по проекти на
Община Ловеч, финансирани по ПО 1 на ОПРР 2014-
- Договор № ****с
изпълнител „******“ ЕООД с предмет: „Инженеринг - проектиране строителни и
монтажни работи и осъществяване на авторски надзор Община Ловеч, финансирани по
ПО 1 на ОПРР 2014-
- Договор № ****с
изпълнител „******“ ЕООД с предмет: „Инженеринг - проектиране, извършване на
строителни и монтажни работи и осъществяване на авторски надзор по проекти на
Община Ловеч, финансирани по ПО 1 на ОПРР 2014-
- Договор № ****с
изпълнител „******“ ЕООД с предмет: „Инженеринг - проектиране, извършване на
строителни и монтажни работи и осъществяване на авторски надзор по проекти на
Община Ловеч, финансирани по ПО 1 на ОПРР 2014-
- Договор № ****с изпълнител „******“ ЕООД с предмет:
„Инженеринг - проектиране, извършване на строителни и монтажни работи и
осъществяване на авторски надзор по проекти на Община Ловеч, финансирани по ПО
1 на ОПРР 2014-
На 14.08.2019
година УО на ОПРР 2014-2020г. е информирал възложителя Кмет на Община Ловеч за
регистриран сигнал за нередност № 1110 във връзка с изпълнение на Договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с № BG16RFOP001-1.020-0005 с
наименование на проекта „Прилагане на мерки за енергийна ефективност на
многофамилни жилищни сгради в гр.Ловеч-етап1“ и за регистриран сигнал за нередност № 1111 във връзка с изпълнение на
Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с №
BG16RFOP001-1.020-0004 с наименование на проекта „Прилагане на мерки за
енергийна ефективност на сградите на РУ „Полиция“гр.Ловеч и помещения, заети от
ДА“Технически операции“-сектор Ловеч“ /л.211/.
В т.ІІ, 1.1 от писмото за сигнали № 1110 и № 1111 е посочено, че обект на сигнала за нередност е
нарушение при възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг -
проектиране, извършване на строителни и монтажни работи и осъществяване на
авторски надзор по проекти на Община Ловеч, финансирани по ПО 1 на ОПРР 2014-
В т.ІІ, 2.1 са описани нарушения във връзка с
незаконосъобразни критерии за подбор: по т.2.1.1 – изискване за „опит“ - в
областта на проектирането с период на придобиване предходните три години и в
областта на строителството /без проектиране/ с период на придобиване в рамките
на предходните 5 години; по т.2.1.2 – изискване за техническия ръководител, с
професионална квалификация, отговаряща
на изискванията на чл.163а, ал.2-4 от ЗУТ или еквивалентна; по
т.2.1.3.-изискване, за част от екипа на проектантите да са вписани в Камарата
на инженерите в инвестиционното проектиране /КИИП/.
В т.2 от писмото във връзка със сигнал №1110 е
посочено нарушение за незаконосъобразно
класиране: по т.2.1 за ОПЗ 3- техническото предложение на участника „****“ ЕООД
не отговаря на Техническата спецификация и поставените от възложителя условия; по
т.2.2. за ОП4- в техническото предложение на „******“ЕООД не са описани
задълженията на проектанта по част ОВК.
УО е приел твърденията за описаните по-горе нарушения
за основателни и с финансово влияние, за което излага подробни мотиви: по т.2.1.1
– изискването за опит 1) в областта на проектирането с период на придобиване
предходните три години, и 2) в областта на строителството (без проектиране) с
период на придобиване в рамките на предходните 5 години, е ограничаващо правото
на икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането,
придобит в резултат на инженеринг, изпълнен през последните 5 години, тъй като не
са съобразени, че дейностите по
проектиране в рамките на инженеринг представляват строителство и относимият
период за този опит е 5 години, по аргумент от чл.51, ал.1 т.2 вр. с чл.3,
ал.1, т.3, б.а“, предл.2 от ЗОП; по т.2.1.2 – изискване за техническия
ръководител, с професионална квалификация,
отговаряща на изискванията на чл.163а, ал.2-4 от ЗУТ или еквивалентна,
се включва разпоредбата на ал.3 на чл.163а от ЗУТ,тъй като изискването за
признаване на дипломите към този етап на участие е ограничително спрямо
чуждестранните участници и нарушава принципите в чл.2 ал.1 от ЗОП на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на свободна конкуренция, като
е отбелязано, че по процедурата няма постъпили оферти от чуждестранни лица;
по т.2.1.3-изискване, за част от екипа на
проектантите да са вписани в Камарата на инженерите в инвестиционното
проектиране /КИИП/ е ограничително спрямо архитектите, тъй като не е
съобразено, че съгласно т.1 §1 от Допълнителните разпоредби на Закона за
камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране е нормативно
допустимо съответната част да бъде изготвена и от архитект, като правоспособен
проектант, а не само от инженер каквото е изискването на възложителя; по т.2.1
за ОПЗ 3- до класиране е допуснат участника „****“ ЕООД, който не отговаря на предварително обявените условия
на поръчката в т.9.3 от документацията за обществената поръчка, тъй като в
представения от участника график за изпълнение на поръчката липсва посочване на
дейността по осъществяване на авторски надзор, в нарушение на чл.107, т.2,
б.“а“ от ЗОП; по т.2.2. за ОП4 - офертата
на избрания изпълнител по ОП 4 „******“ЕООД не отговаря на изискванията на
закона и на възложителя, тъй като относно посоченият проектант по част ОВК инж.
И.Й. е пропуснал да отрази неговите конкретни задължения в техническото си
предложение, съгласно изискванията в т.9.3 на стр.22 от документацията в нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП.
УО е приел, че описаното в т.2.1.2 и т.2.1.3 нарушава
чл.160 от Регламент (ЕС, Евратом) № 2018/1046 на Европейския парламент и на
Съвета от 18.07.2018г. за финансовите правила, както и чл.2, ал.2 вр. с чл.2,
ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП. УО е определил за горното нарушение финансово влияние
(съответно размер на финансовата корекция) от 10% от стойността на допустимите
разходи по всеки договор по обособени позиции №1, 2, 3, 4 и 6.
За сигнал №1110 е приел по отношение на твърдението за
нарушение за незаконосъобразно отстраняване по обособена позиция №3, че е
нарушен чл.160 на Регламент /ЕС, Евроатом/2018/1046 на Европейския парламент и
на Съвета, както и на чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП във вр. с чл.2, ал.1, 1 и т.2
от ЗОП. Нарушението е квалифицирано като такова по т.14 „Изменение на
критерийте за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно
отстраняване на участници/кандидати“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба
за посочване на нередности. УО е
определил за горното нарушение финансова корекция в размер на 25% от стойността
на допустимите разходи по договора по обособена позиция №3.
По отношение на твърдението за нарушение за
незаконосъобразно отстраняване по обособена позиция №4 е приел, че е нарушен
чл.160 на Регламент /ЕС, Евроатом/2018/1046 на Европейския парламент и на
Съвета, както и на чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от
ЗОП. Нарушението е квалифицирано като такова по т.14 „Изменение на критерийте
за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно
отстраняване на участници/кандидати“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба
за посочване на нередности. УО е определил за горното нарушение финансова
корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договора по
обособена позиция №4.
С писмото ОУ уведомява
бенефициера, че по сигнали № №1110 и 1111 от Регистъра на сигналите за
нередности УО на ОПРР прекратява производството по отношение на твърденията за
ограничително изискване за опит за проектиране и строителство и открива производството по чл.73 от ЗУСЕСИФ, за
останалите горепосочени нарушения, като му е предоставен двуседмичен срок да
представи писмено възражение по основателността и размера, и да ангажира
доказателства в подкрепа на възражението си.
В предоставения
срок по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, Кметът на Община Ловеч е представил пред УО
възражение по основателността на така регистрираните сигнали за нередности /л.206-210/.
Във възражението се излагат подробни мотиви защо не са налице описаните в
Писмото по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ нередности. Становището на възложителя е, че
в случая категорично не са поставени неправомерни, неотносими или
непропорционални критерии за подбор и/или критерии за възлагане и не са налице
хипотезите на сочените като нарушени норми, т.е. не са налице основания за
налагане на финансова корекция. Относно размера на финансовата корекция:
Процентното изражение от 10%, респективно 25% е прекомерно спрямо характера на
твърдените нарушения. Изложени са и съображения за липса на пряка и
непосредствена причинно-следствена връзка между твърдяното нарушение и нанесена
финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС.
На 07.11.2019 г. ръководителят на УО на ОПРР е издал
решение № РД-02-36-1256, с което е прекратил сигнала за нередност в частта му
по т.ІІ 2.1.1, 2.1.2, частично за 2.1.3 и т.ІІ 2.1 от Писмото, относно
твърденията за ограничително изискване за технически ръководител, за пълна
проектанска правоспособност за проектанти по част Конструктивна, ВиК,
„Електрическа“, ОВК и „Енергийна ефективност“ и за незаконосъобразно класиране
по обособена позиция №3-поради липса на установена нередност и липса на нарушение, и е приключил сигнал с
рег. № 1110 и сигнал за нередност с рег. № 1111, регистрирани в Регистъра на
сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството
на Република България, в другата му част по т.ІІ 2.1.3 и т.ІІ 2.2 от Писмото,
установил е нередности на бенефициента, установил е извършени нарушения и
определил финансови корекции.
С решението в оспорената част, Управляващият орган на
ОПРР, е установил нередности по т.11 от раздел I „Обявление и документация за
обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ към приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017г.- „Използване на: основания за отстраняване, критерии за
подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или -
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от
приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците; буква а/. „нередността
се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален /регионален/местен
признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или участниците до
конкретната процедура на възлагане на обществена поръчка“ и по т.14 от Раздел
II „Оценяване на предложения“ към приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от
Наредбата-„Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след
отваряне на офертите или са приложени неправилно“.
Установил
е извършени от община Ловеч нарушения на
чл.160 от Регламент (ЕС, Евратом) № 2018/1046 на Европейския парламент и на
Съвета от 18.07.2018г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на
Съюза, на чл. 2, ал. 2 от Закона за
обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с
чл. 2, ал.1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и чл.
107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т.1 и т. 2 от ЗОП и е
определена финансова корекция на Община Ловеч в размер на 10% от допустимите разходи по договори № ****с изпълнител
ДЗЗД „******“ по Обособена позиция № 1
на стойност 68 400,00 лева без ДДС; № *****с изпълнител „Инфра инженеринг - ДБ“
ЕООД по Обособена позиция № 2 на
стойност 218 170, 00 лева без ДДС; № *****с изпълнител „******“ ЕООД по
Обособена позиция № 3 на стойност 363 774,00 лева без ДДС; № *****с изпълнител
„******“ ЕООД по Обособена позиция № 4 на стойност 220 560, 50 лева без ДДС/за
сигнал 1110/ и за сигнал 1111 по договор № *****с изпълнител „******“ ЕООД по
Обособена позиция № 6 на стойност 553 305,00 лева без ДДС и финансова корекция,
изчислена по пропорционален подход, представляваща 25% от допустимите разходи
по договор № *****с изпълнител „******“ ЕООД по Обособена позиция № 4 на
стойност 220 560, 50 лева без ДДС. Посочено е, че размерът на финансовата
корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл.5
от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед на естеството на
нарушенията не е възможно да се направи точно количествено определяне на
финансовото отражение на нарушението за незаконосъобразно изменение на договора
върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора с изпълнител.
Според мотивите в решението по твърдението за
ограничително изискване за пълна проектанска правоспособност е прието
възражението на бенефициента за частично основателно. След извършен допълнителен анализ на поставените
от възложителя в раздел III.1.3) Технически и професионални възможности от
обявлението, изисквания: “3.Участникът трябва да разполага с персонал, с
определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката по
съответната обособена позиция /собствени, наети или друто основание за ползване
на експерти/ в това число минимум: 3.1. За изпълнени на проектирането: 3.1.1. Проектант
част „Архитектурна“ - пълна проектантска правоспособност/ППП/ от КАБ или
аналогичен регистър; 3.1.2. Проектант част „Конструктивна“ - ППП от КИИП или
аналог, регистър; 3.1.3. Проектант част ПБЗ - ППП от КИИП или аналог, регистър;
3.1.4. Проектант част ВиК - ППП от КИИП или аналог, регистър; 3.1.5. Проектант
част „Електрическа“ - ППП от КИИП или аналог, регистър; 3.1.6. Проектант част
ОВК - ППП от КИИП или аналог, регистър; 3.1.7. Проектант по част „Енергийна
ефективност“ - ППП или аналог, регистър; 3.1.8.Проектант част „Пожарна
безопасност“ - проектантска правоспособност от КИИП/КАБ или аналог, регистър; 3.1.9.
Проектант част „План за управление на строителните отпадъци“ /не се изисква за
Обособена позиция №1/ - проектантска правоспособност от КИИП/КАБ или аналог,
регистър.“, УО на ОПРР приел, че поставеното минимално изискване, проектантите
по цитираните в раздел III.1.3 Технически и професионални възможности от
обявлението на инвестиционния проект да притежават ППП от КИИП, е ограничително
само за проектанта по част „План по безопасност и здраве“ /ПБЗ/, тъй като
последната част е интердисциплинарна и може да бъде проектирана от проектанти,
вписани в регистрите и на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране
/КИИП/ и на КАБ. Съответно част „План за безопасност и здраве“ може да бъде
проектирана от всички, посочени в §1, т.1 от ДР на ЗКАИИП правоспособни лица -
проектанти, включително от инженери и от архитекти.
Относно твърдението за незаконосъобразно класиране по
ОП № 4, УО на ОПРР е приел, че офертата
на избрания изпълнител по ОП № 4 „******“ЕООД не отговаря на изискванията на
закона и на възложителя, тъй като относно посоченият проектант по част ОВК инж.
И.Й. е пропуснал да отрази неговите конкретни задължения в техническото си
предложение, съгласно изискванията в т.9.3 на стр.22 от документацията в
нарушение на чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП.
Решението е съобщено на кмета на община Ловеч
на 07.11.2019 г., според
приложената извадка от ИСУН №
BG16RFOP001-1.020-0005-C02-M052 за съобщаване /л.184/.
С
преписката е приложена заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министъра на
регионалното развитие и благоустройството за делегиране правомощията си на заместник-министъра на МРРБ
/на л.187/.
По делото е приобщена цялата
административна преписка по издаване на оспорения акт.
В
съдебното производство от страна на оспорващият са представени приемо -
предавателен протокол №4 от 14.03.2019 година и Констативен протокол от
15.05.2019 година, видно
от които Инвестиционният
проект по обособена позиция №4 за многофамилна жилищна сграда в гр.Ловеч, ул.******№**,
не съдържа част ОВК /отопление, вентилация и климатизация/.
По представените пред съда
писмени доказателства няма оспорени такива по реда на чл.193 и сл. от ГПК във
вр. с чл.144 от АПК.
Относно проведената процедура, установеното в административното
производство бе констатирано и от настоящия състав при извършена справка на наличните по преписката данни,
както и при извършена служебна справка в сайта на Агенцията по обществени
поръчки /регистъра на обществените поръчки: и в сайта на Община Ловеч – профил на купувача, където се съдържа информация
относно проведената обществена поръчка, която информация е публична.
При
така установената фактическа обстановка, съдът направи следните правни изводи:
Жалбата е редовна по отношение на форма и
съдържание. Предвид наличните данни за връчване на решението на 07.11.2019г. и депозиране на жалбата чрез куриер на 18.11.2019 г.,
според приложената товарителница /на л.166/, съдът приема, че е подадена в законоустановения срок
по чл.149 ал.1 от АПК, приложим по силата на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ и от лице с активна процесуална легитимация,
неблагоприятно засегнато и адресат на оспорения акт. Подписана и е подадена
пред родово компетентен административен съд. Решението е индивидуален
административен акт по смисъла на чл.73, ал.1 във вр. с чл.27, ал.1 от ЗУСЕСИФ,
изрично посочен в закона, като подлежащ на съдебен контрол за
законосъобразност. Предвид кумулативното наличие на обсъдените
положителни процесуални предпоставки, съдът приема жалбата за процесуално
допустима за разглеждане.
Разгледана по същество в съвкупност със
събраните по делото доказателства и становищата на страните, Ловешки
административен съд, четвърти състав,
намира жалбата за основателна, по следните съображения:
Съобразно изискванията на чл.168 ал.1 от АПК, при
служебния и цялостен съдебен контрол за законосъобразност, съдът извършва пълна
проверка на обжалвания административен акт на всички
основания по чл.146 от АПК относно валидността
му, спазването на процесуално правните и материално правните разпоредби по
издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът, без да се
ограничава с обсъждане на тези, посочени от жалбоподателя.
Оспореният акт е издаден от компетентен орган,
разполагащ с функционална и материална компетентност. Съгласно разпоредбата на
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер
с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл.9,
ал.1 от ЗУСЕСИФ, органи за управление и контрол на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ са управляващите органи,
сертифициращите органи и одитните органи. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено,
че управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и
изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и
коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции.
Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията,
в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице,
като правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се
упражняват и от овластено от него лице. Според чл.5, ал.1, т.10 от
Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, министъра организира, координира и контролира дейността на
управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007 –
В случая министърът
на регионалното развитие и благоустройството е делегирал своите правомощия по
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ на заместник-министъра на МРРБ със заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018г. /на л.187/, при законово предвидената възможност за
делегиране на компетентност на друго лице, поради което оспорения акт е издаден
от компетентен орган.
Решението е издадено
в законоустановената писмена форма и съдържа изискуемите по чл.59, ал.2 от АПК
реквизити. Посочени са обстоятелствата, съставляващи фактически основания за определяне
на финансовата корекция, както и правните основания за издаване на решението.
Изложени са мотиви във връзка класификацията на нередностите и размера на
финансовата корекция. Волеизявлението за определянето на финансова корекция е обективирано в мотивиран
акт в съответствие с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като са взети предвид характера и
тежестта на нарушението и финансовото му отражение. В тази връзка съдът приема,
че е спазена формата при издаване на административния акт.
Съдът не констатира в хода на административното производство по издаване
на обжалвания акт да са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, това не се и твърди от оспорващия.
Според чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на
нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма
или по сигнал. В конкретния случай, тя е започнала по два сигнала, надлежно
регистрирани под №1110 и 1111 в регистъра за сигнали и нередности в ГД „СППРР“
на МРРБ, и е налице допустим способ за иницииране на административното
производство. Жалбоподателят е уведомен писмено както за осъществения последващ
контрол по законосъобразност на проведената обществена поръка, така и за
установените в хода на тази проверка нарушения – описани са нарушенията,
правната им квалификация по ЗОП, в коя хипотеза на Наредбата за посочване на
нередности попадат нарушенията и какъв размер на финансова корекция следва да
бъде определен. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за
определяне на финансова корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. Такъв срок е предоставен на жалбоподателя и той е упражнил правото
си да направи възражение, което е обсъдено подробно в мотивите на решението и
са изложени аргументи защо не е прието изцяло. Решението е
издадено, след изтичане на предвидения в чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ срок, но
посоченият срок има инструктивен характер, не обуславя засягане на правото на
защита на адресата, поради което неспазването му няма характер на съществено
процесуално нарушение /в същия смисъл Решение №15502 / 12.12.2018г по адм. дело
№ 7956/2018 г. по описа на ВАС/. В тази
връзка съдът приема, че формално са спазени регламентираните от законодателят
специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по
основание и размер.
По отношение съответствието на оспорваното решение с материалноправни
разпоредби и целта на закона съдът приема следното:
В настоящия случай, страните не спорят
относно установената с решението фактическа обстановка, изрично заявено от тях
в проведеното открито съдебно заседание. Спорът е по съответствието на решението с материалния
закон. Органът твърди, че са налице нарушения, засягащи норми от ЗОП, касаещи
както наличието на ограничително изискване, така и незаконосъобразно класиране за
обособена позиция №4. Спорно в случая е дали жалбоподателят е извършил
вменените му нарушения на националното законодателство – ЗОП и същите
съставляват ли нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ.
Съобразно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ „Финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта”, а съгласно чл.69 ал.1 от с.з. „Управляващите органи провеждат процедури по
администриране на нередности по смисъла на чл.2, т.36 и 38 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013/”. За
пълнота на изложението следва да се отбележи, че по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 година е приложим Регламент /ЕО/ № 1303/2013.
Според чл.122 (2) Регламент № 1303/2013 /чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006/ държавите членки предотвратяват, откриват и коригират
нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулирано задължението на държавите членки поставя в центъра на
изпълнението на задължението доказването на нередността. Според дефиницията, дадена в чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013/ „нередност” означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно, за да е налице нередност следва да са налице кумулативно посочените
три предпоставки: 1. действие или бездействие на икономическия оператор; 2.
нарушение при прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове;
3. нанесена или възможна вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице, тъй като Община Ловеч има качеството на икономически субект по
смисъла на чл.2 /37/
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект,
страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Общината е осъществила
действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено
безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие. Относно
наличието на вторият и третият елемент на определението, за да прецени
законосъобразността на наложената финансова корекция по основание съдът
съобрази следното:
Съгласно разпоредбата на чл.70 ал.1 от ЗУСЕСИФ,
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в
чл.70 ал.1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало
като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
Както се посочи, спорът е изцяло по правилното приложение на материалния закон
и се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички
материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция.
Доколкото
доказателствената тежест е за административният орган с
оглед на чл.170, ал.1 АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, първото,
което органът трябва да докаже относно този елемент на фактическия състав на
нередността е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е
налице нарушение, засягащо норми от ЗОП и касаещи процедурата по обявяване на
поръчката и
класиране на участник.
Тези
нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата
на чл.70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
В
съответствие с чл.70, ал.2 ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се „посочват” в акт на
Министерския съвет.
Актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017
г., изм. ДВ.
бр.68 от 22 август 2017г., изм. ДВ. бр.67 от 23 август 2019г. /наричана за
краткост Наредбата/.
Спорно по делото е на първо
място дали е налице твърдяното от страна на административния орган нарушение на
вътрешното /национално/ право, изразяващи се в поставеното от възложителя изискване
проектанта по част ПБЗ да притежава ППП от КИИП представлява ограничително
условие по чл.2, ал.2 ЗОП във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП и
незаконосъобразно класиране офертата на избрания изпълнител по обособена
позиция № 4 – нарушение по чл.107,т.2, б. „а“ от ЗОП вр. чл.2, ал.1 ЗОП, както
и дали същите съставляват нередност по т.11 б.а“ и по т.14 от Приложение № 1
към чл.2, ал. 1 от Наредбата.
Точка 11 на Раздел І „Обявление и документация за обществена
поръчка/процедура за избор с публична покана“ буква „а“ от Приложение № 1 към чл.
2, ал.1 от Наредбата - основание за констатираната нередност, сочи като причина
за нередността- „ Използване на:
-основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или -
условия за изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците; буква а) „нередността се отнася до
критерии или условия, които не са дискриминационни по национален /регионален/ местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или участниците до конкретната процедура на възлагане на обществена
поръчка“. За пример
са посочени следните случаи: - минималните изисквания за възможностите на
кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са
пропорционални; - използвани са критерии за подбор като показатели за оценка на
офертите; - изискан е конкретен модел, източник или специфичен процес, който
характеризира продуктите или услугите, ****** марка, патент, тип или конкретен
произход, или производство, без да са добавени думите „или еквивалент“, с
изключение на случаите, когато такива изисквания са свързани с несъществена
част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета на ЕС е само формално /без
действително или потенциално финансово влияние/.
Точка
14 на Раздел ІІ „Оценяване на предложения и избор на изпълнител“ от Приложение
1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, сочи като причина за нередността: „Критериите за
подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите
или са приложени неправилно“. Като обяснение е посочено, че критериите за
подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в
хода на процедурата, в резултат на което: -определен е за изпълнител кандидатът
или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите
спецификации, или - отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало
да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните
критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Регламентирано
е, че не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат
или участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово
влияние и не се определя финансова корекция.
По отношение на ограничителното изискване за
пълна проектантска правоспособност за проектанта по част „План по безопасност и
здраве“ , следва да се съобрази, че с обявление за поръчка от 20.03.2018 г., в
Раздел III.1.3.) „Технически и професионални възможности“ възложителят е
поставил изискване проектантът по част
„План по безопасност и здраве“ /ПБЗ/ да притежава следната компетентност: „ППП
/пълна проектантска правоспособност/ от КИИП /Камарата на инженерите в
инвестиционното проектиране/ или аналогичен регистър“ - 3.1.3.
Нормативните актове в областта на инвестиционното проектиране /чл.230 от
Закона за устройство на територията /ЗУТ/; чл.7, чл.10, чл.13, чл.14а от Закона
за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/;
чл.4, ал.1, т.4, чл.14, чл.16 от Закона за признаване на професионалната
квалификация /ЗППК/; чл.6, чл.17, чл.19 от Наредбата за условията и реда за
признаване на правоспособност в областта на устройственото планиране и
инвестиционното проектиране на лица с професионална квалификация „архитект“, съответно
„инженер“, придобита в държава-членка на ЕС, на ЕИП, в Швейцария и в трети
страни/, регламентират, че придобиването на пълна проектантска правоспособност,
признаването й и обективното й упражняване на територията на Република
България, се осъществява след вписване в регистъра на КАБ/КИИП и издаване на
удостоверение.
Според легалната дефиниция в т.1,
§1 от Допълнителни разпоредби на Закона за камарите на архитектите и инженерите
в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/, по смисъла на този закон: „Проектант” е
физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано виеше училище с
професионална квалификация "архитект", "ландшафтен
архитект", "урбанист", "строителен инженер" или
"инженер" с образователно- квалификационна степен
"бакалавър" или "магистър", вписано в съответния регистър
на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на инженерите в
инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска
правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11, което има право да
изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и
инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност.
По силата на чл.2 от ЗКАИИП, професионална
организация на архитектите, на ландшафтните архитекти и на урбанистите,
придобили проектантска правоспособност в устройственото планиране и
инвестиционното проектиране, е Камарата на архитектите, а на инженерите,
придобили проектантска правоспособност в устройственото планиране и/
инвестиционното проектиране, е Камарата на инженерите в инвестиционното
проектиране.
Според регламентираното в чл.9, ал.2 от
ЗКАИИП, инженерите, които имат пълна проектантска правоспособност, задължително
членуват в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране.
Съгласно чл.1, ал.1 от Наредба №
2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в КИИП, всички
лица с професионална квалификация “инженер” с придобита специалност от
направленията, утвърдени в “Класификатора на областите с висше образование и
професионалните направления” /ДВ, бр. 64/2002 г./ в областта “Технически науки”
могат да упражняват професията “инженер проектант” след вписването им в
съответния регистър на КИИП.
Видно от “Класификатора на областите с висше
образование и професионалните , направления”, областта “Технически науки”
включва: 5.1. Машинно инженерство, 5.2. Електротехника, електроника и
автоматика, 5.3. Комуникационна и компютърна техника, 5.4. Енергетика, 5.5.
Транспорт, корабоплаване и авиация, 5.6. Материали и материалознание, 5.7.
Архитектура, строителство и геодезия, 5.8. Проучване, добив и обработка на
полезни изкопаеми, 5.9. Металургия, 5.10. Химични технологии, 5.11.
Биотехнологии, 5.12. Хранителни технологии, 5.13. Общо инженерство.
Планът за безопасност и здраве
/ПБЗ/, се изготвя в съответствие с изискванията на чл.9, ал.1 от Наредба № 2 за
минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при
извършване на строителни и монтажни работи, издадена от министъра на труда и
социалната политика и министъра на регионалното развитие и благоустройството /обн.
ДВ. бр.37 от 4 май 2004г., попр. ДВ. бр.98 от 5 ноември 2004г., изм. ДВ. бр.102
от 19 декември 2006г., изм. и доп. ДВ. бр.90 от 15 ноември 2016г., изм. и доп.
ДВ. бр.10 от 1 февруари 2019г./, на основание чл. 276, ал. 1 от Кодекса на
труда.
Съобразно чл.7, ал.7, изр.3 от
ЗКИИП урбанистите с пълна проектантска правоспособност могат да предоставят проектантски
услуги само в устройственото планиране.
Планът за безопасност и здраве /ПБЗ/, който
се изготвя в съответствие с изискването на чл.9, ал.1 от Наредба № 2 за
минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване
на строителни и монтажни работи /в редакцията преди изменението с ДВ,
бр.10/2019г./, е част от инвестиционния проект и се изработва в съответствие с
разпоредбите на Закона за устройство на територията /ЗУТ/. В случай, че
възложителят възлага изработването на ПБЗ на координатора по безопасност и
здраве за етапа на инвестиционното проектиране, същият трябва да притежава
пълна проектантска правоспособност или да има в състава си физическо лице
/лица/, което притежава такава, придобита по реда на Закона за камарите на
архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране. При това посоченото от възложителя изискване за проектант с пълна ППП от КИИП или аналогичен регистър, не е
ограничително, тъй като част ПБЗ може да бъде проектирана от всички правоспособни
лица, посочени в §1, т.1 от ЗКАИИП, независимо дали са инженери или архитекти. Действащото
към момента на обявяването на обществената поръчка законодателство не предвижда
никакви ограничения по отношение на специалността на съответните проектанти, които
изработват част ПБЗ.
Доколкото в Наредба №2 за
минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при
извършване на строителни и монтажни работи не определя специалността на
проектанта, който има право да изготви ПБЗ, следва да се приеме, че Планът по
безопасност и здраве може да бъде изработен и от проектант-архитект. В случаят
възложителят е поставил изискване за проектанта по част ПБЗ, да бъде вписан в
КИИП или аналогичен регистър. При
справка с нормативната уредба, регламентираща проектанските отношения се установява,
че „аналогичния регистър“ е този на КАБ. Прочита на така поставеното изискване
от възложителя за проектанта по част ПБЗ, да бъде вписан в КИИП или с възможност за проектантите, вписани в аналогичен
регистър не се явява ограничително по отношение на архитектите, притежаващи ППП
от КАБ, както е приел административният орган.
Действително, както е посочено в
писмената защита на ответника, практиката на Върховния административен съд, че „при
липса на законово изискване за определена образователна или професионална
квалификация за изпълнение на съответна длъжност, въвеждането на такова
изискване необосновано и в нарушение на закона препятства участието в
процедурата“, застъпена в посочените съдебни решения е непротиворечива, но
следва да се отчете, че в процесния случай изискването за ППП на проектанта по
част ПБЗ от КИИП допуска също и проектант, вписан и в аналогичен регистър.
В този
смисъл е и нормата на чл.7, ал.7, изр. първо от ЗКАИП, според която проектантите
с пълна проектанска правоспособност, вписани в регистъра на съответната камара,
в съотвествие с придобитата професионална квалификация могат да предоставят
проектантски услуги в областта на устройственото планиране и инвестиционното
проектиране без ограничения по вид и размер, да договарят участие в инженеринг
на строежи и да упражняват контрол по изпълнение на проектите.
С оглед на изложеното, неправилно
административният орган е приел, че процесната обществена поръчка е проведена
при наличието на ограничителен критерии за подбор, което е създало предпоставки
за намаляване на конкурента среда с оглед „възпиращия” ефект на
незаконосъобразното изискване, разписано в обявлението и в документацията, в
нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП. За
всички разглеждани в сигналите обособени позиции възложителят не е допуснал
нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал.1, т.1 и т.2 ЗОП.
Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В конкретния
случай, коментираният по-горе критерии не е с ограничителния характер, нормата не
е нарушена, за да е налице, произтичащото от действие на бенефициера нарушение
и същото няма финансово отражение - нанесена вреда на средствата от ЕСИФ.
Според
изискването но чл.59, ал.2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо
кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Като
поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката със следващата се специфика.
При това положение, само по
себе си обстоятелството, че в случая е въведено изискване към проектанта за ППП
с КИИП или аналогичен регистър, което е в рамките на оперативната
самостоятелност на възложителя относно преценката за критерии към
изпълнителите, обезпечаващи качеството на изпълнение, не обуславя нарушение на
изискванията на закона и не въвежда неравнопоставени и дискриминационни
изисквания.
Горното
доказва отсъствието на второто изискване досежно елемент от фактическият състав
на нередността - нарушение на националното право, свързано с прилагане на
правото на Съюза. При така установеното настоящата инстанция намира, че не са
налице материално правните предпоставки за налагане на финансова корекция в
размер на 10 % от допустимите разходи по договори № ****с изпълнител ДЗЗД „******“ по Обособена позиция № 1 на стойност 68
400,00 лева без ДДС; № *****с изпълнител „******“ ЕООД по
Обособена позиция № 2 на стойност 218 170, 00 лева без ДДС; № *****с изпълнител
„******“ ЕООД по Обособена позиция № 3 на стойност 363 774,00 лева без ДДС; № *****с
изпълнител „******“ ЕООД по Обособена позиция № 4 на стойност 220 560, 50 лева
без ДДС /за сигнал 1110/ и за сигнал 1111 по договор № *****с изпълнител „******“
ЕООД по Обособена позиция № 6 на стойност 553 305,00 лева без ДДС.
Посоченото нарушение неправилно е
квалифицирано като нередност по т.11, б.а) от Наредбата за посочване на
нередности, тъй като ограничителното изискване не се явява дискриминационно по
национален, регионален или местен признак, не води и до ограничаване па досгьпа
на кандидатите до съответната процедура. Защото, и кандидати, които разполагат
с експерти с ППП и квалификация „архитект“ също биха могли да участват в
процедурата, което би довело до по-широка конкурентна среда при възлагането й.
Относно нарушението по чл.107, т.2, б. „а“
от ЗОП вр. чл.2, ал.1 ЗОП - незаконосъобразно класиране по ОП4, съдът установи
следното:
Съгласно чл. 107, т. 2, буква
„а“ от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата: 2. участник, който е
представил оферта, която не отговаря на: а) предварително обявените условия на
поръчката.
Не се спори между страните относно
обстоятелството, че в т. 9. 3 на с. 22 от документацията възложителят изрично е
изискал от всеки участник да направи „пълно описание на начините за
разпределение на дейностите и отговорностите между предлаганите от него
специалисти проектанти“, както и при осъществяването на авторския надзор да се
посочат специалистите, като бъдат описани техните конкретни задължения и
отговорности.
Както беше изяснено в откритото
заседание по делото, страните не спорят и по въпроса дали в техническото
предложение на избрания за изпълнител по ОП № 4 „******“ ЕООД са описани задълженията на проектан та по част ОВК и
авторски надзор. За разлика от всички останали части на работния проект, по
тези части задълженията на проектанта не са описани.
Спорът е дали при липсата на описание на
тези задължения в техническото предложение, избраният за изпълнител „******“ ЕООД е трябвало да бъде отстранен oт участие в
процедурата или не.
В
раздел VI.3) Допълнителна информация от Обявлението за поръчка № 836738/20.03.2018
г. /на лист 420 по делото/ и в т.3 от Документацията за обществената поръчка
възложителят изрично е посочил, че: „Длъжностите на екепертите по т. 3.1.1. до
т.3.1.9 /за изпълнение на проектирането/ могат да бъдат съвместявани, т.е. едно
физическо лице може да изпълнява функциите на повече от един експерт в екипа
при условие, че отговаря на съответните условия“.
Според
ЕЕДОП на подизпълнителя „****“ ЕООД, функциите на проектант по част „Енергийна
ефективност“ и „ОВК“ ще бъдат изпълнявани от едно и също лице - инж. И.Й..
Поради което, не е било необходимо в Техническото предложение /по отношение на
организацията на човешките ресурси в частта за проектантския екип и за екипа,
осъществяващ авторски надзор/ отделно да се описват задълженията на това лице и
за част „ОВК“, поради това, че са аналогични с тези по част „Енергийна
ефективност“. Отделно, според Техническата спецификация на възложителя по
отношение на проектирането по част „ОВК“ е посочено и „ако е приложима“,
съответно по отношение на нея е предвидено, че може и да не възникне необходимост от изпълнение. В Техническия
паспорт /приложение към Документацията за обществената поръчка/ на сградата с
адрес гр. Ловеч, ул. „**********“ №**, която е
обект на интервенция по обособена позиция №4, по част „ОВК“ няма предвидени
задължителни мерки за поддържане на строежа.
След
като в конкурсната документация, посоченият проектант по част „ОВК“ е предложен
в случай, че същият е необходим, то за комисията на възложителят техническото
предложение на „******“ ЕООД отговаря на
изискванията, покриващи необходимото изпълнение и няма основание за
отстраняването му. Не е била налице необходимостта от изработване на тази част,
с оглед и посочените обстоятелства от Техническата спецификация и Техническия
паспорт на сградата, обект на интервенция. Така и, в сключения Договор №
BG16RFOP001-1.020-0005-C01-S-05/31.10.2018г. за възлагане на обществената
поръчка по ОП №4/ от Изпълнителя „******“
ЕООД с подизпълнител
„****“ ЕООД и приет инвестиционен проект
не се съдържа част ОВК.
Доколкото в Техническата спецификация на възложителя по отношение на
проектирането по част „ОВК“ изрично е посочено условие за допустимост „ако е приложима“, съответно по отношение на нея е указано, че
може и да не възникне необходимост от
изпълнение, какъвто е конкретния случай, за комисията на възложителя не
възниква основание да приеме, че техническото предложение на участника „******“ ЕООД не отговаря на заложените в документацията
изисквания и по част „ОВК“ да има пълно описание на отговорностите и
задълженията.
Според доказателствата изработеният
/съгласно Договор № BG16RFOP001-1.020-0005-C01-S-05/31.10.2018 година за
възлагане на обществената поръчка по ОП №4/ от Изпълнителя „******“ ЕООД с подизпълнител „ДММ- Дизайн“ ЕООД и надлежно
приет инвестиционен проект не съдържа част ОВК. Не е била налице необходимостта
от изработване на тази част, с оглед и посочените обстоятелства от Техническата
спецификация и Техническия паспорт на сградата, обект на интервенция. С
Приемо-предавателен протокол № 4/14.03.2019г., изпълнителят е предал на Община
Ловеч инвестиционния проект за обособена позиция №4 без ОВК, а с Констативен
протокол от 15.05.2019г., инвестиционният проект е одобрен, издадено е
становище за съответствие на ИП от РСПБЗН, изготвен е комплексен доклад за
оценка на съответствието; на ИП, ИП е одобрен от Главния архитект на Община
Ловеч и е издадено разрешение за строеж.
Анализа на доказателствата обосновава извод,
че Офертата на избрания изпълнител по обособена позиция №4 „******“ ЕООД отговаря на изискванията на
закона и на възложителя и не е налице твърдяното нарушение, тъй като не е
възниквала необходимостта от изработване на част ОВК по инвестиционния проект. В
тази връзка необосновано УО на ОПРР въвежда предположение в оспореното решение „...ако изпълнителят не е предвидил проект пр
част ОВК, то той не би предложил проектант по съответната част“ и извежда
несъществуващо нарушение при провеждане на процедурата относно
незаконосъобразно класиране по ОП 4С. Основание затова дава обстоятелството,
че в ЕЕДОП се декларира съответствие с
критериите за подбор по смисъла на чл. 59 и сл. от ЗОП, а Техническото
предложение на участника представлява друг елемент от офертата по смисъла на
чл. 39, ал. 3 от ППЗОП.
Отстраненият
на подобно основание
участник „****“ ЕООД не е предложил каквито и да било специалисти в съответните части на своето
Техническо предложение, като в частта за проектирането не се съдържат
предложения /изискани от възложителя в т.9.3 от документацията/ относно
организация на човешки и технически ресурси изобщо, не е посочил никакви специалисти за осъществяване
на авторски надзор, нито са описани тесните конкретни задължения и
отговорности/, налице са други несъответствия с изискванията на възложителя,
поради което съпоставката между неговото Техническо предложение и това на
избрания изпълнител по обособена позиция № 4 „******“ ЕООД, не обосновава неравно третиране между избраният за
изпълнител по обособена позиция №4 и отстранения „****“ ЕООД. С оглед на заложеното съвместяване на
функциите на проектанта по части „Енергийна ефективност“ и „ОВК“, спечелилият
участник е осигурил в достатъчна степен съответствие с изискванията на
възложителя, отчитайки спецификите на дейностите за изпълнение по обособена
позиция №4. В този смисъл
административният орган необосновано е приел незаконосъобразно класиране в
процедурата за същата позиция и нарушение на чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП във вр.
с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, което е ограничило конкуренцията и е довело до
некласиране на икономически по-изгодни оферти, както е приел административният
орган.
Съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредбата, нередностите
по
чл.1, т.1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за
тях са посочени в приложение № 1.
Описаното от административният
орган нарушение по чл.107,
т.2, б. „а“ от ЗОП във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП не
попада в хипотезата на т.14 от приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, тъй
като същото не касае критериите за подбор, нито техническите спецификации.
От страна на УО на ОПРР, се
твърди нарушение на чл.107, т. 2, б. „а“ ЗОП, вр. чл.2, ал.1, т.1 и т.2 ЗОП -
за незаконосъобразно класиране за обособена позиция №4. Цитираните от УО на
ОПРР правни норми не кореспондират като съдържание с текста на т.14 от
приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, което е основание за неналагане на
финансови - корекции със самостоятелно правно значение.
В конкретният случай не са изменяни критериите за подбор. Видно от Решение №
078/21.09.2018 г. на Възложителя, не са отстранявани участници за несъответствие
с критерия за подбор по отношение проектанта по част ОВК. УО на ОПРР обосновава
твърдяното нарушение с неописване в Техническото предложение на участника
избран за изпълнител по ОП 4 на функциите на проектанта по част ОВК. В ЕЕДОП се
декларира съответствие с критериите за подбор по смисъла на чл. 59 и сл. от ЗОП,
а Техническото предложение на участника е друг елемент от офертата по смисъла
на чл. 39, ал.3 от ППЗОП, в който не се разписват критериите за подбор. Техническите
спецификации също не са променяни, като според тях по отношение на
проектирането по част „ОВК“ е посочено „ако е приложимо“, съотв. по отношение
на нея може и да не възникне необходимост от изпълнение, не е задължително. В
тази връзка неправилно административният орган е приел, че се касае за
нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, в нарушение на чл.70, ал.2, вр. ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и чл.1, т.1 и чл.2, ал.1 от същата наредба, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и Процентните показатели.
Установено е. че посочените нарушения представляват
Не
се доказа нарушение, така, както е формулирано в оспорената част на решението - по чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки
/ЗОП/ във връзка с чл. 2, ал.1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и такова по чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП във
връзка с чл. 2, ал. 1, т.1 и т. 2 от ЗОП. При това, изискването
досежно наличието на елемент от фактическият състав на нередността - нарушение
на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза, не бе доказано
в проведеното съдебно производство, противно на резултата в административното
такова. Отделно, се
установи, че посочените нарушения не представляват нередности по т.11, б. а) и
т.14 от Приложение № I към чл.2, ал.I от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския
съюз като действителна или възможна последица от извършено нарушение на
стопански субект е основен елемент от понятието „нередност” по смисъла на чл.2, т.36 на
Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета. Доколкото в настоящото производство не бе установено и
доказано, че са налице сочените
в оспореното решение две нарушения, липсата на нередност по смисъла на закона отрича
правомерността на наложената финансова корекция. Поради това настоящият съдебен състав въз основа на
така приетото счита, че оспореното решението е издадено при неправилно
приложение на материалния закон и неговата цел.
По изложените мотиви съдът намира, че решение
№ РД-02-36-1256 от 07.11.2019 година на Заместник министъра на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 година е издадено от компетентен орган и в предвидената от
закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие на материалния закон и в несъответствие с целта на закона, поради което
следва да бъде отменен като незакоонсъобразен.
Искането на оспорващата страна за присъждане
на направените по делото разноски е своевременно направено и основателно предвид крайния изход на спора, поради което и на основание чл.143 от АПК следва да бъде уважено в доказания размер. С оглед изхода на спора, на основание чл.
144 от АПК вр. чл. 78, ал. 8 от ГПК вр. чл. 24 от Наредбата за заплащане на
правната помощ, като взе предвид, че по делото е проведено само едно открито
съдебно заседание, следва са се осъди юридическото лице, в чиято структура се
намира ответният административен орган Министерство на регионалното развитие и
благоустройството, да заплати на Община Ловеч, като юридическо лице, разноски в
съдебното производство за юрисконсултско възнаграждение, в размер на 100 лева.
Мотивиран така и на основание основание
чл.172 ал.2 от Административно
процесуалния кодекс /АПК/ и чл.143 от АПК, във вр. с чл.73
ал.4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Ловешки административен съд, четвърти административен състав,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № РД-02-36-1256 от
07.11.2019 година на Заместник министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014-2020 година, в обжалваната част, с която се установяват
нередности на бенефициента, установяват се извършени нарушения и се определят
финансови корекции по сигнали за нередности с № 1110 и № 1111 по Регистъра на
сигнали и нередности, като незаконосъобразно.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното
развитие и благоустройството, гр.София, ул. „Св.св. Кирил и Методий“ № 17-19,
да заплати на Община Ловеч с БУЛСТАТ ****** с адрес: гр.Ловеч, област Ловеч ул.
****** № **, представлявана от Кмета на Община Ловеч сумата 100 /сто/ лева за
юрисконсултско възнаграждение.
Решението
може да бъде обжалвано с касационна жалба чрез АдмСЛ пред Върховния административен съд на Република България в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
Препис от решението да се изпрати на страните по делото.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: