№ 259
гр. Пловдив, 01.02.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РАЙОНЕН СЪД – ПЛОВДИВ, III НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ, в
публично заседание на петнадесети декември през две хиляди двадесет и
първа година в следния състав:
Председател:Силвия Л. Алексиева
при участието на секретаря Надя Др. Точева
като разгледа докладваното от Силвия Л. Алексиева Административно
наказателно дело № 20215330206465 по описа за 2021 година
Производството е по реда на чл.59 и следващите от ЗАНН.
Обжалвано е наказателно постановление № 11-01-249 от 10.09.2021г.,
издадено от ди**а на Агенция за държавна финансова инспекция - гр.София,
с което на *** З. А. К., ЕГН:**********, с адрес - ***, на основание чл.256а
от Закона за обществените поръчки е наложено административно наказание -
глоба в размер на 200 лв. /двеста лева/, за нарушение на чл.185, т.3, във вр. с
чл.36, ал.1, т.4 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.
В жалбата се посочва, че наказателното постановление е
незаконосъобразно и необосновано, издадено в нарушение на императивните
административнонаказателни правила. Сочи се, че неправилно е посочена
датата на извършване на нарушението, доколкото посочения в чл.185, т.3 от
ЗОП започва да тече на 02.03.2019 г. и изтича на 31.04.2019 г., а нарушението
е извършено на 01.04.2019 г., бе значение е дали денят е присъствен. На
следващо място взема становище, че посочената като нарушена разпоредба на
чл. 36, ал. 1, т. 4 от Закона за обществените поръчки не въвежда изискване за
публикуване обявление за приключване на договор за обществена поръчка.
Сочи се да са налице основанията за преценка на случая като маловажен по
смисъла на чл.28 от ЗАНН, в който смисъл излага аргументи.
В съдебно заседание процесуалният представител на жалбоподателя
поддържа жалбата на изложените основания и ги допълва с аргумент, че не е
1
посочена действаща редакция на закона при отразяване на нарушената
законова норма, както и за неправилно ангажиране на отговорността на
жалбоподателя, тъй като подаване на информацията е било възложено на ***
Р. К., съгласно чл.25 и чл.30 от Вътрешните правила на университета. Също
поддържа, че в наказателното постановление не са изложени мотиви относно
липсата на предпоставки за приложение на чл.28 от ЗАНН.
Ответната страна - Агенция за държавна финансова инспекция -
гр.София, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Развива
подробни мотиви за неоснователността на сочените основания за отмяна.
Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства поотделно
и в тяхната съвкупност, намира и приема за установено следното:
Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства поотделно
и в тяхната съвкупност, намира и приема за установено следното:
Жалбата се явява процесуално допустима, доколкото е подадена в
предвидения в чл. 59, ал. 2 от ЗАНН срок, от легитимирана страна, срещу акт,
подлежащ на обжалване. Разгледана по същество се явява основателна,
поради следните съображения:
От фактическа страна съдът установи следното:
Пловдивският университет „Паисий Хилендарски“ бил висше училище,
юридическо лице, със седалище и адрес на управление - ****, 100%
собственост на Министерството на образованието и науката.
Жалбоподателят *** З. А. К. бил ** на Пловдивския Университет за
периода от 21.04.2015 г., до 02.06.2019 г. **ът на университета бил
второстепенен разпоредител с бюджетни средства на публичноправна
организация по смисъла на пар. 2 т. 43 от ДР ЗОП.
С Решение № Рзз-4381 от 08.08.2018г. на *** З. А. К. - ** на
Пловдивския университет „Паисий Хилендарски“ и публичен възложител по
смисъла на чл.5, ал.2, т.14 от ЗОП била открита процедура за възлагане на
обществена поръчка „публично състезание" на основание чл. 18, ал. 1, т. 12
ЗОП. Предмет на поръчката била: „Доставка на компютърна и периферна
техника за ПУ „Паисий Хилендарски" гр. Пловдив". Обществената поръчка
била разделена на шест обособени позиции с предмет доставка на: 71 броя
настолни компютри; 11 броя преносими компютри; 73 броя монитори; 16
броя мултифункционални устройства; 11 броя проектори; 11 броя оборудване
за локални мрежи /комутатор/. Техническите характеристики на отделните
видове техника са посочени в Техническа спецификация - Приложение № 1
2
към документацията. Обект на обществената поръчка била доставка на стоки,
осъществявана чрез покупка по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП.
На основание чл. 22, ал. 1, т. 6 и чл. 181, ал. 6, във връзка е чл. 108, ал. 1
от ЗОП, с Решение № Рзз-5854 от 15.11.2018 г. на ** З.К. - ** на ПУ „Паисий
Хилендарски" било обявено класирането на участниците и били определени
за изпълнители на обществената поръчка класираните на първо място
участниците в шестте обособени позиции. С решение Рзз-6600/20.12.2018 г.
същото било изменено като по обособена позиция № 1 „Настолни компютри"
за изпълнител на обществената поръчка е определен класираният на второ
място участник - „Контракс" АД, тъй като класираният на първо място
участник е отказал да сключи договор.
В резултат на проведената процедура, между ПУ „Паисий
Хилендарски", представляван от **а - ** З.К. и участника определен за
изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 1 „Настолни
компютри" - „Контракс" АД е сключен договор № Д-3 от 16.01.2019 година.
Договорените настолни компютри били доставени в ПУ „Паисий
Хиленадрски" на 23.01.2019 г. и 18.02.2019 г., за което в съответствие с чл.
16, ал. 2 от сключения договор били съставени Приемо-предавателни
протоколи. За извършената доставка от изпълнителя били издадени фактури
№№ 346271/28.01.2019 г. и 347253/21.02.2019 г, на обща стойност 79972 лв.
без ДДС и 95966,4 лв. с ДДС, които били окончателно заплатени от ПУ
„Паисий Хилендарски" на 01.03.2019 г. по банков път.
Видно от гореизложеното, изпълнението на договор № Д-3/16.01.2019
г.
по обособена позиция № 1 приключило на 01.03.2019 г. с извършване на
плащането по договора.
Задължение за изпращане на уведомленията в електронния регистър
било възложено на пом.**, която длъжност към онзи момент се изпълнявала
от свид. Р. К. К., който единствен имал възможност да изпраща уведомления
с електронен подпис.
С чл. 185, т. 3 от ЗОП е определен 30-дневен срок от приключване на
договора, за изпращане за публикуване на обявление по образец за
изпълнението на договора или предсрочното му прекратяване. В случая този
срок е изтекъл на 01.04.2019 г. /първи работен ден/.
На свид. Н. П. Д. – ** на АДФИ с изнесено работно място в гр.
Пловдив било възложено извършването на финансова инспекция за проверка
за законосъобразност на процедурите по ЗОП осъществени от ПУ Пайсий
3
Хилендраски.
В хода на извършената проверка свидетелката установила, че
обявление за приключване на договора не е изпратено, както в
законоустановения срок, така и към момента на финансовата инспекция, за
което бил съставен Констативен протокол от 23.09.2020 година.
За установеното свид. Д. съставила АУАН с № 11-01-249 от 11.03.2021
г. срещу жалбоподателя З.А. К. за нарушение на чл.185, т.3, във вр. с чл.36,
ал.1, т.4 от Закона за обществените поръчки, който АУАН бил съставен в
присъствието и подписан от жалбоподателя. Въз основа същия акт било
издадено обжалваното наказателно постановление за нарушение.
Така описаната и възприета от съда фактическа обстановка се
установява по безспорен и категоричен начин от показанията на разпитания в
хода на съдебното следствие свидетели Н. П. Д. и Р. К. К., като свид. Д.
описва извършената проверка и сторените при същата констатации, а
свидетелят К. описва приетия в Пловдивският университет „Паисий
Хилендарски“ ред за публикуване на данни в Регистъра на обществените
поръчки. Следва да се отбележи, че липсва противоречие между показанията
на Д. и К. както помежду им така и с писмените доказателства, поради което
съдът ги кредитира изцяло.
Гореописаната фактическа обстановка се установява и от приетите
писмени доказателства, както следва –АУАН 11-01-249/11.03.2021 г., като
установената в него фактическа обстановка не се оспорва и поради това съдът
го счита за годно доказателство за посочените в него факти, справка за
отговорните длъжностни лица за периода 01.01.2017 г. до 31.10.2020 г., писмо
от ПУ Пайсий Хилендарски П-922/25.08.2020 г., справки относно отчетени
приходи заверени копия от Решение № Рзз- 4381 от 08.08.2018г. на *** З. А.
К., Решение № Рзз- 5854 от 15.11.2018 г. на ** З.К., Решение № Рзз- 6600 от
20.12.2018 г. на ** З.К. от които се установява откриването на процедурата и
класирането, договор № Д-3/16.01.2019 г. по обособена позиция № 1 ведно с
техническо приложеине - от който се установява сключването и
съдържанието на същия, констативен протокол от 23.09.2020 г. за липса на
обявление за приключване на договор, 2 бр. платежни нареждания, ведно с
дневни отчети, покана за съставяне на АУАН, 4 бр. оправомощителни
заповеди за възлагане на проверка, длъжностна характеристика, Вътрешни
правила, разпечатка на Обявление за възложена обществена поръчка.
Следва да се посочи, че горната фактическа обстановка не се явява
4
спорна между страните.
Относно приложението на процесуалните правила:
С оглед изложеното, съдът след запознаване с приложените по дело
АУАН и НП намира, че съставеният АУАН и обжалваното наказателно
постановление са издадени от компетентни органи притежаващи нужните
правомощия за тези действия, като материалната компетентност на
административнонаказващия орган следва от така представената Заповед №
ЗМФ-593/16.07.2021г. на министъра на финансите, а тази на актосъставителя -
от разпоредбата на чл.261, ал.1 от Закона за обществените поръчки - в
качеството и на ** в Агенция за държавна финансова инспекция. В АУАН и
наказателното постановление е налице ясно и изчерпателно описание на
фактическата обстановка, във връзка с твърдяното нарушение. Спазени са и
сроковете по чл. 34 от ЗАНН.
Тук следва да се посочи, че не се констатира твърдяното от
жалбоподателя съществено нарушение на административнопроизводствените
правила, предвид това, че в наказателното постановление не са изложени
мотиви относно липсата на предпоставки за приложение на чл.28 от ЗАНН.
Макар безспорно за административнонаказващия орган винаги да съществува
задължение да съобрази предпоставките на чл.28 от ЗАНН, то същевременно
за последния липсва задължение да изложи изрични писмени мотиви в този
смисъл. Последното е видно от разпоредбите на чл.57, ал.1 от ЗАНН, в които
изчерпателно са изброени реквизитите на наказателното постановление и в
които липсва подобно изискване.
Въпреки горното, в случая се констатира, че в нарушение на чл.57, ал.1,
т.6 от ЗАНН - относно наказателното постановление, както и на чл.42, т.5 от
ЗАНН - за АУАН, в същите два липсва правилно и законосъобразно
посочване на законовите разпоредби, които са нарушени.
Така в наказателното постановление и АУАН е посочено нарушение на
чл.185, т.3, във вр. с чл.36, ал.1, т.4 от Закона за обществените поръчки.
Доколкото в последните липсва каквото и да е посочване на редакцията на
закона, то съдът е задължен да приеме, че същите разпоредби са в актуалната
такава - към момента на съставяне на АУАН и издаване на наказателното
постановление, която редакция съвпада и с действащата към настоящия
момент (Изм. и доп. - ДВ, бр.102 от 2019г., в сила от 01.01.2020г.).
Същевременно се констатира, че разпоредбите на чл.185, т.3, във вр. с
чл.36, ал.1, т.4 от Закона за обществените поръчки - в редакцията им както
5
към монета на съставяне на АУАН и издаване на наказаното постановление,
така и към настоящия момента, не предвиждат задължение за публикуване в
Регистъра на обявленията за приключване на договорите за обществени
поръчки. Такова задължение е посочено в чл.36, ал.1, т.6 от Закона за
обществените поръчки. От своя страна, чл.36, ал.1, т.4 от Закона за
обществените поръчки сочи, че в Регистъра се публикуват обявленията,
свързани с провеждане на процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 и 13 от ЗОП - за
оповестяване на откриването, промените, възлагането на поръчките и
изменението на договорите;
Същото така безспорно е, че към момента на осъществяване твърдяното
нарушение, действащата редакция на чл.36, ал.1, т.4 от Закона за
обществените поръчки (Обн. - ДВ, бр.13 от 2016г., в сила от 15.04.2016г.) е
предвиждала задължение за публикуване в Регистъра на обявленията за
приключване на договорите за обществени поръчки. Въпреки това, доколкото
същата разпоредба е изменена с ДВ, бр.102 от 2019г., в сила от 01.01.2020г. -
преди съставяне на АУАН и издаването на наказателното постановление -
10.09.2021г., то ако актосъставителят и съответно -
административнонаказващия орган са желаели да се позоват на не действаща
към момента редакция на чл.36, ал.1, т.4 от Закона за обществените поръчки,
то е следвало изрично да посочат това, което е част от кериктното посочване
на приложимата квалификация на деянието. Такова посочване обаче липсва в
АУАН и наказателното постановление.
Ето защо, в наказателното постановление и АУАН е налице
противоречиво и неточно посочване на нарушените законови разпоредби,
доколкото задължението по чл.185, т.3 от ЗОП не кореспондира с това по
чл.36, ал.1, т.4 от ЗОП - в актуалната им редакция. Последното нарушение на
разпоредбите на разпоредбата на чл.42, т.5 от ЗАНН, относно съставения
АУАН, както и разпоредбата на чл.57, ал.1, т.6 от ЗАНН - за наказателното
постановление, следва да се преценят като такива от категорията
съществените процесуални нарушения, доколкото липсата на посочване на
правната квалификация на нарушението лишава лицето, сочено като
нарушител, от правото му да разбере в какво е обвинен да е нарушил и
съответно - от възможността да организира защитата си. Същото мотивира
отмяната на наказателното постановление като незаконосъобразно.
Отделно от горното и с оглед изчерпателност следва да се посочи, че от
изложеното в обстоятелствената част на АУАН и наказателното
6
постановление, което се установи непротиворечиво в хода на производството
пред съда, се констатираха достатъчно данни за това, че на 12.03.2019г., в
гр.Пловдив, жалбоподателят З. А. К. е извършил нарушение на чл.185, т.3,
във вр. с чл.36, ал.1, т.4 от Закона за обществените поръчки (в редакцията към
ДВ, бр.13 от 2016г., в сила от 15.04.2016г.), доколкото в качеството си на
публичен възложител не е изпратил до АОП за публикуване в Регистъра на
обществените поръчки информация по чл.36, ал.1, т.4 от ЗОП, а именно -
обявление по образец за приключване на № Д-3 от 16.01.2019 г., сключен
между ПУ „Паисий Хилендарски" и „Контракс " АД за обществена поръчка с
предмет „Доставка на компютърна и периферна техника за ПУ „Паисий
Хилендарски" гр. Пловдив" по обособена позиция № 1 „Настолни компютри",
в 30- дневен срок от приключване на договора.
В този смисъл неоснователно е възражението в жалбата, че неправилно
е посочена датата на извършване на нарушението. Тъй като не е без значение
дали денят, в който изтича срока е присъствен или не. Това именно е уредено
в чл. 28 , ал. 3 от ППЗОП доколкото същият се явява специална разпоредба
спрямо общите такива и изрично регламентира задължение за изчисляване на
срока спрямо това дали той изтича в присъствен или неприсъствен ден, както
е в настоящия случай.
Съдът намира за неоснователно и възражението относно това, че
неправилно е ангажирана отговорността на жалбоподателя К., доколкото
подаване на процесната информация към електронния регистър е било
възложено на *** Р. К., съгласно чл.23, 25 и чл.30 от Вътрешните правила за
реда и организацията за възлагане на обществените поръчки в ПУ „Паисий
Хилендарски" на университета. Макар такова фактическо възлагане
безспорно да се установява - съгласно посоченото от свидетеля К., както и
предвид посоченото в чл.23, чл. 25 и чл.30 от същите Вътрешни правила, то
същото по никакъв начин не съставлява определяне по реда на чл.7, ал.1 от
ЗОП на зам.рекора К. за длъжностно лице, което да организира и/или да
възлага обществени поръчки, доколкото не е налице волеизявление на
възложителя по реда на същата разпоредба. Съдът приема че чрез
длъжностната характеристика на помощник **а и вътрешните правила е
налице определяне на технически изпълнител на отделни аспекти на
задълженията по провеждането на обществената поръчка, а не възлагане по
смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗОП, което да изключи
административнонаказателната отговорност на жалбоподателя в качеството
7
му на възложител и разпоредител с обществени средства, тъй като същия е
прехвърлил качеството на възложител на друго лице. Видно от Раздел VІІ на
същите правила, контрол по осъществяването на обществените поръчки се
осъществява именно от **а на учебното заведение, което идва да покаже, че
липсва изричното делегирани на правата, задълженията и на отговорностите
свързани с провеждането на обществените поръчки. Ето защо и качество на
възложител по смисъла на чл.185, т.3 от ЗОП има единствено **а - на ** З.К.,
поради което и същият се явява адресатът на задължението.
Въпреки горното съдът намери, че в случая са налице предпоставки за
приложение на чл.28 от ЗАНН и квалифициране на установеното
административно нарушение като „маловажен случай“.
В разпоредбата на чл.28 от ЗАНН е предвидено, че за маловажни
случаи на административни нарушения наказващият орган може да не
наложи наказание, като предупреди нарушителя, устно или писмено, че при
повторно извършване на нарушение ще му бъде наложено административно
наказание. Съгласно Тълкувателно решение №1/12.12.2007г. на ВКС,
преценката на административния орган за маловажност на случая е по
законосъобразност и тя подлежи на съдебен контрол. За да се прецени дали
един случай е маловажен, по силата на препращащата разпоредба на чл.11 от
ЗАНН следва да се приложи разпоредбата на чл.9, ал.2 от НК. Съгласно
константната съдебна практика при преценката дали случаят е маловажен или
не значение имат способа и начина, по който е осъществено деянието,
личността на дееца, мотивите и подбудите, от които се е ръководел при
извършване на престъплението и др., т.е. следва да бъдат преценени всички
обстоятелства, които характеризират деянието и дееца във всеки един
конкретен случай.
Още следва да се посочи, че макар нарушението да е формално по своя
характер, съответно - да подлежат на изследване неблагоприятните последици
от деянието, то последното по никакъв начин не препятства съда да съобрази
вече посочените особености на конкретното деяние, личността на нарушителя
и обстоятелствата, при които последното е извършено.
Във връзка с горното на първо място следва да се посочи, че по делото
непротиворечиво се установи, че на зам.**а К. е било възложено съгласно
чл.25 и чл.30, ал.2 от Вътрешните правила за реда и организацията за
възлагане на обществените поръчки в ПУ „Паисий Хилендарски" да изпраща
горната информация, както и че същият е бил единственият, които е могъл да
8
стори това, тъй като само той е притежавал електронен подпис - съгласно
посочено от същия свидетел. Както вече бе посочено - последното по никакъв
начин не налага заключението, че адресат на задължението по чл. 185, т.3 от
ЗОП е друг освен **а, но все пак показва една по-ниска степен на обществена
опасност на деянието от субективна страна, доколкото не може да се твърди
установено дезинтересиране и нежелание на възложителя да изпълни
задължението си, а по-скоро това, че същият е разчитал последното да се
стори от другиго.
Отделно от горното установи се и от показанията на свидетеля К., че
към момента на нарушението са съществували и обективни пречки от
техническо естество, а именно - проблем със сървъра, в който смисъл липсва
причина показанията му да не бъдат кредитирани, доколкото не се
установяват никакви данни в противен смисъл. Последното също показва
една по-ниска степен на обществена опасност на конкретното деяние,
предвид съществуващите обективни пречки, макар да не се установи
последните да са били непреодолимо. Тук изрично следва да се посочи, че
съдът не намира за отегчаващо обстоятелство соченото от процесуалния
представител на въззиваемата страна, че данните не са подадени дълго време
след изтичане на срока за същото, включително и до момента. В този смисъл
следва да се отбележи, че съгласно посоченото в наказателното
постановление - жалбоподателят К. е бил ** ПУ „Паисий Хилендарски" до
02.06.2019г., бездействието след която дата не би могло да се прецени като
отегчаващо обстоятелство за собствената му административнонаказателна
отговорност.
От горното се установява, че конкретния случай не разкрива
обществената опасност на общия случай на нарушение на чл.185, т.3, във вр. с
чл.36, ал.1, т.4 от Закона за обществените поръчки (в редакцията към ДВ, бр.
13 от 2016г., в сила от 15.04.2016г.), а същата обществена опасност е много
по-ниска, като на съответства на наложеното административно наказание.
Последното мотивира съда да приеме, че са налице многобройни
смекчаващи отговорността обстоятелства и деянието за което е ангажирана
отговорността на търговеца представлява „маловажен случай“. Ето защо и на
основание чл.28 от ЗАНН, административнонаказващият орган не е следвало
да налага наказание, а само да предупреди нарушителя, че при друго такова
нарушение ще бъде ангажирана отговорността му посредством издаване на
наказателно постановление.
Горното налага заключение за отмяна на обжалваното наказателно
постановление на самостоятелно основание, освен вече посочените
9
нарушения на чл.57, ал.1, т.6 от ЗАНН и на чл.42, т.5 от ЗАНН.
По разноските:
По въпроса за разноските съдът намира, че при този изход от
въззивната фаза на административнонаказателното производство следва да се
ангажира отговорността за разноски на въззиваемата страна на основание чл.
63 ал. 3 от ЗАНН вр. с чл. 143 ал. 1 от АПК. Жалбоподателят не е отправял
претенция в този смисъл и не доказва извършването на такива.
Водим от горното и на основание чл.63, ал.1, изр. първо, пред. трето от
ЗАНН съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ наказателно постановление № 11-01-249 от 10.09.2021г.,
издадено от С. А. Б., на длъжност ** на Агенция за държавна финансова
инспекция - гр.София, с което на *** З. А. К., ЕГН:**********, с адрес - ***,
на основание чл.256а от Закона за обществените поръчки е наложено
административно наказание - глоба в размер на 200 лв. /двеста лева/, за
нарушение на чл.185, т.3, във вр. с чл.36, ал.1, т.4 от Закона за обществените
поръчки.
Решението подлежи на обжалване в 14 дневен срок от получаване на
съобщението от страните, че същото е изготвено и обявено, пред
Административен съд - гр.Пловдив, на основанията, предвидени в
Наказателно-процесуалния кодекс, и по реда на глава дванадесета от
Административнопроцесуалния кодекс.
Съдия при Районен съд – Пловдив: _______________________
10