Р Е Ш Е Н И
Е
Номер 66 31.05.2021
година град Търговище
В И М Е Т
О НА Н А Р О Д А
Административен съд
първи състав
На единадесети май 2021 година
В публично заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИРА
ТОДОРОВА
Секретар: ГЕРГАНА БАЧЕВА
Като разгледа докладваното от ПРЕДСЕДАТЕЛЯ
АД № 86 по описа за 2021 година, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Предявено е оспорване с правно основание
чл.145 от АПК във връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
С Решение № РД-02-36-411/18.03.2021
г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството -
ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014-2020 е наложена финансова
корекция по сигнал за нередност
№ 1661, по договор № BG16RFOP001–5.002-0019-С01, с наименование
„Алтернатива за живот“ представляваща 5% от стойността
на веритифицирани и
платени разходи по договор № BG16RFOP001–5.002-0019-С01-S-01 от 12.08.2019 г. с изпълнител „Сити Билд
Студио“ ООД на стойност 699 220 лв. без ДДС.
Против решението е постъпила жалба от Община Търговище. Жалбоподателят
твърди, че актът е издаден в противоречие на материалния закон. Счита, че не са
налице описаните в решението нарушения на ЗОП, с които административният орган
е обосновал налагането на финансова корекция. Поради това жалбоподателят моли
за отмяната на акта и присъждане на правените по делото разноски. В с.з.
жалбата се поддържа от упълномощения представител.
Ответникът по оспорването- заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството- ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014-2020 взема становище, като
моли жалбата да бъде отхвърлена предвид законосъобразността на акта. В
с.з. се представлява от адв. К., който
счита жалбата за неоснователна. Претендира сторените по делото разноски.
Представя писмена защита.
Съдът, след преценка на събраните доказателства във връзка с доводите и становищата
на страните, приема за установено следното:
Делото е образувано по жалба на община Търговище срещу Решение № РД-02-36-411/18.03.2021
г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020 г.“ Д. Н.. Обжалваното Решение е издадено във
връзка с административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ № BG16RFOP001-5.002-0019-C01 ( № РД-02-37-12/18.01.2019 г.), сключен между
жалбоподателя и административния орган.
Приключен
е сигнал № 1661, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна
дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие”,
Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република
България, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет „Изпълнение на инженеринг - проектиране,
строителство и авторски надзор за обект по ОП „Региони в растеж 2014-2020” ,
процедура „Подкрепа за деинституционализация на
социалните услуги за възрастни и хора с увреждания”.
В
резултат от проведената процедура е сключен Договор № ВО16КЕОРО01-5.002-
0019-С01-5-01 от 12.08.2019 г. с изпълнител „Сити Билд
Студио“ ООД на стойност 699 220 лв. без ДДС с предмет на договора: „Изпълнение
на инженеринг – проектиране,строителство и авторски надзор за обект по ОП
„Региони в растеж 2014-2020”, процедура „Подкрепа за деинституционализация
на социалните услуги за възрастни и хора с увреждания”.
С
Решение № 3-ОП-12 от 28.02.2019 г. на В. М. В. - Зам.- кмет на Община
Търговище, Възложител съгласно Заповед №3-01-862/14.11.2016 г., е стартирала
„открита процедура“ по вида си обществена поръчка с предмет „Изпълнение на
инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор за обект по ОП
„Региони в растеж 2014-2020”. Прогнозната стойност на поръчката е 822 600 лв.
без ДДС. Подадени са 4 (четири) оферти, от които всички 4 са допуснати и
отговарят на критериите за подбор.
1.1. В обявлението /т.III.1.1/ и в ДУ /раздел I „Указания за подготовка
на офертите“, -т.2.1/ е посочено, че участниците трябва да притежават валидна
регистрация в регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за
изпълнение на строежи от категорията
строеж, в която попада обекта на поръчката: I-ва
група, минимум IV-та
категория. Уточнено е,при участие на
обединение,което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва от
всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в договора за създаване на обединението.
1.2.
В обявлението /т. III.1.3/
и в ДУ /раздел I „Указания за подготовка на офертите“ - раздел
III, т.2 -т.2.3.2/ е посочено,
че участникът следва да е изпълнил за последните 3 години, считано от датата на
подаване на офертата, минимум I услуга по инвестиционно проектиране с
предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Под „предмет, идентичен
или сходен с предмета на настоящата обществена поръчка“ следва да се разбира:
Изготвяне на инвестиционни проекти във фаза технически и/или работен проект за
изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или преустройство и/или
благоустрояване и/или сгради и съоръжения за обществено обслужване, независимо
от категорията на обекта.
1.3.
В обявлението /т. III.1.2/
и в ДУ /раздел I „Указания за подготовка на офертите“ - раздел
III
, т.2 -т.2.2/ е посочено, че участниците следва да притежават застраховка
„Професионална отговорност“ на лицето/лицата, което/които ще осъществява
проектирането за вреди, причинени на други участници в проектирането и/или на
трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по
повод изпълнение на задълженията им. Минималната застрахователна сума за
проектант, за строежи четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4 ЗУТ е в
размер на 50 000 лв., съгласно чл. 5, ал. 1, т. 4 от Наредбата за условията и
реда за задължително застраховане в проектирането и строителството.
1.4.
В обявлението /т. III.1.2/
и в ДУ /раздел I „Указания за подготовка на офертите“ - раздел
III
, т.2 -т.2.2/ възложителят е поставил
минимални изисквания за икономическо и финансово състояние и за технически и
професионални способности. В ДУ I „Указания за подготовка на офертите“ - раздел
II
, т.3.1 възложителят е посочил, че съгласно чл.65 от ЗОП участниците могат да
се позовават на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между
тях, по отношение на критериите, свързани с техническите способности и
професионалната квалификация; в ДУ /раздел I „Указания за подготовка на офертите“ - раздел III, т.2.3 в края/
възложителят е посочил, че съгласно чл.65 от ЗОП участниците могат да се
позовават на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях,
по отношение на критериите, свързани с техническите способности.
1.5.
В обявлението /т. III
1.3/ и в ДУ /раздел I „Указания за подготовка
на офертите“ -- раздел III , т.2 -т.2.3.4/ е посочено, че за
изпълнение на дейностите по проектирането участникът трябва да осигури екип от
проектанти, които следва да притежават пълна проектантска правоспособност,
съгласно регистъра на КАБ/ КИИП по съответната част, респ. призната
професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални
квалификации (ЗППК).
В резултат на поръчката е сключен
договор № BG16RFOP001–5.02-0019-С01-S-01 от 12.08.2019
г. с изпълнител „Сити Билд
Студио“ ООД на стойност 699 220 лв. без ДДС.
Сигналът със съмнение за
нередност е във връзка с изпълнението на
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова,помощ № ВG16RЕОРО001-5.002-0019-С01, с
наименование „Алтернатива за
живот”.
Община Търговище е депозирала възражение.
В него се излагат подробни доводи и съображения, че подбора и
класирането, респ. допускането, недопускането на съответните
кандидати са съобразно правилата и съответстват на ЗОП.
С обжалваното решение
ръководителят на УО на ОПРР е приключил
сигнал № 1661, регистриран в регистъра за сигнали и нередности като
е установил нередности на бенефициента - Община
Търговище, представлявана от г-н Д. Д.– кмет.
Установени са извършени нарушения както
следва:
По т. 1.1.: чл. 2, ал. 1,т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от
ЗОП,във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС;
по т. 1.2.: чл. 2, ал. 2 и чл.
59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, 6. „а“ от ЗОП и чл. 2, ал. 1
и2 от ЗОП;
по т. 1.3.: чл. 2, ал. 1,т. 1
и т. 2, ал. 2 във връзка с чл. 61, ал. 1,т. 2 от ЗОП;
по т. 1.4.: чл. 2, ал. 11,т. 1
и т. 2, ал. 2 във връзка с чл. 65, ал. 1 от ЗОП;
по т. 1.5.: чл. 2, ал. 2 и чл.
59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.
Изчислената финансова корекция
е в размер на 41 953,20 (четиридесет и една хиляди деветстотин петдесет и три
лева и двадесет стотинки) лева с ДДС, представляваща 5 % от безвъзмездната
финансова помощ по засегнатия договор и според административния орган следва да не се верифицира при
процедиране на последващи искания за плащане.
Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи
по договора с изпълнител в размер на 839 064,00 лв. с ДДС и следва да бъде
преизчислен върху реално отчетени и допустими за верифициране разходи по
договора с изпълнител, финансирани със средства от ЕСИФ.
Размерът на финансовата
корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3,
ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, приета с Постановление № 57 на
Министерски съвет от 28 март 2017 г., тъй като с оглед естеството на нарушенията
не с възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото
отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по
договора.
Корекцията върху допустимите
разходите по Договор № ВС16КЕОРО01-5.002-0019-С01-5- 01 от 12.08.2019г. с
изпълнител „Сити Билд Студио“ ООД е на стойност 699 220 лв. без ДДС.
Въз основа на изложеното от фактическа страна, съдът направи следните
правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима като
подадена от надлежна страна в законоустановения срок
и срещу акт, който подлежи на самостоятелен съдебен контрол.
Разгледана по същество тя е неоснователна.
Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020 г.“ е интегрирана оперативна програма, финансирана от Европейския
съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие и от държавния бюджет на
Република България. Програмата е насочена към регионалното развитие и към
постигане на целите на градската политика в България. Средствата от Европейския
фонд за регионално развитие са средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове („ЕСИФ“) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Съгласно
чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ „органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ
са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните
органи“. Управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на
Закона за администрацията, на Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 1 във
връзка с чл. 26, т. 2 от Устройствения правилник на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството „Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ изпълнява функциите
на управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. и
всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове“. Следователно, управляващ
орган по смисъла на ЗУСЕСИФ на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020
г.“ е Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“. Управляващият орган е част от специализираната администрация към
Министерството на регионалното развитие и благоустройството. Ръководителят на
управляващия орган е ръководителят на администрацията, в чиято структура се
намира управляващият орган. В конкретния случай това е министърът на
регионалното развитие и благоустройството, или определено от него лице -
ЗУСЕСИФ предвижда възможността правомощията на ръководител на управляващ орган
да се упражняват и от лице, овластено от министъра на
регионалното развитие и благоустройството (чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ). В
конкретния случай Решението е издадено от Д. Н. в качеството й на оправомощено лице съгласно Заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018 г., издадена от министъра на регионалното развитие и
благоустройството П. А. (приложена по делото). Оспореното решение на
ръководителя на УО на ОПРР за налагане на финансова корекция е издадено от
компетентен орган при условията на
делегиране. Представените по делото доказателства установяват
компетентността на подписалата решението Д. Н. - заместник министър на
регионалното развитие и благоустройството да издава административни актове от
този вид. С цитираната по-горе заповед от 26.09.2018г. министърът
на регионалното развитие и благоустройството е определил
заместник-министъра за ръководител на УО на ОПРР и му е
възложил издаването на всички индивидуални административни актове по
ЗУСЕСИФ.
Решението по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ за
определяне на финансова корекция следва да бъде мотивирано от Административния
орган и да отговаря на изискванията за всеки индивидуален административен акт.
Въпросните изисквания са посочени в чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 21 от АПК.
Обжалваното Решение е издадено в писмена форма на 18.03.2021 г. Решението
съдържа фактически и правни основания за издаването, му. Правното основание за
налагане на финансовата корекция е изрично посочено в него. Административният
орган е обосновал и мотиви издаване на решението.
Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ
специални правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен
да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не
може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция. С вх.№РД-01-2028/23.02.2021 г. на бенефициента е
предоставена възможност да внесе
коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение
срещу налагането на финансова корекция по отношение на договора. Постъпило е
такова изх.№ РД-01-2222/26.02.2021 г. Решението за налагане на финансова
корекция е издадено в срока по чл. 73, ал.3 от ЗУСЕСИФ след получаване на
възражението на Община Търговище в МРРБ. То съдържа подробни мотиви,
в които са обсъдени възраженията на бенефициента.
Основанията за определяне на финансова
корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Дефиницията за нередност се
съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013- нередност е всяко нарушение
на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази
разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза
чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Ето защо
при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
"нередност" следва да се установи следното:1. действие или
бездействие на икономически оператор, 2. водещо до нарушение на правото на ЕС
или на националното право, свързано с неговото прилагане, и 3. имащо или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза.
Между страните по делото няма
спор по фактите относно провеждането на процедурата за
възлагане на обществената поръчка, посочена по-горе. Спорът е относно правната
им интерпретация за наличие на останалите елементи от легалното определение на
нередността като предпоставка за налагане на финансова корекция.
Общината има качеството на икономически
субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по договор за
безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, е осъществила действия по възлагане на
обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ.
В случая ръководителят на управляващия орган е приел, че при
провеждането на обществената поръчка са допуснати нарушения на ЗОП.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС)
№1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за
определяне на общоприложими разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния
фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския
фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за
Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и
рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, „нередност“
означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано
с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза.
В атакуваният акт
е посочено извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 и
чл. 59, ал. 2 и 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС - за твърдението за
наличие на ограничително условие.
Жалбоподателят, в качеството си на
възложител на Обществената поръчка, е икономически оператор съгласно
дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, а именно „икономически
оператор“ означава всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които
участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни
фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като
публичен орган.
Установени
са нарушения по пет пункта:
По т. 1.1.: чл. 2, ал. 1,т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от
ЗОП,във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС.
В
обявлението /т.III.1.1/
и в ДУ /раздел I „Указания за подготовка
на офертите“, -т.2.1/ е посочено, че участниците трябва да притежават валидна
регистрация в регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за
изпълнение на строежи от категорията
строеж, в която попада обекта на поръчката: I-ва
група, минимум IV-та
категория. Уточнено е, при участие на
обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация се доказва
от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в договора за създаване на обединението.
Съгласно
чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието
с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от
лицата, включени в него, с изключение на съответната регистрация, представяне
на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката,
съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в договора за създаване на обединението.
Съгласно
чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) когато физически или
юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове
строителни и монтажни работи за строежи от първа до пета категория или за
отделни видове строителни работи, поне един от участниците в обединението трябва
да е вписан в ЦПРС. Следователно по силата на специалния закон не се изисква всеки
един от участниците в обединението, който ще извършва строителни работи, да бъде
вписан в ЦПРС. Не следва друг извод и от чл. 3, ал. 4 ЗКС, който по същество
съдържа забрана към невписаните в ЦПСР лица самостоятелно да извършват
съответните строежи и СМР, както и от разпоредбата на чл. 157, ал. 2 ЗУТ.
Константна с практиката на Върховния административен съд, Седмо отделение, че
възложителите не могат да включват в обявлението и документацията критерии за
подбор, по отношение на които действащото законодателство не предвижда изричен
ограничителен режим. (Виж Решение № 14090/16.11.2020 г. по адм.
д. № 9375/2020 на ВАС).
По
т. 1.2.: чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1,
6. „а“ от ЗОП и чл. 2, ал. 1 и2 от ЗОП.
В
обявлението /т. III.1.3/
и в ДУ /раздел I „Указания за подготовка на офертите“ - раздел
III т.2
-т.2.3.2/ е посочено, че участникът следва да е изпълнил за последните 3
години, считано от датата на подаване на офертата, минимум I услуга по инвестиционно проектиране с
предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Под „предмет, идентичен
или сходен с предмета на настоящата обществена поръчка“ следва да се разбира:
Изготвяне на инвестиционни проекти във фаза технически и/или работен проект за
изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или преустройство и/или
благоустрояване и/или сгради и съоръжения за обществено обслужване, независимо
от категорията на обекта.
Посоченото
изискване с ограничително, тъй като процесната обществена поръчка е за инжинеринг и възложителят не е отчел обстоятелството, че не
се допуска възможност опитът в инвестиционното проектиране да е придобит в
резултат на инженеринг, реализиран през предходните пет години. Ако дейностите
по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, те представляват
строителство по смисъла чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП, поради което относимият период
на опита за проектиране по договор за инженеринг е 5 години съгласно чл. 63,
ал. 1, т. 1, б. „а“ ЗОП.
Чл.
3, ал. 1, т. 1, б „б“ от ЗОП изрично предвижда, че в
строителството се включва и инженеринг, т.е. „изпълнение или проектиране и
изпълнение на строеж“. Въпреки че липсва легална дефиниция на понятието
„инженеринг“,практиката единодушно приема, че в него се включва проектиране и
изпълнение на строеж. Този смисъл е вложил и възложителят при определяне на
предмета на обществената поръчка: „Изпълнение на инженеринг- проектиране,
строителство и авторски надзор за обект по ОП „Региони в растеж 2014-2020”.
В
чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП законодателят е предвидил какъв е относимият период на опита. При поръчки с обект
строителство относимият период на опита е 5 години от
крайния срок за получаване на офертите, а при услуги - 3 години от крайния срок
за получаване на офертите. /чл. 63, ал. 1,т. 1,6. „а“ и б. „6“ от ЗОП/. Тъй
като за конкретната обществена поръчка дейностите по проектиране са изпълнени в
рамките на инженеринг, същите представляват „строителство“ по смисъла на
приложимото законодателство и по отношение на тях относимият
период на опита за проектиране по договор за инженеринг е 5 години,а не 3
години, какъвто срок е предвидил бенефициентът.“
Поставеното
изискване е непропорционално и с
одобряването му възложителят е ограничил конкуренцията по отношение на лицата,
които са придобили този опит в резултат на инженеринг, реализиран през
предходните 5 години, считано от крайния срок за получаване на офертите.
(В този смисъл е Решение № 4849 от
15.04.2021 г. по адм. д. № 11718/2020 г. на ВАС, Седмо
отделение).
По
т. 1.3.: чл. 2, ал. 1,т. 1 и т. 2, ал. 2 във връзка с чл. 61, ал. 1,т. 2 от ЗОП.
В
обявлението /т. III.1.2/
и в ДУ /раздел I „Указания за подготовка на офертите“ - раздел
III
, т.2 -т.2.2/ е посочено, че участниците следва да притежават застраховка
„Професионална отговорност“ на лицето/лицата, което/които ще осъществява
проектирането за вреди, причинени на други участници в проектирането и/или на
трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по
повод изпълнение на задълженията им. Минималната застрахователна сума за
проектант, за строежи четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4 ЗУТ е в
размер на 50 000 лв., съгласно чл. 5, ал. 1, т. 4 от Наредбата за условията и
реда за задължително застраховане в проектирането и строителството.
Проектантът
е задължителен участник в процеса на строителството, по силата на чл. 160, ал. 1
от ЗУГ "участници в процеса на строителството са възложителят, строителят,
проектантът, консултантът, физическото лице, „упражняващо технически контрол...
". Разпоредбата на чл. 162 от ЗУТ посочва, че "проектант е физическо
или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата
проектантска правоспособност". Съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ, проектантът
застрахова професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници
в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или
бездействия при или по повод изпълнението на задълженията им. Нормата има императивен
характер и касае задължително застраховане на участник в строителния процес. В
съответствие с чл. 469, ал. 5 от Кодекса за застраховането, застрахователният
договор
за задължителна застраховка "Професионална отговорност" покрива отговорността
на застрахования, включително на лицата, които го представляват, на лицата в
трудови правоотношения с него и на тези лица, на които застрахованият е възложил
изпълнение и ги е включил в застрахователния договор.
По
този начин формулирано, това изискване към участниците също се явява
ограничително. Съгласно чл. 469, ап. 5 КЗ застрахователният договор за
задължителна застраховка „професионална отговорност“ покрива отговорността на
застрахования, включително на лицата, който го представляват, на лицата в
трудови правоотношения с него и на тези лица, на които застрахованият е
възложил изпълнение и ги е включил в застрахователния договор. В този смисъл,
ограничително се явява изискването лицата, с които участникът е сключил
граждански договори също да сключват тази застраховка. Това би било оправдано и
законосъобразно, само ако тези лица не са включени в застрахователния договор,
но такова уточнение възложителят не с направил в обявлението. Върховният
административен съд изрично приема, че „правилен се изводът на административния
орган за наличие на нарушение на чл. 25, ал. 5, вр.
чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) с поставеното изискване за и поименна застраховка
за всеки един от експертите от екипа на кандидата, тъй като по отношение на
лицата в групови правоотношения и тези включени в застрахователния договор, се
създава двойна тежест. Нямаше да с налице нарушение, ако възложителят изрично
беше уточнил, че това изискване с приложимо само тогава, когато съответното
лице от екипа не с в трудови правоотношения с участника и не е включено в
списъка по чл. 469, ал. 5 КЗ.“ (В този смисъл е
Решение № 2796 от 21.02.2020 г. по адм. д. №
4404/2019 г. на ВАС, Седмо отделение).
По
т. 1.4.: чл. 2, ал. 11,т. 1 и т. 2, ал. 2 във връзка с чл. 65, ал. 1 от ЗОП.
В
обявлението /т. III.1.2/
и в ДУ /раздел I „Указания за подготовка на офертите“ - раздел
III
, т.2 -т.2.2/ възложителят е поставил
минимални изисквания за икономическо и финансово състояние и за технически и
професионални способности. В ДУ I „Указания за подготовка на офертите“ - раздел
II
, т.3.1 възложителят е посочил, че съгласно чл.65 от ЗОП участниците могат да
се позовават на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между
тях, по отношение на критериите, свързани с техническите способности и
професионалната квалификация; в ДУ /раздел I „Указания за подготовка на офертите“ -
раздел III, т.2.3 в края/
възложителят е посочил, че съгласно чл.65 от ЗОП участниците могат да се
позовават на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях,
по отношение на критериите, свързани с техническите способности.
Разпоредбата
на чл. 65, ал. 1 от ЗОП /в редакцията си към датата на обявяване на
обществената поръчка ДВ бр. 86/2018г., в сила от 01.03.2019г./, гласи, че
кандидатите или участниците могат за конкретната поръчка да се позоват на
капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение
на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите
и професионалните способности. С поставеното изискване се ограничава броя на
участниците в обществената поръчка. Така поставено условието от страна на
възложителя, касаещо само изисквания към технически и
професионални способности на трети лица, не покрива изцяло нормата на чл. 65,
ал. 1 от ЗОП. Последната изрично изисква и покриване на критериите за икономическо
и финансово състояние. Следователно когато участник ще използва капацитета на
трето лице за някоя от дейностите, тогава третото лице следва да отговаря на
поставения критерий за подбор за икономическо и финансово състояние,а не само
за професионално такова. С изричното изключване на възможността участниците да
докажат съответствие с критерия за подбор, свързан с икономическото и финансово
състояние на трети лица, възложителят е ограничил определена група икономически
оператори да вземат участие в процедурата т.е. нарушена е и нормата на чл. 2,
ал. 2 от ЗОП, забраняваща на възложителите да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия, които необосновано да ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки. Възложителят е ограничил участници, които възнамеряват да ангажират
трети лица за изпълнение на дейности, за който се изисква застраховка
„Професионална отговорност“, но неим е дадена възможността да докажат
съответствието си с критерия за подбор „Икономическо и финансово състояние“,
като се позоват на Професионалната застраховка на тези третите лица. (Решение №
14483/24.11.2020 г. но адм. д. №10096/2020 на ВАС,
Седмо отделение).
По
т. 1.5.: чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2
от ЗОП.
В
обявлението /т. III
1.3/ и в ДУ /раздел I „Указания за подготовка
на офертите“ - раздел III , т.2 -т.2.3.4/ е посочено, че за
изпълнение на дейностите по проектирането участникът трябва да осигури екип от
проектанти, които следва да притежават пълна проектантска правоспособност,
съгласно регистъра на КАБ/ КИИП по съответната част, респ. призната
професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални
квалификации (ЗППК). „
Видно
от съдържанието на това уточнение, то засяга единствено изискването за
образователно квалификациоинна степен, а не и
изискването за пълна проектантска правоспособност съгласно регистъра на КАБ/КИИП
по съответната част. С въведеното изискване към датата на подаването на
офертата, а не към датата на сключването на договора с избрания изпълнител
възложителят създава необоснована административна тежест за потенциалните
кандидати, които биха включили в екипа си физически лица с пълна проектантска
правоспособност, установени в други държави членки.
По
същество, както с формулирано изискването на възложителя, то не допуска участие
на проектанти с еквивалентна регистрация в друга държава членка. Няма значение
дали в конкретната процедура такива лица са кандидатствали. „За да се приеме,
че с допуснато обсъжданото нарушение, не с необходимо да се установи, че конкретен
кандидат се с отказал да подаде оферта поради необоснована административна
тежест или с бил отстранен поради несъответствие с поставено изискване за подбор, което обаче
е било ограничително. Достатъчно с да се обоснове предположение, че поставеното
ограничително изискване би могло да породи разубеждаващ ефект за участие,
какъвто е настоящият случай. (Решение №
2796/21.02.2020 г.по адм. д. №4404/2019)
Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ: „средствата от европейските структурни и
инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово
управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и
ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на
административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и
прозрачност“. Извършеното от жалбоподателя нарушение явно противоречи на целта
на ЗУСЕСИФ, която е управление на средствата от Европейския съюз въз основа на
законността и ефективността при тяхното разходване. Същата цел е установена и в
ЗОП по отношение разходването на средства, предоставени от европейските
програми (чл. 1, ал. 1, т 2 от ЗОП). С оглед така поставените цели на ЗУСЕСИФ и
ЗОП, административният орган е задължен да не допуска неправомерното разходване
на средства, предоставени от Европейския съюз.
Обжалваният акт е в съответствие с целта на закона и по-конкретно с целите
на нормативните актове, свързани с разходването на средства, предоставени от
европейските програми (ЗУСЕСИФ, ЗОП и издадените въз основа на тях подзаконови
нормативни актове).
Финансовата корекция е предвидена мярка, която се налага с цел да се
коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се
възстановят незаконосъобразно предоставени средства.
В настоящия случай са налице всички елементи от фактическият състав на
цитираната легална дефиниция, включително финансови последици за бюджета на
Европейския съюз. Нарушенията се дефинират като нередности, тъй като са налице
действия на икономически оператор, които са довели до нарушения на правото на
Европейския съюз и на националното право и имат за последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитане на неоправдани разходи в общия
бюджет.
Жалбата следва да се отхвърли като неоснователна.
Разноски са направени по делото, от страна на административния орган и
съдът предвид изхода на спора, следва да ги присъди в размер на 2146,32 лв.
представляващи адвокатски хонорар, като същите не са прекомерни.
Водим от горното съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Търговище против Решение № РД-02-36-411/18.03.2021
г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството -
ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014-2020, с което е наложена финансова корекция по сигнал за
нередност № 1661, по договор № BG16RFOP001–5.02-0019-С01, с наименование
„Алтернатива за живот“ представляваща 5% от стойността
на веритифицирани и
платени разходи по договор № BG16RFOP001–5.002-0019-С01-S-01 от 12.08.2019 г. с изпълнител „Сити Билд
Студио“ ООД на стойност 699 220 лв. без ДДС, като неоснователна.
ОСЪЖДА Община Търговище да заплати на МРРБ разноски по делото в размер на 2146,32
лв.
Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщението му на
страните пред Върховен административен съд.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: