Р Е Ш Е Н И Е
град Ловеч, 19.11.2019 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
ЛОВЕШКИЯТ РАЙОНЕН СЪД, наказателна колегия, осми състав в открито заседание на единадесети ноември, две хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЙОРДАНКА ВУТОВА
при секретаря: ВАЛЯ ДОЧЕВА, като разгледа докладваното от съдията НАХД № 1013 по описа за 2019 година и за да се произнесе, съобрази :
С
наказателно постановление № 420384-F472795 от 15.03.2019 год. на Живко Иванов
Адамов – Началник на Отдел „Оперативни дейности” Велико Търново в ЦУ на НАП,
оправомощен със Заповед № ЗЦУ –ОПР -17 от 17.05.2018 г., е наложена на „ВИ ЕМ -
Посочено е, че за установените факти и обстоятелства е съставен протокол за извършена проверка № 0374246/09.02.2019 г. на основание чл. 110, ал. 4, вр. чл. 50, ал. 1 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс.
Посочено е, че е нарушен /осъществен/ състава на чл.25, ал.1, т.1 от НАРЕДБА Н-8/13.12.2006 на МФ.
Посочено е, че нарушението е за първи път.
Посочено е, че установеното в АУАН нарушение се потвърждава от приложените доказателства: ПИП № 0374246/09.02.2019.
Посочено е, че срещу съставения АУАН е постъпило възражение с вх. №.2712/21.02.2019 г., което е разгледано по реда на чл.52, ал.4 от ЗАНН и е преценено за неоснователно. Сочи се, че за да се определи административното наказание са взети предвид тежестта на нарушението, всички смекчаващи и утежняващи обстоятелства и се констатира, че не са налице предпоставките за прилагане на чл.28 от ЗАНН. Посочено е, че след изследване на фактическата обстановка безспорно се установява, че е извършено визираното в АУАН нарушение.Сочи се, че следва да се вземе предвид, че макар нарушението да е извършено извън условията на повторност по смисъла на т.35 от §1 от ДР на ЗДДС, същото спрямо други нарушения се явява такова с по-висока степен на обществена опасност, тъй като е извършено за втори път. Посочено е, че за същото по вид нарушение ЗЛ е било санкционирано с НП № 212718-F 234772/12.09.2016 г. Посочено е, че неиздаването на касова бележка води до нерегистрирането на извършените продажби във фискалното устройство и представлява деяние с висока степен на обществена опасност, което води до укриване на приходи и неначисляване на данък. Сочи се, че с оглед установените обстоятелства извършеното деяние не следва да се квалифицира като маловажен случай.
Недоволен
от наказателното постановление останал жалбоподателят „ВИ ЕМ -
В съдебно заседание за жалбоподателят, редовно призован, не се явява. По делото процесуалния представител на жалбоподателя е депозирал писмено становище с вх. №12344/08.11.2019 г., в което са изложени подробни аргументи за отмяна на обжалваното НП. Акцентира се на обстоятелството, че при съставяне на акта е допуснато нарушение на чл.40, ал.3 от ЗАНН, като акта бил съставен в присъствието само на един свидетел, което водело до допуснато съществено процесуално нарушение, както и че в хода на административно наказателното производство не било установено по безспорен начин и липсвали доказателства в подкрепа на твърдяната липса на отчитане на продажба. Моли да се отмени обжалваното НП.
Ответникът – ТД на НАП гр. Велико Търново офис - Ловеч, редовно призовани се представляват от ст. юриск. Иванова, която моли да се потвърди НП като правилно и законосъобразно. В даденият и от съда срок е депозирала писмени бележки, в които излага аргументи за законосъобразност на обжалваното НП.
От събраните по делото писмени доказателства и от показанията на свидетелите Л.С.Ж. и В.Ц. С. /с фамилия И. към датата на проверката и съставяне на АУАН/, от становището на процесуалния представител на ответника и от писмените становища на процесуалните представители на жалбоподателят и ответника, съдът приема за установена следната фактическа обстановка:
На
18.02.2019 г. бил съставен Акт с бл. №F472795 за установяване на
административно нарушение от св. Л.С.Ж. в присъствието на св. В.Ц.И. /Стоянова/, срещу „ВИ
ЕМ -
Гореописаната фактическа обстановка се установява от събраните по делото доказателства по административно - наказателната преписка, събраните в хода на съдебното производство гласни доказателства, които са последователни, взаимно обвързани и без противоречиви и анализирани в съвкупност не налагат различни изводи.
При така установената по делото фактическа обстановка и въз основа на императивно вмененото му задължение за цялостна проверка на издаденото наказателно постановление относно законосъобразността му, обосноваността му и справедливостта на наложеното административно наказание, съдът прави следните правни изводи:
Жалба е депозирана в законния срок и от легитимен субект, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество, се преценява като неоснователна.
Наказателното постановление е издадено от компетентно лице, с оглед представените по делото писмени доказателства.
Съгласно чл. 118, ал.1 от ЗДДС, всяко регистрирано и нерегистрирано по този закон лице е длъжно да регистрира и отчита извършените от него доставки/продажби в търговски обект чрез издаване на фискална касова бележка от фискално устройство, независимо дали е поискан друг данъчен документ, а получателят е длъжен да получи фискална касова бележка и да я съхранява до напускане на обекта. Прилагането на чл. 118 от ЗДДС, редът и начинът за издаване на фискални касови бележки, както и минималните реквизити на фискалните касови бележки се определят с Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства. Съгласно разпоредбата на чл.3, ал.1 от Наредбата, всяко лице е длъжно да регистрира и отчита извършваните от него продажби на стоки или услуги във или от търговски обект чрез издаване на фискална касова бележка от фискално устройство, освен когато заплащането се извършва по банков път или чрез наличен паричен превод, като за целите на тази наредба “фискално устройство”, “търговски обекти” и “фискална касова бележка /фискален бон/” са тези по § 1, т.40 и т. 41 от ДР и чл. 118, ал.1 от ЗДДС. Текстът на чл. 118, ал.1 от ЗДДС е доразвит в чл. 25, ал.1 от Наредбата, който гласи, че независимо от документирането с първичен счетоводен документ, задължително се издава фискална касова бележка за всяка продажба на лицата по чл. 3, ал.1 - за всяко плащане с изключение на случаите, когато плащането е по банков път или чрез наличен паричен превод или пощенски паричен превод по чл. 3, ал.1. От анализа на цитираните разпоредби на ЗДДС и Наредбата се налага изводът, че за да възникне задължение за издаване на фискална касова бележка, следва да е налице извършена продажба на стоки или доставка на услуги. В настоящия казус, като не е издал фискален бон от ЕКАФП за извършена продажба, EООД е нарушил разпоредбата на чл. 25, ал.1, т.1 от Наредбата, с което е осъществил елементите на фактическия състав на чл.185, ал.1 от ЗДДС. Административното нарушение се смята за извършено в случая с факта на не издаването на фискалния бон. Както в АУАН, така и в издаденото наказателно постановление нарушението е описано прецизно, като недвусмислено и ясно от изложените в тях обстоятелства е, че не е издадена фискална касова бележка, в което именно се изразява релевираното нарушение.
Разпитани в качеството на свидетели – актосъставителката Ж. и свидетелката по акта В. С. /И./ – свидетел при констатиране на процесното нарушение потвърждават констатациите в АУАН, въз основа на който е и издадено процесното наказателно постановление. Съдът кредитира изцяло показанията им като логични, последователни и непротиворечиви с приложените по делото писмени доказателства – дневен финансов отчет, контролна лента и служебен бон, приети и вложени като доказателства по делото.
От наличните по делото писмени доказателства и от показанията на свидетелите по безспорен начин се установява, че представляващата дружеството е била поканена да се яви в ТД на НАП В. Търново, офис Плевен за съставяне и връчване на АУАН /видно от приетия и вложен като доказателство по делото Протокол за извършена проверка сер. АА №0374246 от 09.02.2019 г. изрично в графа „На основание чл.13 и чл.37, ал.3 от ДОПК да се яви…” е отразено, представляващата дружеството П. да се яви на 13.02.2019 г. за съставяне и връчване на АУАН, като ПИП е връчен на присъстващото на проверката лице – Анка Хаджиева/. Представляващата дружеството се е явила видно от събраните по делото доказателства на 18.02.109 г. в ТД на НАП Велико Търново, офис Плевен и процесния АУАН е бил съставен в нейно присъствие, а в последствие и връчен на последната. В случая, както се установява от събраните по делото доказателства е спазена процедурата по връчване на акта регламентирана в ЗАНН.
Настоящият съд намира, че при издаването на Наказателното постановление, както и на АУАН не е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила на ЗАНН, което да го опорочава. АУАН е съставен от компетентно длъжностно лице, съгласно разпоредбата на чл. 47 от ЗАНН, съдържа изискуемите по чл. 42 от ЗАНН реквизити, връчено е срещу подпис на управителя на дружеството. Респективно – издаденото въз основа на него наказателно постановление също не страда от порок, който да опорочи изразената в него диспозитивна воля на административно-наказващия орган. И в двата административни акта е дадено ясно, точно описание на нарушението, на обстоятелствата около неговото извършване, като е обяснено и как е констатирано същото, дадена е правна квалификация, индивидуализиран е нарушителят, посочена е санкционната разпоредба, въз основа на която се ангажира административната му отговорност, вида и размера на административната санкция. Няма несъответствие между описанието на нарушението и дадената правна квалификация.
Съдът намира и че правилно е установен субекта на нарушението, предвид разпоредбата на чл.83, ал.1 от ЗАНН, която сочи, че в предвидените от съответния закон случаи, на юридическите лица се налагат имуществени санкции за неизпълнение на задължения към държавата при осъществяване на тяхната дейност. Именно такова неизпълнение е констатирано в разглеждания случай. В тази връзка следва да се посочи, че законодателя е предвидил в редакцията на ЗДДС, че и търговеца, в случая жалбоподателя и лицето което е приело сумата и не е издало фискална касова бележка, в случая Анка Хаджиева - сервитьор в обекта, носят отделна и самостоятелна административно наказателна отговорност, като в случая правилно е ангажирана отговорността на ЕООД.
Съдът намира за неоснователно
направеното с жалбата и доразвито с писмената защита възражение, че при
съставянето на АУАН е допуснато съществено процесуално нарушение изразяващо се
в това, че е посочен само един свидетел. Съгласно чл.
40, ал.1 - 3 от ЗАНН, актът за установяване на административното нарушение се
съставя в присъствието на нарушителя и свидетелите, които са присъствали при
извършване или установяване на нарушението. Когато нарушителят е известен, но
не може да се намери или след покана не се яви за съставяне на акта, актът се
съставя и в негово отсъствие. При липса на свидетели, присъствали при
извършването или установяването на нарушението, или при невъзможност да се
състави акт в тяхно присъствие, той се съставя в присъствието на двама други
свидетели, като това изрично се отбелязва в него.
Законодателят е употребил понятието
„свидетели” в множествено число не защото изисква тези свидетели задължително
да са повече от един, а защото по този начин указва на актосъставителя, че
следва да събере данни от всички или по - голямата част от свидетелите, които
са възприели извършването или установяването на нарушението. Задължението в
АУАН да са посочени двама свидетели произтича от разпоредбата на чл.40, ал.3 от ЗАНН, която се прилага само в хипотезата, когато липсват свидетели, присъствали
при извършването или установяването на нарушението или когато не е възможно да
се състави акт в присъствието на такива свидетели. Само в тези два случая актът
се съставя в присъствието на двама други свидетели, като това изрично се
отбелязва в него.
В конкретния случай АУАН е съставен в
присъствието на представляващия дружеството и освен подписа на актосъставителя,
съдържа подписа на един свидетел, който е посочен в АУАН, като свидетел
очевидец на извършеното нарушение и свидетел при съставяне на акта. Според
настоящия съдебен състав, с посочването само на един свидетел не е допуснато
съществено процесуално нарушение, тъй като не е налице засягане правото на
защита на санкционирания субект. Също така, свидетелят е индивидуализиран с
трите му имена, и неговия адрес – данни, които са напълно достатъчни лицето,
което е удостоверило с подписа си констатациите на актосъставителя, да бъде
установено. В АУАН
достатъчно подробно и конкретно (с посочване на време, място и обстоятелства) е
описана фактическата обстановка на нарушението и е посочена квалификацията му.
Констатациите на актосъставителят са възприети от представляващата дружеството непосредствено
при издаване на АУАН, която се е ползвала от законно установеното и право, и в
предвидения в закона срок е депозирала писмени възражения по изложеното в него.
В този смисъл, съдът приема, че представляващата дружеството е разбрала извършването
на какво нарушение е вменено на дружеството. Предвид тези обстоятелства,
липсата на втори свидетел при извършване на нарушението, не може да доведе до
порок в издадения АУАН, който от своя страна да доведе до неговата невалидност.
Неоснователно е и възражението на жалбоподателят, че АУАН е съставен, съответно НП е издадено при липса на безспорни доказателства за извършено нарушение от негова страна. Безспорно от показанията на разпитаните по делото свидетели се установи, че на посочената в акта дата /09.02.2019 год./ за времето от 12.00 часа до 13.30 часа извършили контролна консумация на храна и напитки в ресторант „Централ” в гр. Ловеч, находящ се на ул. „Академик Анастас Иширков” № 10, стопанисван от жалбоподателят. Установи се, че около 13.10 часа, заплатили посочената в акта сума за която не им бил издаден и предоставен фискален касов бон от наличното в обекта и работещо фискално устройство. Установи се, че при изпълнение на поръчката сервитьорката им предоставила бележка /служебен бон / л.27 от делото/, която не била фискална, и в която били изброени консумираните от тях храна и напитки с единична цена и тяхната обща стойност, която в последствие, след заплащане на сумата за консумираните от тях храна и напитки прибрала. Установява се, че след заплащането на сумата актосъставителката и свидетелката по акта напуснали обекта, за да свършат друга служебна работа, като по – късно, около 15.50 часа се върнали отново в обекта, легитимирали се, и започнали същинската документална проверка, в хода на която след разпечатване на контролната лента от фискалното устройство, установили, че не е издадена фискална касова бележка за направеното от тях плащане в 13.10 ч. В подкрепа на цитираните по – горе показания на свидетелите Ж. и Стоянова са и всички приложени по делото писмени доказателства, в това число - Протокол за извършена проверка сер. АА №0374246 от 09.02.2019 г., служебен бон, дневен финансов отчет и контролна лента от 09.02.2019 г., от които по безспорен начин се установява извършването на нарушение по чл.25, ал.1, т.1 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. на МФ. Нещо повече, видно от съдържанието на Протокол за извършена проверка сер. АА №0374246 от 09.02.2019 г., е описано нарушението вменено на жалбоподателят, като присъствалото на проверката лице – Анка Хаджиева е подписала същия без възражения. Съдът на първо място намира за нужно да отбележи, че съгласно чл.50, ал.1 от ДОПК „Протоколът, съставен по установения ред и форма от орган по приходите или служител при изпълнение на правомощията му, е доказателство за извършените от и пред него действия и изявления и установените факти и обстоятелства.”, а в хода на проведеното съдебно следствие цитирания протокол не беше оспорен по никакъв начин от жалбоподателят, като в хода на делото не бяха установени факти и обстоятелства, които да доведат до изключването му от доказателствения материал по делото като негодно доказателство.
Неоснователни са и възраженията на жалбоподателят, че в хода на административно наказателното производство не е било изяснено дали сумата от фактическата касова наличност е собственост на дружеството, в чии патримониум е постъпила сумата от „контролната покупка” дали в този на дружеството или на лицето приело плащането, както и че не били изисквани обяснения с оглед установяване на това обстоятелство. Безспорно от събраните по делото писмени и гласни доказателства, се установява, че в обект стопанисван от жалбоподателят / видно от договор за наем намиращ се на л.18 от делото/, лицето А. И. Х., работеща като сервитьор в обекта в момента на проверката /видно от справка за лицата, работещи по трудови/без трудови /граждански/ правоотношения в обект ресторант „Централ”стопанисван от жалбоподателят, намираща се на л.21 от делото и график за м. февруари 2019 год., намиращ се на л.22 от делото/, е сервирала храна и напитки на актосъставителя и свидетеля по акта, приела е плащане за консумираното, върна ла е ресто, но не е издала фискална касова бележка от наличното и работещо фискално устройство в обекта. Съдът намира, че за състава на вмененото на жалбоподателят нарушение е ирелевантно обстоятелството „в чии патримониум е постъпила сумата от „контролната покупка” дали в този на дружеството или на лицето приело плащането”, тъй като съгласно цитираната за нарушена в НП разпоредба нарушението се смята за извършено с факта на не издаването на фискалния бон, което обстоятелството безспорно е изяснено в хода на проведеното административно наказателно производство. Относно направеното с жалбата възражение, че контролните органи е следвало да изискат писмени обяснения, съдът намира, че това е правомощие на органите на НАП, което не е задължително, като от преценката именно на актосъставителят зависи дали да изиска обяснения, и от кои лица, или не, като не изискването на такива само по себе си не съставлява нарушение водещо до отмяна на НП като незаконосъобразно.
В случая не са налице предпоставките за приложение на чл. 28 от ЗАНН, тъй като фактическите обстоятелства, свързани с настоящия случай, не указват на маловажност по смисъла на чл.28 от ЗАНН. За да е налице "маловажен случай" на административно нарушение, то следва извършеното нарушение с оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства да представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушение от съответния вид. Съдът намира, че в хода на производството не се изтъкнаха доводи и не са ангажираха доказателства, които да сочат на по-ниска степен на обществена опасност на извършеното нарушение в сравнение с обикновените случаи. Съдът счита, че в случая не се касае за маловажен случай. Сумата, за която не е издаден фискален бон е 13.90 лв., като следва да се отбележи, че законодателя е квалифицирал неиздаването на фискален бон като административно нарушение, като не е фиксирал минимален и максимален размер на доставката - продажбата в търговски обект. Административното нарушение в случая се смята за извършено с факта на неиздаването на фискалния бон, и не зависи от размера на сумата. Дори продажба в минимален размер, за която не се издава фискален бон не може да се определи като маловажен случай. Достатъчен е факта на неиздаването на фискален бон, което законодателя е определил като административно нарушение.
Съдът намира обаче, че при определяне размера на имуществената санкция наказващият орган не се е съобразил с изискванията на чл.27, ал.1 от ЗАНН за индивидуализацията на административните наказания и неправилно е наложил на жалбоподателя санкция в размер на 1 000.00 лева, т. е. размер над минимума. Действително в обстоятелствената част на НП е посочено, че наказанието се налага на основание чл.185, ал.1 от ЗДДС, като са наведени твърдения, че въпреки, че не е налице повторност, жалбоподателят е бил наказван за същото по вид нарушение с НП № 212718-F 234772/12.09.2016 г. В случая доколкото по делото АНО не ангажира писмени доказателства за посоченото в обстоятелствената част на НП обстоятелство, че жалбоподателят е бил наказван за нарушение от същия вид, и доколкото по делото не са ангажирани доказателства от които да се установява, че настоящето нарушение се явява такова с по – висока степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушение от съответния вид, намира, че в тази санкционна част, за това нарушение издаденото и атакувано НП следва да се измени, като съдът намали определеното административно наказание "Имуществена санкция" в размер на 1 000. 00 лева наложено на жалбоподателя, близо до минимума съобразно разпоредбата на чл.185, ал.1 от ЗДДС на 600.00 /шестстотин/ лева, отчитайки факта, че в деня на проверката е констатирано и още едно нарушение изразяващо се в установена положителна разлика на касовата наличност в размер на +137.47 лева, което се потвърждава от събраните по делото писмени и гласни доказателства, в частност от разпечатана КЛЕН от ФУ от 09.02.2019 г. /л.29 от делото/.
Предвид на изложените съображения, съдът намира, че следва да бъде изменено обжалваното наказателно постановление като се намали размера на имуществената санкция от 1000.00 лева на 600.00 лева.
При този изход на процеса въпроса за разноските не следва да се обсъжда, тъй като такива не са претендирани.
Водим от гореизложеното и на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН, съдът
Р Е Ш И :
ИЗМЕНЯВА
НАКАЗАТЕЛНО ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 420384-F472795 от 15.03.2019 год. на Живко Иванов
Адамов – Началник на Отдел „Оперативни дейности” Велико Търново в ЦУ на НАП,
оправомощен със Заповед № ЗЦУ –ОПР -17 от 17.05.2018 г., В ЧАСТТА, в която е
наложена на „ВИ ЕМ -
Решението подлежи на касационно обжалване пред Ловешки административен съд по реда на АПК, в 14 дневен срок от съобщението на страните, че е изготвено.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: