Р Е Ш
Е Н И Е
№ … … …
град Кърджали, 16.06.2023 год.
В И М Е
Т О Н А Н А Р
О Д А
Кърджалийският
административен съд, ...……...………….………… в
публично …….….
заседание
на двадесет и трети май ...................................………..…….………………..….………….
през
2023/две хиляди двадесет и трета/ година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ВИКТОР АТАНАСОВ
при секретаря ………………………………………..…..
Павлина Петрова ….…...………..………….........
като
разгледа докладваното от .....…………….. съдията Виктор
Атанасов ............................
административно
дело №145 ... по описа за ..................... 2023 година
...........................
и за
да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е административно, по реда на
Раздел І/Първи/ на Глава Х /Десета - чл.145 и следв./
от Административнопроцесуалния кодекс/АПК/, във връзка
с чл.118 от КСО.
Образувано по жалба от „БКС” ЕООД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление ***,
представлявано от управителя му С. Х. Х., подадена чрез адвокат Д.Е.И. от ***, със съдебен адрес ***, ***, против
Решение №2153-08-99 от 21.03.2023 год., издадено от директора на ТП на НОИ -
Кърджали, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Задължително предписание
№ЗД-1-08-01297671 от 14.02.2023 год., издадено от главен инспектор по
осигуряването - контролен орган в ТП на НОИ – Кърджали, като неоснователна.
Жалбоподателят заявява
в жалбата, че на основание чл.118, ал.1 от КСО, във вр.
с чл.145, ал.1, във вр. с чл.147, ал.1, във вр. с чл.149, ал.1 от АПК, в законоустановения
14-дневен срок обжалва изцяло Решение №2153-08-99 от 21.03.2023 год., издадено
от директора на ТП на НОИ – Кърджали, т.к. счита, че издаденият административен
акт е неправилен и незаконосъобразен, постановен в противоречие с материалния
закон и при допуснати съществени нарушения на производствените правила. Излага
съображения за това, като твърди най-напред, че неправилно, незаконосъобразно и
в противоречие със събраните доказателства административният орган е приел, че
не е установено упражняване на трудова дейност от страна на Н. Х. Е. Счита за неоснователен
извода на контролния орган, респ. възпроизведен и от директора на ТП на НОИ -
Кърджали в издаденото от него решение, че лицето Н. Х. Е. не е упражнявало
реално трудова дейност, която да е основание за възникване на осигуряване по
смисъла на чл.10, ал.1 от КСО, като смита, че този извод е направен въз основа
на неправилна и неточна преценка на документите, предоставени от осигурителя и
на установените факти и обстоятелства, а и при неизяснени, всъщност, напълно
факти и обстоятелства. Според жалбоподателя, съвкупната преценка на събраните
доказателства - и писмени, и гласни, сочи точно обратното, а именно - че през
посочения период от време, лицето Н. Х. Е. реално е упражнявала трудова дейност,
т.е. полагала е труд на длъжността „***“, на която е била назначена с трудов
договор. В жалбата се сочи, че административният орган
не спори, че дейността на осигурителя „БКС“ ЕООД е хотелиерство и че не се
нуждае от някакво специално доказване обстоятелството, че в един хотел има
нужда от персонал, който да почиства стаите след напускането на гости на хотела
и след като е налице валидно трудово правоотношение, по което работникът е
полагал труд, с определено работно място и определено работно време за
полагането на този труд, то следва да му бъде зачетен и осигурителен стаж. Жалбоподателят
счита, че интерпретацията на дадените писмени обяснения и изложените в тях факти
и обстоятелства, а и на останалите събрани писмени доказателства, се основава
на предположения на контролния орган и не съответства на действителната
фактическа обстановка и че дадените задължителни предписания почиват не на ясно
и безспорно установени факти, за които да са налице и съответните писмени и
гласни доказателства, а на абстрактните представи на контролния орган и на
предположенията му, които не съответстват на събраните в хода на т.нар. „проверка“
писмени и гласни доказателства. В жалбата са развити подробни доводи и
съображения в тази насока, като
жалбоподателят счита, че от изложеното по-горе следва, че като е
отхвърлил жалбата му против задължителните предписания, директорът на ТП на НОИ
- град Кърджали е издал оспорения административен акт при неправилно приложение
на материалния закон, т.е. че по отношение на същото е налице отменителното основание по чл.146, т.4 от АПК.
На следващо място в
жалбата се твърди, че неправилно и незаконосъобразно административният орган,
издал решението, е приел, че при постановяването на задължителните предписания
не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила. Според жалбоподателя, в случая, при издаване на задължителните
предписания не са спазени разпоредбите на Раздел II. Проверки/чл.27-чл.32/ от
Инструкция №1 от 03.04.2015 год. за реда и начина на осъществяване на
контролно-ревизионна дейност от контролните органи на НОИ, издадена от
управителя на НОИ, на основание чл.108, ал.3 от КСО. В жалбата са развити
подробни доводи и съображения и в тази насока, като се твърди, че в конкретния
случай, констативният протокол по чл.32, ал.1 от Инструкцията е следвало да
бъде връчен на проверяваното лице преди да му бъдат връчени задължителните
предписания и че именно в това е смисълът на изискването да бъде съставен и
връчен такъв протокол - за да може проверяваното лице да се запознае
своевременно с констатациите в него и по негова преценка, да представи
допълнителни доказателства във връзка и по повод тези констатации. Според
жалбоподателя, при положение, че както констативния протокол по чл.32 от
Инструкцията, така и самите обжалвани задължителни предписания, са издадени в
един и същи ден - на датата 14.02.2023 год., е налице неспазване от страна на
контролния орган при ТП на НОИ - Кърджали на правилата и реда за извършване на
такива проверки, разписани в Раздел II. Проверки /чл.27-чл.32/ от Инструкция №1
от 03.04.2015 год. за реда и начина на осъществяване на контролно-ревизионна
дейност от контролните органи на НОИ и това съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Счита, че това е
така, тъй като, ако беше допустимо проверките да се извършват по описаният
по-горе начин, то няма да има нужда и смисъл въобще да бъде издавана такава
Инструкция от управителя на Националния осигурителен институт, на основание
чл.108, ал.3 от КСО. С оглед на това, жалбоподателят намира, че оспореният
административен акт е издаден при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, т.е. че по отношение
на него е налице отменително основание по чл.146, т.3
от АПК.
Въз основа на изложеното, жалбоподателят счита, че
Решение №2153-08-99 от 21.03.2023 год., издадено от директора на ТП на НОИ -
Кърджали, както и Задължителни предписания №ЗД-1-08-01297671 от 14.02.2023 год.
на А. Д. Ч. - главен инспектор по осигуряването при ТП на НОИ - Кърджали, се
явяват незаконосъобразни и като такива, следва да бъдат отменени. С оглед на
това, с жалбата моли съда да отмени Решение №2153-08-99 от 21.03.2023 год.,
издадено от директора на ТП на НОИ - Кърджали, с което е отхвърлена жалбата с
Вх.№1012-08-113 от 22.02.2023 год. срещу Задължителни предписания
№ЗД-1-08-01297671 от 14.02.2023 год. на А. Д. Ч. - главен инспектор по осигуряването
при ТП на НОИ - Кърджали, като неправилно и незаконосъобразно, с произтичащите
от това правни последици. С жалбата се моли също така, да бъдат присъдени в
полза на жалбоподателя и направените в хода на настоящото производство съдебни
разноски, включително заплатеното адвокатско възнаграждение.
В съдебно заседание, редовно
призован, жалбоподателят „БКС” ЕООД,
с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление ***, се представлява от управителят
на дружеството – С. Х. Х. и от упълномощените процесуални представители – адв.И.
Т. и адв.Д.И., и двамата членове на *** адвокатска колегия, които поддържат жалбата по изложените в нея съображения. Считат, че от представените писмени доказателства по
делото, както и от събраните гласни такива, безспорно се установява, че лицето Н.
Е. е изпълнявала трудова дейност на длъжността „***“ в хотел „***““, който е
собственост на жалбоподателя, а освен това се установява, че хотелът работи,
има посетители и не е възможно да функционира без лице, което да почиства
стаите след напускане на гостите. Сочат освен това, че жалбоподателят има и
финансов ресурс да покрива разходите за дейността на хотела. Поддържат доводите
в жалбата, по отношение на допуснатите съществени нарушения на
административно-производствените правила при постановяване на задължителните
предписания, като считат, че административният орган не е спазил правилата в
Инструкция №1/2015 год. Молят съда да уважи жалбата и да отмени обжалваното
решение на директора на ТП на НОИ – Кърджали като неправилно и
незаконосъобразно, както и да присъди на жалбоподателя направените по делото
разноски, съгласно списъка, който представят в съдебно заседание.
Управителят на
дружеството – жалбоподател „БКС” ЕООД
***, с ЕИК *** - С. Х. Х. заявява в съдебно заседание, че и в момента Н.
Е. продължава да работи при него и продължава да работи на същата длъжност. Заявява
също, че е доволен от работата й и че се справя добре. Сочи, че хотелът е
5-звезден, намира се в *** и е с голям капацитет, има 100 стаи, ресторант,
лоби-бар, игрални зали. Счита, че ТП на НОИ – Кърджали не са прави.
Ответникът
по жалбата – директорът на ТП на НОИ – град Кърджали, редовно призован за
съдебното заседание, не се явява, представлява се от редовно упълномощения си процесуален
представител – ст.юрк. З. Б., която оспорва жалбата и
счита същата за неоснователна. Моли съда да отхвърли жалбата като неоснователна
и да остави в сила оспореното решение на директора на ТП на НОИ – Кърджали,
като правилно и законосъобразно, по посочените мотиви в същото. Моли също така
да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в
полза на ответника.
В
предоставен от съда срок депозира и писмена защита, в която развива подробни
доводи и съображения в подкрепа на обжалваното решение на директора на ТП на
НОИ - Кърджали и задължителните предписания, издадени от главен
инспектор по осигуряването в ТП на НОИ – Кърджали. Предвид всичко изложено в писмената защита счита,
че не са представени доказателства за изпълнение на конкретни трудови функции
от страна на Н. Х. Е. по сключения трудов договор с „БКС“ ЕООД ***, предвид
което твърденията в обратен смисъл останали недоказани, както и че са налице
доказателства, че са представени документи с невярно съдържание, изготвени с
цел заобикаляне на закона по повод преследвана цел и всички изложени факти и
обстоятелства водели до извода, че трудовият договор е сключен фиктивно, налице
е привидно трудово правоотношение, целящо имитиране на качеството „осигурено
лице“ по отношение на работника, въз основа на което да бъдат получени
произтичащите от него осигурителни права.
В писмената защита се моли, като се има предвид изложеното и съображенията, съдържащи се в
обжалвания административен акт, да бъде отхвърлена жалбата от „БКС“ ЕООД ***,
представлявано от С. Х. Х. - управител, подадена чрез адв.Д.Е.И., срещу Решение
№2153-08-99 от 21.03.2023 год. на
директора на ТП на НОИ - Кърджали.
Административният
съд, като прецени събраните по делото доказателства и доводите на страните и
въз основа на тях извърши проверка на законосъобразността на оспорения индивидуален
административен акт на всички основания по чл.146 от АПК, прие за установено
следното:
По допустимостта на жалбата:
Съгласно разпоредбата на чл.118, ал.1, предл.І/първо/ и ІІ/второ/ от КСО, решението на
ръководителя на териториалното поделение на НОИ може да се обжалва в 14/четиринадесет/-дневен
срок от получаването му, пред административния съд, като жалбата се подава чрез
ръководителя на териториалното поделение, който в 7/седем/ - дневен срок е
длъжен да я изпрати заедно с преписката в съда.
В настоящия случай, оспореното решение е
получено лично от пълномощник на жалбоподателя „БКС“ ЕООД ***, срещу подпис, на
датата 22.03.2023 год., което обстоятелство собственоръчно е отбелязано от
пълномощника – адв.Д.И., на задната страница на съпроводително писмо с Изх.№1012-08-113#2 от 21.03.2023 год. на ТП на НОИ - Кърджали/л.6, стр.2/, към което е било приложено и решението. Жалбата е подадена чрез
административния орган, до Административен съд – Кърджали, като е регистрирана
в деловодството на ТП на НОИ – град Кърджали с Вх. №2153-08-99#1 от 24.03.2023 год., видно от положения върху същата и
попълнен щемпел/л.3/, т.е. следва да се приеме, че същата е подадена чрез
административния орган, на 2-я/втория/ ден след получаването на решението, т.е.
спазен е предвидения в чл.118, ал.1 КСО, респ. в чл.149, ал.1 от АПК, 14-дневен
срок за оспорването на акта. Ето защо, съдът счита, че така подадената жалба е
допустима - подадена е в законоустановения срок, в
предвидената от закона писмена форма и с необходимото съдържание, по предвидения
в закона ред и от лице - надлежна страна, която е адресат на задължителните
предписания, с които се засягат негови законни права и интереси и която, с
оглед на гореизложеното, има право и интерес от оспорването.
От фактическа страна, от събраните по
делото доказателства, съдът намира за установено от фактическа страна следното:
По административната преписка е приложено
писмо/сигнал/ с Изх.№2113-08-480 от 19.01.2023 год., изготвен от ръководител
„Пенсионно осигуряване“ при ТП на НОИ – Кърджали, адресирано до началника на
отдел „КПК” при ТП на НОИ – Кърджали/л.42/, с което е поискано да се извърши проверка на
осигурителя „БКС“ ЕООД ***, с ЕИК ***,
за да се установи дали действително лицето Н. Х. Е., с ЕГН **********, е извършвало
трудова дейност, което да е основание за възникване на осигуряването, респ.
възникнало ли е осигуряване по смисъла на чл.10, ал.1 от КСО, като в писмото е
посочено, че в ТП на НОИ – Кърджали е постъпило заявление е Вх.№2113-08-48 от
09.01.2023 год. от посоченото лице, за отпускане на лична пенсия за ОСВ по
чл.68, ал.3 от КСО и в това производство е установена необходимост от изясняване
на посочените обстоятелства.
Във връзка с това писмо, със Заповед
№ЗР-5-08-01285607 от 20.01.2023 год. на За ръководител на ТП на НОИ – Кърджали/л.41/, на
основание чл.107 от Кодекса за социално осигуряване и чл.29, ал.1 от Инструкция
№1 от 3.04.2015 год. за реда и начина за осъществяване на контролно-ревизионна
дейност от контролните органи на Националния осигурителен институт, е възложено
извършването на проверка по разходите на държавното обществено осигуряване на „БКС“
ЕООД, с ЕИК ***, от контролен орган на ТП на НОИ – А. Д. Ч. – главен инспектор
по осигуряването, за извършването на която проверка е определен срок от 20
работни дни, считано от датата на връчване на заповедта. Тази заповед, видно от
оформената към нея разписка за връчване, е връчена на управителя на „БКС“ ЕООД
***, с ЕИК *** – С. Х., срещу подпис, на датата 30.01.2023 година.
Така разпоредената
проверка е приключила със съставянето на Констативен протокол №КП-5-08-01297630
от 14.02.2023 год. на главен инспектор по осигуряването при ТП на НОИ –
Кърджали - А. Д. Ч./л.17-л.19/, в който е посочено, че същата е извършила проверка
по разходите на държавното обществено осигуряване на „БКС“ ЕООД и че проверката
започнала на 30.01.2023 год. и приключила на 14.02.2023 год., за което извършилият
проверката главен инспектор употребил 1.00 работен ден (!?! – елементарната справка в календара сочи, че от 30.01.2023
год./понеделник/ до 14.02.2023 год. вкл./вторник/ има 12 работни дни). В
същия констативен протокол е посочено, че проверката е извършена във връзка с
постъпил сигнал от ръководител „ПО“ при ТП на НОИ - град Кърджали с Изх.№2113-08-48#3/19.01.2023
год., относно установяване на обстоятелството, дали за Н. Х. Е., с ЕГН **********,
назначена в осигурителя „БКС“ ЕООД ***, с ЕИК ***, е възникнало основание за осигуряване
по смисъла на чл.10, ал.1 от Кодекса за социално осигуряване. В този
констативен протокол е описано, че в хода на проверката е установено, че с
трудов договор №** от 03.10.2022 год., на основание чл.68, ал.1, т.1 от КТ, Н. Х.
Е. е била назначена на работа във „БКС“ ЕООД, на длъжност „***“, на пълно
работно време - осем часа дневно, със срок до 31.12.2022 год. и че със Заповед
№1 от 01.01.2023 год., трудовото правоотношение на Н.
Е. е прекратено, считано от 01.01.2023 год., поради
изтичане на уговорения срок. Установено е, че с трудов договор №** от
03.01.2023 год., на основание чл.67, ал.1, т.1 от КТ, Н. Е. е назначена отново
на работа във „БКС“ ЕООД, на длъжност „***“, на пълно работно време - осем часа
дневно, считано от 03.01.2023 год. В протокола е описано, че в хода на
проверката, пред контролния орган на ТП на НОИ - Кърджали управителят на
дружеството е представил писмени обяснения/л.31-л.33/, в които е посочил, че
дружеството се занимава със строителство и хотелиерство, че Н. Е. е назначена в
хотел „***““, като работата й се състояла да почиства хотелските стаи и
коридорите, че не е изпълнявала други дейности и е работила с Н. И. Х.. Посочил
е, че ангажиментите на Н. Е. са били, след като напуснат клиентите на хотела,
да изкара чаршафите, да почисти стаите с две легла, тоалетна, баня и терасата
на хотелската стая и че клиентите напускали различно от 9:00 до 12:00 часа и че
със служебните й задължения я е запознал лично той. На въпрос: „Финансово
оправдано ли е наемането на „***“ в дружеството?“, управителят Х. е отговорил:
„Може да си позволим“, а като причина да наеме Н. Е. посочил, че винаги е имало
назначени *** в хотел „***““, както и че трудовият й договор е бил сключен и
подписан пред *** Ю. А., в негово присъствие.
За изясняване на всички факти и
обстоятелства контролният орган при ТП на НОИ - Кърджали е изискал и обяснения
от Н. Х. Е., дадени от нея на 30.01.2023 год./л.34-л.36/. В констативния протокол
е отразено, че същата е заявила, че е работила в хотел „***““, като ***, че работата
й се е състояла в това да чисти стаите, да сменя чаршафи, да мете, бърше
земята, да мие мивката, банята, душа и да оставя 2 сапуна и тоалетна хартия и съответно,
ако има прах и паяжина, ги почиствала, простирала прането и гладела чаршафите. Посочила
е, че е сключила трудовия договор с управителя на „БКС“ ЕООД в хотел „***““, че
е нямала други колеги, с които е работила, че със служебните й задължения я е
запознал управителя, който бил и прекият й ръководител и че не е преминавала
начален/ежедневен/периодичен инструктаж.
Контролният орган е констатирал следните
разминавания по отношение на декларираното от С. Х., в качеството му на
управител в дружеството, обект на проверката и от Н. Х. Е., в качеството й на
наето в осигурителя лице. В констативния протокол е описано, че на въпрос:
„Къде и в присъствието на кого е подписан трудовия Ви договор?“, Н. Е. заявила:
„В хотел „***““, със С.“, а на същият въпрос, зададен на управителя, от негова
страна били заявено: „При *** - Ю. А., в мое присъствие“. Същите отговори били
декларирани и на въпрос, свързан с мястото и уточняване, в присъствието на кого
е подписана заповедта за прекратяване трудовото правоотношение на Н. Е., като в
протокола е отбелязано, че следвало да се има предвид обстоятелството, че
счетоводната кантора на Ю. А. се намирала извън територията на хотел „***““ - ***.
В констативния протокол е описано също, че на въпрос: „Във връзка със
служебните Ви задължения, преминавахте ли през начален/ежедневен/периодичен
инструктаж?“, Н. Е. декларирала „не“, а в хода на проверката, от страна на
осигурителя били представени Книга за инструктаж по безопасност и здраве при
работа /начален инструктаж/ и Книга за инструктаж по безопасност и здраве при
работа /Инструктаж на работното място, периодичен инструктаж, извънреден
инструктаж/ и Н. Е. фигурирала и в двете книги за инструктаж, като в тази за
начален инструктаж не бил вписан поредния номер, под който е вписано лицето.
Отразено било, че са издавени служебни бележки №1 и №2 на Н. Е., а в книгата за
инструктаж по безопасност и здраве при работа/Инструктаж на работното място,
периодичен инструктаж, извънреден инструктаж/, Н. Е. фигурирала с вписване на
периодичен инструктаж на 04.10.2022 год. и през 2023 год., без да е посочена
дата, като в книгите имало положени
подписи на инструктирания и на лицето, провело инструктажа. В
констативния протокол е описано на следващо място, че на въпрос: „Работила ли
сте съвместно с други колеги? Посочете имената им и длъжностите.“, Н. Е. заявила:
„Няма други колеги.“, а запитан, дали Н. Е. е работила с други колеги,
управителят на дружеството, обект на проверката, посочил: „Н. И. Х.“. На
следващо място, в констативния протокол е описано, че на въпрос, дали Н. Е. е
изпълнявала и други дейности, извън тези, които са й възложени по длъжностна
характеристика, С. Х. декларирал „не“, а във връзка с искане от Н. Е. да опише
как протича един неин работен ден от началото до края, същата декларирала:
„Всеки ден не е едно и също, ако има стаи за чистене чистя стаите, пускам
чаршафите на пералня, понякога чакам в регистратура“. В протокола е отразено,
че работата на регистратурата не е описана като задължение в длъжностната
характеристика на лицето.
Така, при проверката контролният орган при ТП
на НОИ - Кърджали е направил констатации, отразени в посочения по-горе
констативен протокол, че въз основа на представените писмени доказателства и
попълнени въпросници от управителя на „БКС“ ЕООД и от Н. Х. Е., последната не е
упражнявала трудова дейност, която да е основание за възникване на осигуряване
по смисъла на чл.10, ал.1 от КСО. Тук следва да се посочи, тези два броя
писмени обяснения всъщност представляват готови формуляри – въпросници, с
предварително формулирани в тях въпроси към лицата, като в същите е посочено,
че на основание чл.107 и чл.108 от КСО, лицата са длъжни да предоставят на
контролните органи обяснения по тези въпроси.
В същия констативен протокол е отразено, че при
проверка в информационната система на НОИ „Регистър на трудовите договори“, е
установено, че последното трудово правоотношение между „БКС“ ЕООД и назначено
лице на длъжност „***“ е било прекратено на 01.09.2020 год., което означавало,
че за периода от 01.09.2020 год. до месец 10.2022 год., в хотел „***““ не е
имало лица, работещи по трудово правоотношение на посочената длъжност, като е
направен и извод, че ако дружеството е имало нужда от камериерка, би следвало
да осигури такава за целия период, през който работи.
В същия този констативен протокол е описано,
че по време на проверката, контролният орган при ТП на НОИ - Кърджали е изискал
информация от ТД на НАП офис Кърджали информация за регистрираните фискални
устройства на осигурителя, обектите, в които е упражнявана дейност и тяхното
местонахождение и справка за извършено отчитане на продажби за регистрирано
фискално устройство за периода 01.10.2022 год. - 31.12.2022 год. и че от
получената информация е видно, че за периода са отчетени продажби чрез
регистрирано фискално устройство, както следва: - месец 10.2022 год. – *** лева;
- месец 11.2022 год. – *** лева; - месец 12.2022 год. – *** лева; - месец
01.2023 год. – *** лева. Според контролния орган, видно от регистрираните
месечни обороти по фискално устройство, регистрирано в хотел „***““,
собственост на осигурителя „БКС“ ЕООД, се констатира, че дружеството не
реализира съществен финансов паричен поток (имайки предвид обстоятелството, че
посочения финансов оборот не представлява печалбата, която реализира
дружеството, от хотел „***““) и няма необходимия финансов ресурс, за да изплаща
възнаграждението на двама работници, осигурителни вноски, данъци и всички
останали, съпътстващи дейността разходи по поддръжка и отопление на хотела,
като е направен извод, че трудовият договор е сключен единствено с цел
придобиване на осигурителни права, като и отбелязано, че следвало да се има
предвид и обстоятелството, че оборотът на дружеството е намалял през последните
2 месеца. В констативния протокол е
описано също, че контролният орган на ТП на НОИ е извършил проверка и на
книгата за гостите на хотел „***““ и от нея било видно, че регистрираните
посетители на хотела през месец 08.2022 год. били 4 броя (на 01.08.2022 год.,
04.08.2022 год., 05.08.2022 год., 06.08.2022 год.), през месец 09.2022 год. нямало
регистриран нито един гост в хотел „***““, а Н. Е. била назначена в с трудов
договор от 04.10.2022 год., т.е. след като 2 поредни месеца в хотел „***““ не е
имало гости/посетители (с изключение на 4 броя регистрирани през месец 08.2.022
год.). Според контролния орган, това обстоятелство,
както и липсата на съществен финансов поток, не доказвали по никакъв начин
назначаването на служител в дружеството.
В същия констативен протокол е описано, че във
връзка с изясняване на фактическата обстановка и уточняване на всички факти и
обстоятелства, свързани със събиране на доказателствен
набор, който да потвърди/отрече престиране на трудова
дейност от страна на Н. Х. Е. в „БКС“ ЕООД, на 06.02.2023 год., в 10:30 часа,
главният инспектор по осигуряването, извършващ проверката, е посетил хотел „***““
***, в присъствието на Б. Б. - старши инспектор по осигуряването в сектор „КР
на ДОО“ при ТП на НОИ - Кърджали. Описано е, че на място бил установен
единствено С. Х. - управител на „БКС“ ЕООД и запитан, къде се намира Н. Е., С.
Х. заявил, че е отишла до болницата, тъй като не се чувствала добре, кашляла и
имала грипоподобни симптоми. Извършено било посещение на МБАЛ „***“ *** (между
10:50 и 11:05 часа), като там не е била установена Н. Е., като при няколко
поредни опита да бъде осъществен телефонен контакт с нея се е установило, че
лицето не отговаря на посоченият във въпросника телефонен номер. Описано е, че
били посетени кабинетите на общопрактикуващите лекари
в болницата, като и там не била установена Н. Е., като междувременно Б. Б., в
присъствието на управителя на „БКС“ ЕООД, са се намирали на територията на
хотела, както и че С. Х. излязъл извън рецепцията, като имал устен разговор (по
отношение на назначеното лице в осигурителя) с Н. И. Х., назначена в
дружеството на длъжност „***“, явяваща се *** на управителя. Описано е също, че
около 11:20 – 11:30 часа, в хотела се явило назначеното по трудово
правоотношение лице/вероятно се има предвид Н. Х. Е./, която заявила, че е била
в болницата, поради обстоятелството, че от петък не се чувствала добре и била с
кашлица. От лицето била поискана медицинска документация (амбулаторен лист,
рецепта за изписани медикаменти или др. документи), която да удостовери, че Н. Х.
(!?) действително е посетила медицински специалист
– лекар, но такава не била налична в г-жа Х.. Тук не е ясно, какво отношение
има по случая лицето Н. Х., при положение, че проверката е извършвана по
отношение на съвсем друго лице, а именно – Н. Х. Е.
На основание гореизложените факти и
обстоятелства, при така представените документи и писмени обяснения от
работодателя и работника, информацията от ТД на НАП - Пловдив, офис Кърджали, според
контролния орган се констатирало, че за Н. Х. Е., с ЕГН **********, липсвали
безспорни доказателства, че лицето е упражнявало и продължава да упражнява
трудова дейност в „БКС“ ЕООД ***, което да е основание за осигуряване по чл.10,
ал.1 от КСО. Посочено е, че в тази връзка, на осигурителя, заедно с настоящия
констативен протокол, ще бъде съставено задължително предписание, на основание
чл.108, ал.1, т.3 от КСО за заличаване на данните за Н. Х. Е., подадени на
основание чл.5, ал.4, т.1 от КСО за месец 10, 11 и 12.2022 год., като е
отбелязано, че данни за месец 01.2023 год. не са подавани към момента и такива
не се следват и че освен това, осигурителят следва да предприеме мерки по
заличаване на регистрираните в ТД на НАП - Пловдив, офис Кърджали трудови
договори.
Екземпляр от този Констативен протокол
№КП-5-08-01297630 от 14.02.2023 год. на главен инспектор по осигуряването при
ТП на НОИ – Кърджали е връчен на управителя на „БКС“ ЕООД ***, срещу подпис,
без обаче да е посочено, на коя дата е станало това връчване.
На същата дата, на която е издаден посочения
по-горе Констативен протокол №КП-5-08-01297630 от 14.02.2023 год., съставен и
подписан от главен инспектор по осигуряването в ТП на НОИ – Кърджали, са
издадени от същия главен инспектор по осигуряването при ТП на НОИ – Кърджали и
обжалваните Задължителни предписания №ЗД-1-08-01297671 от 14.02.2023 год./л.16/, в които е посочено, че по повод
постъпил сигнал с Вх.№2113-08-48#3 от 19.01.2023 год. и на основание чл.108, ал.1,
т.3 от КСО и чл.37 от Инструкцията за реда и начина на осъществяване на
контролно-ревизионна дейност от контролните органи на НОИ, се дава задължително
предписание по отношение на осигурителя „БКС“ ЕООД ***, с ЕИК *** - да се
заличат данните, подадени на основание чл.5, ал.4, т.1 от КСО, за Н. Х. Е., ЕГН
**********, за периода от 04.10.2022 год. до 31.12.2022 год., с Декларация, обр.№1 „Данни за осигурено лице”. Като мотиви към
задължителните предписания е посочено, че е извършена проверка и е съставен Констативен
протокол №КП-5-08-01297630 от 14.02.2023 год., като е установено, че Н. Х. Е.,
с ЕГН **********, не е упражнявала трудова дейност в „БКС“ ЕООД ***, което да е
основание за осигуряване по чл.10, ал.1 от КСО. В мотивите е посочено, че е установено,
предвид изложените в констативния протокол факти и обстоятелства и писмените
обяснения на наетото лице, управителя на „БКС“ ЕООД ***, представените
документи, информация от компетентната ТД на НАП - Пловдив, офис Кърджали и
информационната система на НОИ, че липсват безспорни доказателства, които да
потвърдят престиране на трудова дейност от страна на Н.
Х. Е., с ЕГН **********, в осигурителя „БКС“ ЕООД ***, което да е основание за
осигуряване по чл.10, ал.1 от КСО. Посочено е, че осигурено лице по смисъла на
§1, ал.1, т.3 от Допълнителните разпоредби на КСО е физическо лице, което
извършва трудова дейност, за която подлежи на задължително осигуряване по чл.4
и чл.4а, ал.1 от КСО и за което са внесени или дължими осигурителни вноски и че
съгласно чл.10, ал.1 и ал.2 от КСО, „осигуряването възниква от деня, в който
лицата започват да упражняват трудова дейност по чл.4 и чл.4а, ал.1 от КСО и за
който са внесени или дължими осигурителни вноски и продължава до нейното
прекратяване, както и че осигуряването се прекъсва през периодите, които не се
зачитат за осигурителен стаж, независимо че дейността по чл.4 или чл.4а, ал.1
не е прекратена.
В задължителното предписание е указано, в 3-дневен
срок от подаване на информация във връзка с изпълнение на задължителните
предписания, да се представи в ТП на НОИ - Кърджали заверено копие на протокола
от ТД на НАП - Пловдив, офис Кърджали или Вх.№ на заявлението, с който същите
са подадени, както и къде да бъде изпратената посочената информация. Определен
е срок за изпълнение на предписанието: 14
работни дни от получаването му, а за отговорно
длъжностно лице за изпълнение на предписанията е посочен С. Х. Х. – управител
на „БКС“ ЕООД ***.
Видно от оформената разписка към тези
задължителни предписания, същите са връчени на управителя на дружеството - С.
Х. Х., на датата 16.02.2023 год., за което получателят се е подписал лично и е
вписал името и фамилията си.
Против тези Задължителни предписания
№ЗД-1-08-01297671 от 14.02.2023 год., издадени от главен инспектор по
осигуряването при ТП на НОИ – Кърджали, е подадена в законоустановения
срок жалба от „БКС“ ЕООД ***, с ЕИК ***,
представлявано от управителя му С. Х. Х., чрез пълномощник – адвокат Д.И. от
***, до директора на ТП на НОИ – Кърджали, регистрирана с Вх.№1012-08-113 от 22.02.2023
год. на ТП на НОИ – Кърджали/л.12-л.13/, в която са развити доводи и съображения, почти
идентични с тези, развити в жалбата, задвижила настоящото съдебно производство.
Така, по повод тази жалба е издадено и
оспореното Решение №2153-08-99 от 21.03.2023 год. на директора на ТП на НОИ –
Кърджали/л.8-л.10/, с което е отхвърлена жалбата на „БКС“ ЕООД ***, с ЕИК ***, представлявано от
управителя му С. Х. Х., против Задължителни предписания №ЗД-1-08-01297671 от
14.02.2023 год., издадени от главен инспектор по осигуряването - контролен
орган при ТП на НОИ – Кърджали, като неоснователна.
В мотивите към това решение,
административният орган е възпроизвел установените, според контролния орган, в
хода на производството факти и обстоятелства, описани в анализирания по-горе
Констативен протокол №КП-5-08-01297630 от 14.02.2023 год. на главен инспектор
по осигуряването в ТП на НОИ – Кърджали, като в решението са изложени подробни
мотиви от фактическа страна. В мотивите са изведени и правни изводи, като е
посочено, че легалната дефиниция за понятието „осигурено лице“ е дадена в §1,
ал.1, т.3 от ДР на КСО, според която, „осигурено лице“ е физическо лице, което
извършва трудова дейност, за която подлежи на задължително осигуряване по чл.4
и чл.4а, ал.1, и за което са внесени или дължими осигурителни вноски;
осигуряването на лицето, което е започнало трудова дейност съгласно чл.10,
продължава и през периодите по чл.9, ал.2, т.1, 3 и 5 от КСО и че изискването
на законовата разпоредба, съдържаща определението за „осигурено лице“ по
смисъла на КСО е лицето да упражнява трудова дейност, т.е. не е достатъчно лицето
да има сключен трудов договор и валидно възникнало трудово правоотношение, а
следва да осъществява трудова дейност въз основа на това правоотношение. На
следващо място е посочено, че по аргумент от разпоредбата на чл.10, ал.1 от КСО,
осигуряването възниква от деня, в който лицата започват да упражняват трудова
дейност, а упражняването на трудова дейност е фактическо обстоятелство, което
следва да бъде установено и че лице, за което не е установено и доказано, че е
извършвало трудова дейност - в настоящия случай трудова дейност като „***“ по
трудов договор, не може да има качеството осигурено лице (!?! – в случая лицето Н. Е. е осъществявало трудова дейност като „***“,
като не става ясно, за какъв „***“ иде реч в мотивите към решението).
В мотивите е посочено, че не е достатъчно
само сключването на трудов договор, по силата на който да възникнат и
осигурителните права, а необходимо условие е и упражняването на трудова дейност
по него, за което по преписката липсвали всякакви данни, а доказателствата сочели
на еднозначен извод, че такава дейност не е била извършвана. Сочи се, че обясненията
на управителя на дружеството и назначеното лице по никакъв начин не установяват
реалното изпълнение на трудова дейност по посочената длъжност „***“, предвид
очевидното им противоречие при попълването на въпросниците и че събраните
доказателства при извършването на проверката дават основание да се приеме, че
сключеното трудово правоотношение между Н. Х. Е. и „БКС“ ЕООД *** е фиктивно,
привидно трудово правоотношение, целящо имитиране
на качеството „осигурено лице“ по отношение на работника, въз основа на което
да бъдат получени произтичащите от него осигурителни права.
В мотивите е прието, че твърденията на
жалбоподателя, че при издаване на процесните
задължителни предписания е извършено нарушение на чл.27 – чл.32 от Инструкция
№1 от 03.04.2015 год. за реда и начина на осъществяване на
контролно-ревизионната дейност от контролните органи на НОИ не се потвърждава
по никакъв начин от наличните по преписката документи и че са неоснователни твърденията в жалбата, че Задължителни
предписания №ЗД-1-08-01297671 от 14.02.2023 год. на контролен орган при ТП на
НОИ - Кърджали са издадени в нарушение на чл.27 – чл.32 от същата Инструкция №1
от 03.04.2015 год. Сочи се на първо място, че проверката е по повод постъпил
сигнал Изх.№2113-08-48#3/19.01.2023 год. от ръководител „Пенсионно осигуряване“
в ТП на НОИ – Кърджали, до началника на отдел „Краткосрочни плащания и контрол“,
за извършване на проверка по разходите на държавното обществено осигуряване на
осигурителя „БКС“ ЕООД, с ЕИК ***, с за цел да се установи дали, лицето Н. Х. Е.,
ЕГН **********, реално е упражнявало трудова дейност по сключен трудов договор
с осигурителя жалбоподател от 04.10.2022 год. и дали за същото е възникнало
осигуряване по чл.10, ал.1 от КСО и че по тази причина е започнало производство
от контролен орган на ТП на НОИ – Кърджали, на основание чл.28 от Инструкцията.
На следващо място се сочи, че на основание чл.29, ал.1, проверката е разпоредена със Заповед №ЗР-5-08-01285607 от 20.01.2023 год.
на ръководителя на ТП на НОИ – Кърджали и че са лишени от основание твърденията
на жалбоподателя, че първо трябва да се връчи констативния протокол, а след
това задължителните предписания. Излагат се доводи, че в изпълнение на чл.32,
ал.2 от Инструкция №1 от 03.04.2015 год. за реда и начина за осъществяване на
контролно-ревизионната дейност от контролните органи на НОИ, констативният
протокол е връчен на управителя на „БКС“ ЕООД лично на 16.02.2023 год./в протокола, както бе отбелязано и по-горе,
не е отразена датата на връчване на същия/ и че този протокол не е
административен акт и не подлежи на обжалване по реда на чл.117 от КСО, поради
което няма пречка задължителните предписания да се издадат в същия ден. Според
административния орган, важното в случая е предписанието да е последващо проверката, както бил постъпил и контролният
орган и нямало причина да се изчаква няколко дни, да се кани два пъти
управителят или да се изпращат две отделни писма с две отделни обратни разписки
и приключването на случая да се забавя при положение, че констативният протокол
не подлежи на обжалване и от него не се следват никакви задължения за страните.
Сочи се, че в един и същи ден, управителят на „БКС“ ЕООД се е запознал с
протокола и с предписанията и от там нататък започвал да тече 14-дневния срок
за обжалване само на издадените задължителни предписания.
Така, според административния орган, всичко
изложено до тук доказвало, че контролният орган при ТП на НОИ - Кърджали е
действал съобразно вменените му правомощия, при липса на нарушение на административнопроизводствените правила, съобразявайки се
стриктно с Инструкция. №1 от 03.04.2015 год.
за реда и начина за осъществяване на контролно-ревизионната дейност от
контролните органи на НОИ, чл.107 и 108 от КСО, без да излиза от кръга на
своите компетенции. Направен е извод, че разминаванията в дадените обяснения от
управителя на дружеството и от работника, заедно с направените констатации на
контролния орган на ТП на НОИ – Кърджали, описани в Констативен протокол
№КП-5-08-01297630/14.02.2023 год. доказвали, че реално Н. Х. Е. не е
упражнявала трудова дейност и така, след като не е установено упражняване на
трудова дейност от страна на Н. Х. Е., това обстоятелство дефинитивно изключва
възникването на осигурително провоотношение по
смисъла на чл.10, ал.1 от КСО, като от това следва, че Н. Х. Е. няма качество
на „осигурено лице“ по смисъла на §1, ал.1, т.3 от ДР на КСО, поради което
подадените от осигурителя „БКС“ ЕООД *** основни данни с декларация обр.1 „Данни за осигуреното лице“ за същото лице, за
времето 01.10.2022 год. - 31.12.2022 год., се явяват неправилно подадени и
подлежат на заличаване, за да се приведат последните в съответствие с
действителното положение.
С оглед всичко изложено дотук, директорът на
ТП на НОИ – Кърджали е извел и крайния си извод, че Задължителни предписания №ЗД-1-08-01297671
от 14.02.2023 год. на контролен орган в ТП на НОИ - Кърджали са правилни и
законосъобразни, издадени при стриктно спазване на материалния закон и при
съобразяване с наличните писмени доказателства, поради което жалбата срещу тях
следва да бъде отхвърлена, като неоснователна.
В хода на производството по настоящото дело,
по искане на процесуалните представители на жалбоподателя и за изясняване на
обстоятелства по делото, свързани с характера на работата и с реалното
упражняване на трудова дейност от посоченото в задължителните предписания лице
в посочения търговски обект – хотел „***““ ***, а и на други обстоятелства,
свързани със заеманата от това лице длъжност в осигурителя „БКС“ ЕООД ***, по
делото са допуснати и гласни доказателства, като в съдебно заседание е разпитано
като свидетел лицето Ф. М. Х., с адрес в ***, ***.
В показанията си свидетелят Ф. М. Х. заявява,
че познава Н. Е. отдавна, т.к. са комшии и че знае, че същата работи от месец октомври
2022 год. в хотел „***““, като *** и че
задълженията й са свързани основно с
почистване. Свидетелката пояснява, че самата тя работи в ****, която се намира ***, на *** в *** и че
заедно с Н. Е. всяка сутрин заедно ходят на работа и вечер заедно се прибират,
както и че пътуват от ***, с автомобил. Свидетелката заявява в показанията си,
че когато са на работа, се засичат често с Н., през работно време и че хотелът
е срещу *** и когато излязат на почивка, я вижда. Сочи също, че на обяд, когато
излиза в почивка, те също почиват пред хотела, а вечер, като се прибираме, Н. я
чака във фоайето на хотела. Свидетелката сочи, че понастоящем, към момента, Н.
също е на работа в хотела. На поставен й
въпрос от процесуалния представител на ответника свидетелката отговаря, че знае, че преди да започне работа в хотел „***““, Н. е работила в ***. На друг поставен й въпрос
свидетелката отговаря, че Н. е споделяла, че работи заедно със *** на
управителя на хотела и че няма представа ежедневно колко работа имат, но имат
работа – почистват и се занимават с прането на бельото от стаите. На друг
поставен й въпрос, а именно дали Н. й е казвала, колко са *** в хотела,
свидетелката Ф. Х. отговаря, че само тя, т.е. само Н. е ***.
В съдебно заседание е представено и е прието
като доказателство заверено копие - извадка от книга за гости на хотел „***““ –
***, 4 листа, за периода от 04.07.2022 год. до 29.01.2023 год. включително/л.94-л.97/.
Видно е от тази извадка, че за месец 10.2022 год. – от 01.10.2022 год. до
28.10.2022 год. вкл., в хотел „***““ ***, са били регистрирани 17/седемнадесет/
посетители/гости/ на хотела; за месец 11.2022 год. – от 01.11.2022 год. до
28.11.2022 год. вкл., са били регистрирани 19 /деветнадесет/ посетители/гости/
на хотела и за месец 12.2022 год. – от 01.12.2022 год. до 29.12.2022 год. вкл.,
са били регистрирани 16/шестнадесет/ посетители/гости/ на хотела или за трите
месеца – 10, 11 и 12.2022 год., в хотела са били регистрирани общо 52/петдесет
и двама/ посетители/гости/ на хотела. За периода от 04.10.2022 год. до 01.01.2023 год., т.е. за процесния
период, през който е действал сключения от Н. Е. трудов договор с „БКС“ ЕООД
***, за длъжността „***“, в хотел „***““ – *** са били регистрирани общо 51/петдесет
и един/ посетители/гости/ на хотела, като един посетител, видно от това заверено
копие - извадка от книгата за гости, е бил регистриран на 01.10.2022 год., т.е.
преди сключването на този трудов договор.
В съдебно заседание е представено и е прието
като доказателство заверено копие от Счетоводен баланс на „БКС“ ЕООД *** към 31.12.2021 год.,
ведно с Отчет за приходите и разходите към него за 2021 год./л.98-л.102/,
от които е видно, че приходите от оперативната дейност на дружеството и
финансовите приходи, за предходната 2021 год. възлизат в размер на *** лева,
като е отчетена счетоводна печалба от *** лева.
При така установената фактическа обстановка и
като обсъди поотделно и в тяхната съвкупност събраните по делото писмени
доказателства и доводите на страните, Административен съд – Кърджали направи
следните правни изводи:
Съгласно разпоредбата на чл.168 от АПК, във
връзка с чл.146 от АПК, при извършване на служебната проверка за законосъобразност
на оспорвания административен акт, съдът следва да провери дали същият е
издаден от компетентен орган, в законосъобразна форма, при спазване на
материалния и процесуалния закон и в съответствие с целта на закона.
По отношение компетентността на органа, издал
административния акт, предмет на настоящия съдебен контрол, съдът приема
следното:
Съгласно разпоредбата на чл.107,
ал.1 от КСО, контролът по спазването на нормативните актове по държавното
обществено осигуряване във връзка с дейността, възложена на Националния
осигурителен институт, се осъществява от контролните органи на Националния
осигурителен институт, а съгласно чл.107, ал.2, т.1 от КСО, контролни органи на
Националния осигурителен институт са инспекторите по осигуряване в
териториалните поделения на Националния осигурителен институт. В правомощията
на последните, съобразно разпоредбата на чл.108,
ал.1, т.3 от КСО, е даването на задължителни предписания за спазване на
разпоредбите по държавното обществено осигуряване/ДОО/, подлежащи на обжалване
пред ръководителя на съответното ТП на НОИ. В случая, обжалваните Задължителни
предписания №ЗД-1-08-01297671 от 14.02.2023 год. са издадени
именно от такъв главен инспектор по осигуряването при ТП на НОИ – Кърджали, от
което следва, че същите са издадени от материално и териториално компетентен орган.
Същевременно, съгласно
разпоредбата на чл.117, ал.1, т.3 от КСО, пред ръководителя на съответното
териториално поделение на Националния осигурителен институт се подават жалби
срещу задължителни предписания на контролните органи по чл.108, ал.1, т.3, като
в същия смисъл, съобразно изричната разпоредба на чл.117, ал.3 от КСО,
ръководителят на териториалното поделение
на НОИ се произнася по жалбите или исканията с мотивирано решение в едномесечен
срок от получаването им. С решението ръководителят на териториалното поделение
на Националния осигурителен институт решава въпроса по същество или отменя
разпореждането и връща преписката за ново разглеждане от компетентния
административен орган, когато не са изяснени всички обстоятелства, отнасящи се
до издаване на разпореждането. Предвид това съдът приема, че оспореното Решение
№2153-08-99 от 21.03.2023 год., също е издадено от компетентен орган –
директорът на ТП на НОИ – град Кърджали, в рамките на предоставените му по
закон правомощия и в рамките на неговата териториална компетентност.
Решението е издадено в посочения едномесечен
срок/жалбата против задължителните предписания е подадена на 22.02.2023 год., а
решението е издадено на 21.03.2023 год./, при спазване изискванията за писмена
форма и съдържа всички реквизити, съгласно нормата на чл.59, ал.2 от АПК,
приложима по силата на чл.117, ал.5 от КСО, включително с подробно посочени
фактически и правни основания за издаването му. В изпълнение на специалната
норма на чл.117, ал.5 от КСО, препращаща към общия ред по АПК за издаване на
административен акт, административният орган се е произнесъл с решение, след
като се е запознал с жалбата срещу разпореждане от вида на посочените в чл.117,
ал.1, т.3 от КСО. Издаденото от директора на ТП на НОИ – Кърджали решение,
освен това, е връчено своевременно на адресата му, чрез пълномощник, по
съответния ред, което е удостоверено с надлежни писмени доказателства.
Независимо от горното, съдът намира, че в
случая, при издаване на оспорените Задължителни предписания №ЗД-1-08-01297671
от 14.02.2023 год. на главен инспектор по осигуряването при ТП на НОИ –
Кърджали, не са спазени стриктно разпоредбите на Раздел ІІ. Проверки/чл.27 -
чл.32/ от Инструкция №1 от 03.04.2015 год. за реда и начина на осъществяване на
контролно-ревизионна дейност от контролните органи на НОИ, издадена от
управителя на НОИ, на основание чл.108, ал.3 от КСО. Съображенията за това са
следните:
Съгласно чл.27, т.1 от същата Инструкция,
проверката е действие или съвкупност от действия, предприети от контролните
органи по чл.3, т.1 и т.3, за събиране, установяване и изясняване на
факти и обстоятелства, свързани със спазването на нормативните актове по
държавното обществено осигуряване, а съгласно чл.29, ал.1, ал.2 от същата, проверката
се извършва на основание писмена заповед, издадена от ръководителя на
съответното ТП на НОИ или от упълномощено от него лице, по образец, утвърден от
управителя на НОИ и която следва да има съдържанието, посочено в т.1 – т.3 на
ал.1 от същия текст, като съгласно чл.29, ал.4, заповедта по ал.1 се връчва на
проверяваното лице, на негов законен представител или на изрично упълномощено
лице. От тази уредба следва, че проверката, като съвкупност от действия,
предприети от контролните органи по чл.3, т.1 и т.3, за
събиране, установяване и изясняване на факти и обстоятелства, свързани със
спазването на нормативните актове по държавното обществено осигуряване, следва
фактически да започне след издаването и връчването на проверяваното лице или на
негов законен представител, на заповедта по чл.29, ал.1 и ал.2 от Инструкцията
за реда и начина на осъществяване на контролно-ревизионна дейност от
контролните органи на НОИ, като в хода на тази проверка, контролните органи са
длъжни да се запознаят с относимите за проверката
документи и да установят фактите и обстоятелствата от значение за определяне на
резултатите от извършването й, съгласно чл.31, ал.2 от Инструкцията. Най-сетне,
според чл.32, ал.1 от Инструкцията, за резултата от извършената проверка
контролните органи съставят констативен протокол, а съгласно ал.3 на същия
текст, към констативния протокол се прилагат оригинални и/или заверени копия на
събраните при проверката документи (справки, декларации, обяснения и др.). Обсъдените
по-горе писмени доказателства, обаче, сочат, че този ред не е бил спазен съвсем
стриктно, като проверката реално е започнала преди да бъде връчена на
проверяваното лице Заповед №ЗР-5-08-01285607 от 20.01.2023 год. на директора на
ТП на НОИ – Кърджали, с която е разпоредено
извършването на същата. Заповедта е връчена на управителя на проверяваното
дружество на датата 30.01.2023 год., но няколко дни преди това, до същия е
изпратено писмо с Изх.№1029-08-186 от 23.01.2023 год. на главния инспектор по
осигуряването при КТП на НОИ – Кърджали, на който е било възложено извършването
на проверката/л.37/ и с което писмо, управителят на „БКС“ ЕООД *** е
уведомен, че на основание чл.107 и чл.108, ал.1 и ал.2 от КСО следва да бъде извършена
проверка на дружеството по разходите на държавното обществено осигуряване, от
контролните органи на ТП на НОИ – Кърджали, като с писмото му е разпоредено, за извършване на проверката, лично в тридневен
срок от получаване на това писмо, да представи в ТП на НОИ - Кърджали, на
посочения адрес, описаните документи, както и печат на дружеството -
осигурител. Видно от приложеното известие за доставяне, обр.243,
с баркод *** на „Български пощи“ ЕАД ***/л.38/, това
писмо е получено от адресата му на датата 26.01.2023 год., като при това
положение се оказва, че в негово изпълнение, управителят на дружеството е
следвало да представи изисканите му документи за извършване на проверката до
29.01.2023 год. вкл./четвъртък/, т.е. един ден преди да му бъде връчена издадената
заповед по чл.29, ал.1 от Инструкция №1 от 03.04.2015 год. за реда и начина на
осъществяване на контролно-ревизионна дейност от контролните органи на НОИ, за
извършване на проверката. По преписката обаче няма данни за това, кога
управителят на „БКС“ ЕООД *** е представил на контролния орган при ТП на НОИ –
Кърджали изисканите му с цитираното писмо с Изх.№1029-08-186 от 23.01.2023 год.
на ТП на НОИ – Кърджали документи.
Освен това, както бе посочено и по-горе,
разпоредбата на чл.32, ал.1 от Инструкцията повелява, че за резултата от
извършената проверка контролните органи съставят констативен протокол, а
съгласно ал.2 на същият текст, констативният протокол се съставя в най-малко
два еднообразни екземпляра в срок до 3 дни след изтичането на срока за
извършване на проверката и се връчва лично срещу подпис на отговорните лица или
по пощата с обратна разписка в тридневен срок от съставянето. В случая е
съставен такъв констативен протокол по чл.32, ал.1 от Инструкцията, с
№КП-5-08-01297630 от 14.02.2023 год., т.е. протоколът е съставен на същата
дата, на която, според изписаното в тях, са издадени и обжалваните задължителни
предписания, като според отразеното в този констативен протокол, екземпляр от същия
е връчен на управителя на проверяваното дружество, срещу подпис, но неясно на
коя дата, т.к. в същия не е посочена датата на връчване. При това положение не
става ясно, дали този констативен протокол е връчен на проверяваното лице преди
връчването на обжалваните задължителни предписания, дали е връчен едновременно
с тях или е връчен след това, т.е. след като задължителните предписания вече са
били връчени. В Инструкция №1 от 03.04.2015 год. не е регламентиран въпросът,
дали констативният протокол следва да връчи преди или едновременно със
задължителните предписания, като нормата на чл.32, ал.2 от същата регламентира
единствено, че констативният протокол се съставя в най-малко два еднообразни
екземпляра в срок до 3 дни след изтичането на срока за извършване на проверката
и се връчва лично срещу подпис на отговорните лица или по пощата с обратна
разписка в тридневен срок от съставянето. Съдът намира, че според нормалната
правна, а и житейска логика, следва да се приеме, че констативния протокол по
чл.32, ал.1 от Инструкцията следва да бъде връчен на проверяваното лице преди
да му бъдат връчени задължителните предписания и именно в това е смисълът на
изискването да бъде съставен и връчен такъв протокол – за да може проверяваното
лице да се запознае своевременно с констатациите в него и приложени към
протокола оригинални и/или заверени копия на събраните при проверката документи
и съответно, по негова преценка, да представи допълнителни доказателства във
връзка и по повод тези констатации. Така или иначе обаче, доколкото този въпрос
не е изрично уреден в Инструкцията, то съдът намира, че описаното по-горе,
съответно и липсата на дата на връчване на протокола, дори и да съставлява
някакво нарушение на административнопроизводствените
правила, то това нарушение не е от категорията на съществените такива, тъй като
дори и да не е било допуснато, то това няма да доведе до различен краен
резултат от този, разпореден с обжалваните задължителни
предписания.
По отношение материалната
законосъобразност на оспорения административен акт, т.е. по отношение
съответствието му с приложимите материалноправни
норми на закона, съдът намира следното:
Спорният въпрос по делото, всъщност, се
свежда до това, дали посоченото лице в обжалваните задължителни предписания
лице Н. Х. Е., с ЕГН **********, реално е упражнявало трудова дейност, на
длъжността „***“, НКПД ***, в хотел „***““, находящ
се в ***, ***, собственост и стопанисван от дружеството-жалбоподател „БКС” ЕООД
***, с което дружество Н. Е. е имала сключен срочен трудов договор, на
основание чл.68, ал.1, т.1 от КТ, за периода от 04.10.2023 год. до 01.01.2023 година. Съдът в настоящия състав намира, че е
неоснователен изводът на контролния орган/главен инспектор по осигуряването/
при ТП на НОИ – Кърджали, респ. възпроизведен и от директора на ТП на НОИ –
Кърджали в издаденото от него решение, в смисъл, че лицето Н. Х. Е. не е
упражнявало реално такава трудова дейност, която да е основание за възникване
на осигуряване по смисъла на чл.10, ал.1 от КСО, както и намира, че този извод
е направен въз основа на неправилна, неточна и едностранчива преценка на
документите, предоставени от осигурителя и на установените факти и
обстоятелства, а и при неизяснени, всъщност, напълно факти и обстоятелства.
Неоснователни са, най-напред, изводите на
контролния орган, направени въз основа на писмените обяснения, т.е. на
отговорите, дадени в предварително изготвените въпросници, от управителя на
дружеството – С. Х. Х. и от лицето, по отношение на което са дадени
предписанията – Н. Е.. Съдът намира, че интерпретацията на дадените отговори и
изложените в тях факти и обстоятелства, а всъщност и на фактите и
обстоятелствата, отразени в останалите събрани писмени доказателства, се
основава на предположения на контролния орган и не съответства на
действителната фактическа обстановка. В тези отговори, дадени от двамата,
действително са налице известни несъответствия, то те не отнасят до съществени
факти и обстоятелства, касаещи осъществяваната от Н. Е. трудова дейност като
*** в хотел „***““. Установено е, че през този период в хотела не е имало
назначено друго лице на длъжност „***“ и логично във въпросника Н. Е. е
отговорила, че няма други колеги. Управителят на дружеството С. Х. Х. е
отговорил, че в хотел „***““ работи и Н. И. Х., която всъщност е ***, но не
твърди тя да е работила като ***, като според вписаното в приложените по
преписката разчетно-платежни ведомости/л.59, л.62, л.65/, последната работи на длъжност „***“. На следващо
място, това, че Н. Е. е заявила, че понякога чака на регистратурата, а
управителят е отговорил, че Н. Е. не е изпълнявала други дейности извън тези като
***, по никакъв начин не означава, че
същата не е работила като ***. В крайна сметка, ако през определен период от работното
й време не е имало стои за чистене и оправяне, респ. спално бельо за пране,
простиране и гладене, то няма никаква пречка същата да стои на регистратурата
на хотела и да чака, както Н. Е. е заявила. Следва да се отбележи, че тя не е
заявила, че осъществява функции като рецепционист, т.е. не е заявила, че регистрира и настанява гостите
на хотела. Така или иначе, при положение, че през този период в хотела са работили
само двама души – Н. Е. и Н. Х., то едва ли е някакъв съществен проблем, че в
определени моменти Н. Е. е чакала на регистратурата. На следващо място,
обстоятелството, къде е бил подписан трудовия договор и разминаването в
отговорите на двамата – дали в хотела или при счетоводителя на дружеството,
също не може да обоснове извод, че Н. Е. реално не е осъществявала трудови функции
като *** в този хотел през процесния период. Според
настоящия състав, в случая по същественото е, че трудовият договор е подписан на
датата 03.10.2023 год., на същата дата, в 17:07 часа, е подадено и
уведомлението за сключения трудов договор, видно от приложената по преписката
справка за приети и от хвърлени уведомления
по чл.62, ал.5 от КТ/л.70/, а на следващия ден на Н. Е. е връчено копие от
уведомлението по чл.62, ал.5 от КТ, заверено от ТД на НАП, длъжностната
характеристика, както и на същата е проведен начален инструктаж по безопасност
на труда, за което е издадена служебна бележка №** от *** год./л.66/, като
проведеният начален инструктаж е вписан и в книгата за начален инструктаж по
безопасност на труда и здраве при работа, като е вписано, че инструктажът е
проведен именно на датата 04.10.2023 год., за което са положени подписи на
инструктирания работник и на лицето, провело инструктажа/л.69/. В
сключения с лицето Н. Е. трудов договор №***/*** год. изрично е вписано, че
работникът е постъпил на работа на 04.10.2022 год., като считано от тази дата,
до 31.12.2022 год., според приложеното и прието като доказателство заверено
копие - извадка от книгата за гости на хотел „***““ – ***, както бе посочено и
по-горе, в хотел „***““ *** са били регистрирани общо 51 /петдесет и един/
посетители/гости/ на хотела. Пределно ясно и едва ли се нуждае от някакво
специално доказване обстоятелството, че след посещенията на тези гости на
хотела, стаите следва да бъдат почиствани, спалното бельо, хавлии и др., следва
да бъдат изпрани, изсушени и изгладени и съответно, стаите да бъдат подготвени
за следващи посетители на хотела, както и е ясно, че тази дейност се извършва
от камериери/камериерки, каквато трудова функция е осъществявала и Н. Е. през процесния период. Съдът намира, че с оглед броя на регистрираните
посетили на хотела, тази дейност през посочения период е могла да бъде
извършена от един човек и реално е била извършвана от Н. Е., като няма данни
или твърдения, другото лице, което е работило в същия хотел през този период - Н. И. Х., да е изпълнявала трудови функции като
***, тъй като същата, като бе упоменато и по-горе, е била на длъжност „***“.
Обстоятелството, че през предходните два месеца - август и септември 2022 год.,
в този хотел е имало регистрирани само 4 посетители/през месец август/, не може
да обоснове извод, какъвто е направил контролния орган при ТП на НОИ – Кърджали,
а именно - че през процесния период не е имало такива
и че не е имало необходимост от камериерка и съответно, че Н. Е. реално не е полагала
труд като *** в периода от 04.10.2022 год. до 31.12.2022 год. вкл., при положение,
че за този период през хотела са преминали 51 посетители, според записванията в
книгата за гостите на хотела. Тези данни, относно броя на гостите/посетителите/
на хотел „***““ през процесния период, не са
опровергани от административния орган нито в хода на административното производство,
нито в хода на съдебното, а дори не са и оспорени по някакъв начин. Нито в
констативния протокол, нито в мотивите към оспореното решение, няма разсъждения
в насока, ако през този период, при наличието на 51 посетители в хотела и ако Н.
Е. не е осъществявала реално трудови функции като ***, както приема контролния
орган, то тогава кой е почиствал и подготвял стаите и кой се е занимавал с цялата
останала дейност, присъща за камериерките, като едва ли гостите на хотела сами
са си оправяли стаите и са подготвяли спалното бельо и всичко останало, за да
могат да нощуват в този хотел.
Несъстоятелен е и доводът на контролния орган
при ТП на НОИ – Кърджали, извършил проверката, позовавайки се на регистрираните
месечни обороти по фискалното устройство в хотел „***““, че дружеството не
реализирало съществен финансов паричен поток, поради което и нямало необходимия
финансов ресурс, за да изплаща възнаграждението на двама работници,
осигурителните им вноски, данъци и всички останали, съпътстващи дейността
разходи по поддръжка и отопление на хотела. Този извод според настоящия състав
категорично се опровергава от представените и приети като доказателства по
делото Счетоводен баланс на „БКС“ ЕООД *** към 31.12.2021 год., ведно с Отчет
за приходите и разходите към него за 2021 год./л.98-л.102/, от които, както бе
отбелязано и по-горе, е видно, че приходите от оперативната дейност на дружеството
и финансовите приходи, за предходната 2021 год. възлизат в размер на *** лева,
като е отчетена счетоводна печалба от *** лева. Контролният орган по никакъв
начин не е съобразил, че стопанисването на този хотел „***““ не е единствената
стопанска дейност на дружеството „БКС“ ЕООД ***, а всъщност не е и негова
основна дейност. Неговата основна дейност, видно и от приетото като
доказателство Удостоверение с Изх.№*** от 05.04.2023 год. на Агенция по
вписванията/л.81-л.85/, е строителна дейност, в т.ч. извършване на
разширяване, модернизация, реконструкция, ремонт и поддържане на сградния фонд; поддържане и ремонт на улици, пътища и
мостове; поддържане и ремонт на градини, паркове и лесопаркове, паркинги,
спортни съоръжения и други обекти; ремонт и поддържане на водопроводни,
канализационни топлофикационни, електрически и други инсталации в сградите;
строително-ремонтни услуги на държавни и обществени организации и на граждани;
извършване на ново строителство на малки обекти и редица други дейности, като
дружеството явно стопанисва и бензиностанция/газстанция,
което става ясно от приложените по преписката и приети като доказателство разчетно-платежни ведомости/л.59, л.62, л.65/, в които
фигурират и две лица, работещи в същото дружество, на длъжност „обслужващ
бензиностанция/газстанция“. Освен това, неясно защо
контролният орган при ТП на НОИ – Кърджали счита, че трудовите възнаграждения
на двете лица, в т.ч. и Н. Е., работещи през процесния
период в този хотел „***““, както и дължимите осигуровки и данъци върху същите,
следва да се плащат единствено и само от финансовите приходи на дружеството –
осигурител, получавани от хотелиерската дейност. Това разбиране на контролния орган,
меко казано буди недоумение, а това естествено, не е и така, защото след като
дружеството има приходи и от останалите си стопански дейности, то може и е
длъжно да заплаща трудовите възнаграждения и осигуровките на всички наети от
него по трудови правоотношения лица, независимо от това, на кой и какъв обект в
това дружество те работят и какъв оборот, респ. какви приходи, се реализират на
този обект. При това положение е крайно несъстоятелно позоваването в
констативния протокол от проверката, съставен от контролния орган, а и в
мотивите към обжалваното решение на директора на ТП на НОИ – Кърджали, на
данните за отчетените продажби в хотел „***““ чрез регистрираното в него
фискално устройство, за процесния период.
Съдът счита, че не следва да коментира и
обсъжда фактите и обстоятелствата, описани в същия констативен протокол, а и в
мотивите към оспореното решение на директора на ТП на НОИ – Кърджали, касаещи
извършената от контролния орган проверка на място в ***, на датата 06.02.2023
год. Съдът в настоящия състав намира че това е така, тъй като описаните факти и
обстоятелства са неотносими към настоящия административноправен спор, доколкото тази проверка и
констатираните при нея факти и обстоятелства са осъществени време, т.е. на
дата, която е много след края на процесния период -
31.12.2022 год. и за който период са издадени оспорените задължителни
предписания, за заличаване на подадените данни по чл.5, ал.4, т.1 от КСО. Ясно
е при това положение, че позоваването от страна на контролния орган при ТП на
НОИ - Кърджали, а и от директора на ТП на НОИ – Кърджали, на тези факти и
обстоятелства, е неправилно и крайно некоректно, доколкото същите са
категорично неотносими по конкретния случай.
Така, при анализа и съвкупната преценка на
събраните по делото доказателства – и писмени, и гласни, съдът намира, че те сочат
на точно обратен извод на този, който е направил контролният орган при ТП на
НОИ - Кърджали, а именно същите сочат, че през посочения период от време, лицето Н. Х.
Е. реално е упражнявало трудова дейност, т.е. реално е полагало труд на
длъжността „***”, на която е било назначено с посочения по-горе трудов договор
№*** от 03.10.2022 год.
За извършване на тази трудова дейност, която
е свързана основно с почистване и подреждане на стаите за гости в хотела, събиране,
пране, сушене и гладене на спално бельо и др., не се изисква някаква специална
квалификация или някакви особени професионални знания и умения, като съдът
намира, че същата е била извършвана от Н. Е. през процесния
период, т.е. именно тези трудови задължения са били реално изпълнявани от
страна на това лице, като „***“ в дружеството-осигурител. Така, след като е
налице валидно трудово правоотношение, по което работникът е полагал труд, с
определено работно място и определено работно време за полагането на този труд,
то следва за този период от време да му бъде зачетен и осигурителен стаж. В
конкретния случай става дума за изпълнение на трудови функции като „***“, в хотел,
находящ се в ***, в който, лицето Н. Х. Е. реално е
полагало труд, т.е. изпълнявала е описаните по-горе трудови задължения като „***“, за каквато длъжност е
бил сключен с нея и трудовият договор. Във връзка с горното съдът кредитира
показанията на свидетеля, разпитан по делото, като логични, последователни и
допълващи събраните по делото писмени доказателства, като намира, че същите не
противоречат на снетите писмени обяснения от управителя на дружеството-осигурител
и от Н. Х. Е.. Съдът намира, че интерпретацията на дадените писмени обяснения и
изложените в тях факти и обстоятелства, а и на останалите събрани писмени
доказателства, се основава на предположения на контролния орган и не
съответства на действителната фактическа обстановка, установена в хода на
производството по настоящото дело. Дадените на жалбоподателя задължителни
предписания са постановени и при неизяснена фактическа обстановка, като почиват
не на ясно и безспорно установени факти, за които да са налице и съответните
писмени и гласни доказателства, а на абстрактните представи на контролния орган
и на предположенията му, като съдът намира, че същите не съответстват на
събраните в хода на т.нар. „проверка” писмени и гласни доказателства, а от това
следва, че към момента на издаването им, не са били налице твърдяните
от административния орган фактически основания за това, което води до тяхната
материална незаконосъобразност.
От изложеното по-горе следва, че като е отхвърлил жалбата на осигурителя
„БКС” ЕООД ***, с ЕИК ***, против Задължителни предписания №ЗД-1-08-01297671
от 14.02.2023 год., издадени от
контролен орган в ТП на НОИ
– Кърджали, като неоснователна, директорът на ТП на НОИ –
град Кърджали е издал оспорения административен акт при неправилно приложение
на материалния закон, т.е. по отношение на същото е налице отменителното
основание по чл.146, т.4 от АПК.
При така установеното фактическо и правно
положение съдът намира, че жалбата, подадена от „БКС” ЕООД ***, с ЕИК ***,
се явява основателна и доказана, като при съобразяване на разпоредбата
на чл.168, ал.1 от АПК съдът приема, че оспореният административен акт е
издаден от компетентен орган, в установената от закона форма и с изискуемото се
съдържание, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила, но в противоречие с приложимите материалноправни
разпоредби, т.е. по отношение на него е налице отменителното
основание по чл.146, т.4 от АПК. На това основание, Решение №2153-08-99 от 21.03.2023
год. на
директора на ТП на НОИ – град Кърджали, както и Задължителни предписания №ЗД-1-08-01297671 от 14.02.2023 год., издадени
от контролен орган/главен инспектор по осигуряването/ в ТП на НОИ – Кърджали, се явяват незаконосъобразни и като такива, следва с
решението по настоящото дело да бъдат отменени.
С оглед изхода на спора по настоящото дело,
основателна се явява претенцията на жалбоподателя „БКС” ЕООД ***, с ЕИК ***,
изразена в жалбата и поддържана от процесуалния му представител в хода
по същество, за присъждане на направените по делото разноски, представляващи изплатено
в брой адвокатско възнаграждение, в размер на 500.00/петстотин/ лева, за
осъществена правна защита и съдействие от един адвокат, платими от ответника,
съгласно представения и приложен по делото Договор за правна защита и
съдействие от 07.04.2023 год./на л.91-л.92/, което заплатеното адвокатско възнаграждение следва
да бъде присъдено в пълния му заплатен размер, тъй като същото е съобразено с
действащата редакция на нормата на чл.8, ал.2, т.2 (Изм., ДВ, бр.88 от 04.11.2022 г.) от Наредба №1 от 09.07.2004 год. за минималните размер на адвокатските
възнаграждения, съгласно която, минималният размер на адвокатското
възнаграждение за процесуално представителство, защита и съдействие по
административни дела по Кодекса за социално осигуряване/КСО/, без определен
материален интерес, каквото е и настоящото дело, е 500.00/петстотин/ лева. В
полза на жалбоподателя следва да бъде присъдена и внесената от него държавна
такса, в размер на 50.00/петдесет/ лева, съгласно представеното и приложено по
делото платежно нареждане за плащане към бюджета с УРН *** от 05.04.2023 год.
на „Изи Пей“/на л.80/ или така, в полза на жалбоподателя
следва да бъдат присъдени деловодни разноски, възлизащи общо в размер на 550.00/петстотин
и петдесет/ лева. За дължимите на жалбоподателя „БКС” ЕООД *** деловодни разноски, сторени в настоящото
производство, следва да бъде осъдена териториалната административна структура
на НОИ – в случая ТП на НОИ – Кърджали, към която принадлежи административния
орган, издал оспорения незаконосъобразен административен акт.
Мотивиран от изложеното и на основание чл.172,
ал.2, предл.ІІ/второ/, във връзка с чл.172, ал.1 от АПК, Административният съд
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ
Решение №2153-08-99 от 21.03.2023 год.,
издадено от директора на ТП на НОИ - Кърджали, с което е отхвърлена жалбата на „БКС” ЕООД, с ЕИК ***, със седалище и
адрес на управление ***, представлявано от управителя му С. Х. Х., против
Задължителни предписания №ЗД-1-08-01297671 от 14.02.2023 год., издадени от
контролен орган/главен инспектор по осигуряването/ в ТП на НОИ – Кърджали, като
неоснователна
И
ОТМЕНЯ Задължителни
предписания №ЗД-1-08-01297671 от 14.02.2023 год., издадени от контролен орган/главен
инспектор по осигуряването/ в ТП на НОИ – Кърджали.
ОСЪЖДА
Териториално поделение на НОИ – град Кърджали – ***, ДА ЗАПЛАТИ на „БКС” ЕООД, с ЕИК ***, със седалище и
адрес на управление ***, представлявано от управителя му С. Х. Х., направените по делото разноски, възлизащи общо в
размер на 550.00/петстотин и петдесет/ лева.
Преписи от решението, на основание чл.138, ал.3, във връзка с чл.137, ал.1 от АПК, да се изпратят или връчат
на страните по делото.
Решението подлежи на обжалване, чрез Административен съд – Кърджали, пред
Върховния административен съд, в 14/четиринадесет/-дневен
срок от съобщаването или връчването му на страните.
С Ъ Д И Я: