Решение по дело №1881/2018 на Софийски градски съд

Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№....................

Гр. София, 10.03.2022г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ТО, VI-21 състав, в публично съдебно  заседание на шестнадесети февруари  две хиляди двадесет и втора година в състав:

                                                                    СЪДИЯ : РАДОСТИНА ДАНАИЛОВА

при секретаря Елеонора Георгиева, като разгледа докладваното от съдията търговско дело N 1881 по описа за 2018 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Предявени са от В. ЕООД срещу С.Е. ЕООД искове по чл.266, ал.1, вр.чл.258 ЗЗД за заплащане на сумата от 111898,31 лв., представляваща  остатък от възнаграждение за извършени  от ищеца по възлагане на ответника с договор за строителство от 27.07.2016 г. СМР на обект: „Жилищна сграда с подземни гаражи в гр. София, местност „Кръстова вада”, УПИ II и УПИ III, кв. 97”, като макар и титулната част и петитума ищецът да заявява искане за заплащане на 76045,87 лв. във връзка със СМР по издаден от него акт №13, то в обстоятелствената част на исковата молба /на стр.3  и на стр.4, т.6/ се съдържат негови изявления, че от тази сума следва да се приспаднат 3149,29 лв., които са надплатени по акт 12, съответно че общият размер на претенциите е 111898,31 лв..  Претендира се законна лихва от датата на исковата молба и разноските по делото.

Ищецът твърди, че по силата на договор за строителство на 27.07.2016 г. , сключен с ответника, му е възложено срещу заплащане на възнаграждение извършването на строително-монтажните работи (СМР) на обект: „Жилищна сграда с подземни гаражи в гр.София, местност „Кръстова вада”, УПИ II и УПИ III, кв. 97”  по вид, обем и единични цени, посочени в Приложение № 1 - Оферта и  за срок от 270 дни съгласно Линеен календарен график за изпълнение на СМР, представляващ Приложение №2. Страните уговорили заплащане на възнаграждение за действително извършената от изпълнителя работа на ориентировъчна стойност, но не повече от 1 186 384.52 лева (без ДДС) съгласно количествено-стойностна сметка (Приложение №1). Съгласно член 2.4 от договора, при писмено възлагане от страна на възложителя на допълнителни/непредвидени видове и/или количества СМР извън обема на договора, същите се установяват с протокол между възложителя или негов представител и изпълнителя. Единичните цени на допълнителните/непредвидени видове СМР се определяли по УСН (СЕК, Билдинг мениджър) плюс 5% печалба за изпълнителя.

В чл.4 по договора относно начина на плащане на договореното възнаграждение, страните уговорили, че 10% от цената на договора по чл.2.1 е дължима като авансово плащане, като през период от 30 календарни дни са дължими междинни плащания въз основа на протокол образец № 19, подписан между възложителя и изпълнителя, с пропорционално приспадане на авансовото плащане. Страните договорили, че окончателното плащане е дължимо след подписване на констативен акт образец 14 за етап на строежа като възложителят се задължавал да заплати на изпълнителя извършените СМР след приспадане стойността на извършените авансово и междинни плащания. Съгласно чл. 4.2 плащанията се извършвали по банков път по сметка на изпълнителя в срок от 5 календарни дни от възникване на основание за плащане, въз основа на протокол образец №19 и издадена от изпълнителя данъчна фактура.

Ищецът твърди да е изпълнил уговорените в договора и допълнително възложени му работи, за което съставил 14 броя актове за установяване завършените и подлежащите на заплащане строително монтажни работи. Първите дванадесет броя актове били подписани от двете страни, като ответникът чрез авансово плащане и последващи банкови преводи заплатил на ищеца общо 1 097 061.18 лв.  при общо задължение по актове от №1 до №12 включително от  1 087 679.88 лв. с включен ДДС, като ищецът счита  разликата, възлизаща на 9 381.30 лв. да подлежи на  приспадане от  следващите актове.

Този акт №13  бил изпратен от ищеца на ответника  като прикачен файл чрез електронно писмо на 25.05.2017 г., като на 30.05.2017г. бил върнат от ответника с корекции, които ищецът приел и издал отново акт №13  за сума на обща стойност от 90 777.80 лева с включен ДДС, от които 67 751.38 лева, изпълнени на основание договор за изработка от 27.07.2016 г. и 7 896.85 лв. допълнителни СМР, изпълнени на основание чл.2.4 от договора, като след корекциите „С.Е.”ЕООД платило сумата от 5000 лева на дата 14.07.2017 г., както и сумата от 3 500 лева на дата 02.08.2017 г., като следва да се приспаднат надплатените суми след покриване на задълженията до акт №12 включително 3149,29 лв., част от авансово заплатените суми в размер на 6232,01 лв. и извършените частични плащания,  като останал непогасен остатък от възнаграждение за СМР, удостоверени с акт № 13.

Ищецът твърди още, че на 28.07.2017 г.. дружеството изпълнител  изпратило като прикачен файл с електронно писмо акт № 14 за установяване завършването и заплащането на ремонтни строителни и монтажни работи на обща стойност от 39 00.1.73 лева с ДДС, от които 25 452.80 лева, изпълнени на основание договор за изработка от 27.07.2016 г. и 7 048.64 лв. допълнителни СМР, изпълнени на основание чл.2.4 от договора, който акт не бил подписан от възложителя и той не извършил и плащания по него. Ищецът счита, че изпълнението му отговоря на уговорките относно обем и качество, тъй като по отношение на сградата е подписан Акт за приемане на конструкцията (Приложение №14), поради което и моли ответникът да бъде осъден за непогасената част от възнаграждението в общ размер на 111898,31 лв.

Ответникът С.Е.“ ЕООД е депозирал отговор на исковата молба, с който оспорва исковете. Изрично заявява, че не оспорва сключването на процесния договор за строителство, не оспорва, че на 25.05.2017 г. е получил по електронна поща представения с исковата молба Акт № 13 и че на 30.05.2017 г. са го върнали с корекции. Не оспорва и че на 28.07.2017 г. е получил по електронна поща Акт № 14. Твърди да е погасил изцяло задълженията си по Акт № 13 чрез плащания в брой, авансово и след получаване на акта в периода 15.11.2016 г. – 17.08.2017 г. на обща стойност 77 800 лева, за които плащания били издадени разходни касови ордери, а сумите били получени на ръка от В.К. – служител на ищцовото дружество и технически отговорник на процесния обект. По отношение на  Акт № 14 поддържа, че част от описаните в него СМР  не са реално извършени от ищеца, като не били изпълнени актуваните за  тяло А „изграждане на система за водочерпене /вкл. Тръби, РШ, помпа, захранване/“ на посочена стойност от 3393 лева и „топлоизолация на фасадата EPS 5 см. за работна фуга м/у А и Б“ на посочена стойност от 150 лв., а по отношение на тяло В  не били изпълнени актуваните позиции „изграждане на система за водочерпене /вкл. Тръби, РШ, помпа, захранване/ на посочена стойност от 1503.10 лева, „направа на тухлена зидария 25 см. вкл. Щурц на стойност от 1490.36 лева  и „ направа на тухлена зидария 12 см. вкл. Щурц“ на стойност от 6809.54 лева. Оспорва да е било възлагано изобщо изпълнение на актуваните с акт 14 допълнителни работи „залепване „Ytong“ 20/25/60 над прозорци“, „армировки за пояси“ и „кофраж пояс и колонки за парапет“, както и ищецът да е изпълнил тези работи, като последните две позиции вече са били актувани с предходни актове. Твърди, че изпълнението на ищеца било некачествено не само по последните два акта, като оспорва изводи за обратното да следват от издадения акт образец 14 за приемане на конструкцията, който не носи негов подпис. В резултат от некачественото изпълнение, възникнала необходимост от декофриране на кофражни плоскости и греди в няколко апартамента, необходимост от премахване на кофража на асансьора,  не били спазени проектните отвори на врати и прозорци, не бил почистен обекта по всички етажи и апартаменти, в сутеренния етаж имало течове, по фасада и в апартаментите били изпълнени криви зидове, ищецът не изпълнил уговорените зидове и щурцове в сутеренен блок Б, блок А, не бил е изпълнен обратен насип - изток към сутерен, юг - зад подпорна стена, на места между тухлената зидария и тавана не е запълнено с разтвор или полиуретанова пяна, не били изградени дренажни шахти в сутерена, оставен недоуплътнен бетон на определени места, не били довършени тухлени зидове в някои апартаменти.

С електронно писмо от 28.07.2017 г., получено от ответника в 15.43 часа, ищецът му изпратил подписани лично от управителя му протоколи за забележки от 25 и 26.07.2017 г., в които признавал наличието на цитираните пропуски и дефекти. И в двата протокола били посочени срокове за отстраняване 11 дни, но и до настоящия момент ищецът не отстранил посочените недостатъци. Това наложило да наемат друга фирма, която да отстрани срещу заплащане част от неизпълнените и некачествено изпълнените от ищеца СМР, а друга част - течовете в сутеренния етаж - все още оставали неоправени. Така част от недостатъците били отстранени от „С.“ ЕООД.

Ответникът твърди още, че ищецът е в забава за извършване на договорените СМР и предаване на работата, която според уговорката в чл.5.1  е следвало да се извърши за 270 календарни дни, т.е. до 24.04.2017 г. За наличието на недостатъците и несвоевременното им отстраняване нееднократно уведомявали ищеца по електронната поща, но не последвала никаква реакция от негова страна.

По тези съображения ответникът счита, че не дължи на ищеца претендираните от него суми по двата акта - обр. 19. При условията на евентуалност и ако бъде прието, че „С.Е.” ЕООД дължи плащане на претендираните суми в размер общо на 111 898,31 лева, предявява в евентуалност две възражения за прихващане със свои вземания. Първото възражение, което ответникът желае да се разгледа,  е  възражение за прихващане със сумата от 118 638.45 лева, представляваща неустойка за забава за неспазване на срока за изпълнение на договорените СМР, съгласно чл.9.1 от Договора от 27.07.2016 г. в  максималния уговорен размер от 10% върху уговорената цена в чл.2.1, тъй като срокът за изпълнение е изтекъл на 24.04.2017г., а ищецът е забавил изпълнението с повече от три месеца, тъй като акт обр.14 за приемане на конструкцията е подписан едва на 16.08.2017 г., а част от уговорените СМР така и не били изпълнени от ищеца, а били възложени на трети лица. Второто заявено като поредност възражение за прихващане е с вземане в размер на  97 139.05 лева, която стойност е необходима за отстраняване на допуснатите и констатирани от страните недостатъци в процесния строеж, съгласно съставените протоколи със забележки от 25 и 26.07.2017 г., които ищецът е изпратил подписани от управителя си с електронно писмо от 28.07.2017 г.  и които недостатъци така и не отстранил. След като го поканил неколкократно ответникът възложил отстраняването на част от  недостатъците на С.  ЕООД, за което заплатил 26506,80 лв. по акт №1/28.02.2018 г. и 31826,20 лв. по акт № 2/23.04.2018 г., а течовете в сутеренния етаж не били отстранени, като за отстраняването им ищецът счита за необходима сумата от 38806,05 лв.

Ищецът оспорва доводите на ответника. Оспорва получаване на плащания в брой на сумата от 77800 лв., като оспорва В.К. да е разполагал с представителна власт да получава плащания от името на ищеца, както и получените от него суми да са постъпили или да са били разходвани в полза на ищеца, като счита, че представените разходни ордери са съставени за целите на процеса. Оспорва твърденията на ответника, че не е изпълнил част от възложените му с договора СМР. Твърди, че течовете, за които говори ответника не са резултат от некачествена работа на ищеца, а резултат от неправилни технически решения на инж. Й. за нови шахти, при наличие на подпочвени води, както и обстоятелството, че рампата за автомобили била открита и по нея вода се стичала в сутерена. Поддържа, че е отстранявал всички забележки. Възразява, че ответникът в нито един момент не уведомявал ищеца по реда на чл. 265, ал. 2 ЗЗД, че следва да отстрани недостатъци, което уведомление да е било придружено с покана за поправяне на работата в подходящ срок. Оспорва да е получавал електронната кореспонденция, сочена от ответника. Оспорва фирма „С.“ ЕООД да е изпълнявала работи по обекта. Поддържа, че към датата на акт № 14 за приемане на конструкцията, който твърди да е подписал сам на 01.08.2017 г., а не на посочената в него дата, всички видове работи в актове обр. 19 № 13 и № 14 са били изпълнени. Тези СМР били изпълнявани от подизпълнителя на ищеца „В.С.С.“ ЕООД. Ищецът поддържа, че допуснатата забава в изграждане на процесния обект не може да му се вмени във вина. Това било така, тъй като възложителят не осигурявал постоянен достъп до обекта. Изпълнението на СМР през определен период било невъзможно поради строителни работи, започнати от ГБС по бул. „Черни връх“, които довели до неговото затваряне, а единственият достъп до обекта бил от там. Налице била и непреодолима сила – спадане на температурите през зимата под -2 градуса. Възложителят не изпълнил и редица свои задължения – така напр. не изпратил пълен комплект техническа документация. Геоложки доклад за обекта бил изпратен едва на 10.09.2016 г. по електронна поща. След изтичане срока на договора възложителят искал редица поправки и изменения, които възложителят изпълнил. Били направени множество промени в инвестиционния проект. Ответникът не проверявал своевременно представените от изпълнителя протоколи образец 19 и не заплащал до 5 дни от издаване на фактурите стойността на извършените работи. Възразява за нищожност на неустойката по чл. 9.1. от договора, която била определена извън пределите на нравствената допустимост. Тя надвишавала многократно действителните вреди и максималният й размер се натрупвал само за 20 дни.

Съдът, като взе предвид доводите на страните и въз основа на събраните по делото доказателства приема следното от фактическа и правна страна:

В тежест на ищеца е да докаже сключване на договор с твърдяното съдържание, твърденията си да са му възложени по уговорения от страните начин извършването на конкретни СМР, твърденията си, че е изпълнил задълженията си за осъществяване на строителството в уговорения обем и качество към конкретна дата, както и че е поканил ищеца да приеме изпълнението.

При установяване на горните предпоставки ответникът следва да докаже твърденията си за извършено плащане в брой на лице, което е овластено от ищеца да получава плащания или че средствата са били получени от ищеца или разходвани в негова полза.

Във връзка с възраженията за прихващане ответникът следва да докаже постигането на валидна уговорка за неустойка, че е направил възражения за недостатъците на изпълнението и е поканил ищеца да ги отстрани, съответно да  направил разходи в конкретен размер в причинна връзка с отстраняване на същите недостатъци, както и какъв е размерът на необходимата за отстраняване на неотстранените недостатъци сума.

От своя страна ищецът следва да докаже, че уговореното обезщетение поради конкретните си характеристики излиза извън обичайните обезпечителна и обезщетителна функции на неустойката, твърденията си относно въведените обстоятелства, които го освобождават от забава относно препятстване на достъпа му до обекта с необходимата техника и материали в причинна връзка с поведението на ответника, изменението на проектите, което е относимо към изпълнение на договора, както и твърденията си, че забавата му се дължи на обстоятелства от извънреден характер, които са настъпили след сключването на договора и преди изтичане на определения срок за изпълнение от ответника, чието настъпване страните не са могли да допуснат или чиито последици са непредотвратими при полагане на грижата на добрия търговец и които са причина за забавата в изпълнението на строителството, за настъпването на които ответникът е уведомил своевременно ищеца, както и продължителността на периода, в който тези обстоятелства са били налице.

Не са спорни и не се нуждаят от доказване обстоятелствата, че между страните е бил сключен договор за строителство от 27.07.2016 г. със съдържанието на представения от ищеца с исковата молба, в който ответникът е възложил на ищеца изпълнението на СМР по вид, количества и единични цени съгласно приложение № 1 към договора при уговорено ориентировъчно възнаграждение в общ максимален размер на 1186384,52 лв.

По делото не е представено приложение № 2 към договора – „линеен график“, съдържащо уговорките между страните относно етапите на строителството и срокът за изпълнението им, но в договорът е уговорен краен срок за изпълнението му от 270 дни, считано от подписването му, който срок изтича на 24.04.2017 г. и обвързва страните, независимо от уговорката за срока за изпълнение на отделните етапи на строителството.

Не е спорно и че за изпълнените СМР ищецът е издал 14 бр. протоколи/актове за установяване на извършените и подлежащите на заплащане СМР, като първите дванадесет са подписани от двете страни и не е спорно, че са изцяло заплатени от ответника. Спорът между страните е относно СМР, за които ищецът е издал актовете с номера 13 и 14, както и дали  всички СМР са възложени, респективно изпълнени.

По отношение на СМР в акт 13, който не е спорно, че ищецът е изпратил на ответника с електронно писмо от 25.05.2017 г., а ответникът му го е върнал с корекция с електронно писмо от 30.05.2017 г., съдът приема въз основа на извънпроцесуалното поведение на страните и становищата им по делото, че СМР във вида с корекциите на ответника са изпълнени от ищеца във вида и обема, посочени в коригирания акт на обща стойност 90 777,88 лв., съответно изпълнението е прието от ответника.

По отношение на СМР, посочени в акт 14, за който няма спор да е изпратен от ищеца на ответника с електронно писмо от 28.07.2017 г., въз основа на изявленията на ответника в отговора, съдът приема, че няма спор да са изпълнени от ищеца всички СМР, извън тези, които ответникът оспорва да е възлагал и да са изпълнени. Ответникът е оспорил възлагането и извършването на актуваните за  тяло А „изграждане на система за водочерпене /вкл. Тръби, РШ, помпа, захранване/“ на посочена стойност от 3393 лева и „топлоизолация на фасадата EPS 5 см. за работна фуга м/у А и Б“ на посочена стойност от 150 лв., а по отношение на тяло В  -позиции „изграждане на система за водочерпене /вкл. Тръби, РШ, помпа, захранване/ на посочена стойност от 1503.10 лева, „направа на тухлена зидария 25 см. вкл. Щурц на стойност от 1490.36 лева, които са част от актуваните работи от този вид и „ направа на тухлена зидария 12 см. вкл. Щурц“ на стойност от 6809.54 лева, които са част от актуваните работи от този вид, както и  допълнителни работи „залепване „Ytong“ 20/25/60 над прозорци“ на стойност 1815 лв., „армировки за пояси“ на стойност 94 лв. и „кофраж пояс и колонки за парапет“ на стойност 597,45 лв. Следователно всички останали СМР на обща стойност 23148,78 лв. ответникът не оспорва да са извършени от ищеца.

Що се отнася до оспорените СМР, включително възлагането на допълнителните СМР, ищецът носи тежестта да докаже, както че са му възложени, така и че са реално извършени. Относно възлагането на допълнителни работи, не се установява от представените от ищеца електронни писма, нито от събраните гласни доказателства, да е било възложени устно или писмено допълнително именно „залепване на итонг“ в актуваните количества. Що се отнася до армировката за пояси и кофраж пояси и парапет, то такива позиции вече са актувани като изпълнени в предходния акт 13, като няма доказателства да са били възлагани допълнително. Съответно ищецът не доказва по никакъв начин, че СМР по акт14, чието извършване ответникът оспорва, са реално извършени. Относно изпълнението са събрани гласни доказателства, които са абсолютно неинформативни относно вид, количество, местоположение и време на извършване на конкретни СМР. Съответно приетите по делото експертизи с оглед отдалечеността във времето спрямо 2017 г., извършените довършителни работи и обстоятелството, че част от обектите не са достъпни също не могат да установят извършване на СМР извън съществените общи за конструкцията елементи, още по-малко могат да установят кой точно е извършил конкретни СМР,  а не съществува презумпция, че ако ищецът е извършил някакви СМР на една сграда, то е извършил всички СМР по нея. Следователно в приложение на правилата за разпределение на доказателствена тежест твърденията на ищеца, че са му били възложени от ответника и е изпълнил описаните в акт 14 допълнителни СМР „залепване на итонг“ в актуваните количества. Що се отнася до армировката за пояси и кофраж пояси и парапет, ищецът не доказва да е изпълнил тях и останалите СМР по този акт, които ответника оспорва да са извършени на обща стойност 15852,95 лв., респективно за тези СМР вземане за възнаграждение не се доказва да е възникнало.

            Неоснователни са възраженията на ответника, че  не дължи възнаграждение за изпълнени СМР, тъй като ищецът допуснал отклонение в качеството при строителството в сградата, като не отстранил недостатъците и не изпълнил всички уговорени СМР. За изпълнените СМР по договора възложителят дължи възнаграждение, освен ако изпълнението е некачествено до степен на негодност на резултата да се ползва по предназначение. По аргумент от чл.265 ЗЗД наличието на други недостатъци не освобождава възложителя от задължението за заплащане на възнаграждение за изработеното, а обуславя възникване на право да поиска поправяне на недостатъците в определен и подходящ срок без заплащане, заплащане на разходите за поправка или намаляване на възнаграждението.  В този смисъл решение № 48/29.07.2019 г. по т.д. № 1213/2018 г. на ВКС, ТК, Първо търговско отделение. По същите причини и наличието на неизпълнение на част от уговореното, освен когато тази част е съществена за възможността да се ползва реално изработеното по предназначение, не представлява основание за освобождаване от задължението за заплащане на възнаграждение за изпълнената част и следователно е безпредметно да се обсъжда въпроса дали е част от предмета на договора, респективно задължение на ищеца да изгражда преграждащи стени на гаражи, съобразно изменението на проекта със заповед от 16.12.2016 г.

            По тези съображения съдът приема, че ищецът е изпълнил СМР, посочени в акт  13 на обща стойност 90777,88 лв., както и част от посочените в акт 14 СМР на обща стойност  23148,78 лв., респективно за ответника е възникнало задължение да заплати уговореното възнаграждение за тях в общ размер на 113926,66 лв.

            От заключението на счетоводната експертиза се установява, че ответникът е платил на ищеца 154080 лв. авансово и 947981,18 лв. до 22.06.2017 г. по банков път, когато е извършено последното плащане във връзка с издадения акт № 12, който предхожда процесните, или общо 1102061,18 лв.

            Извършените СМР по актовете от 1 до 12, които са представени по делото и се установява да са на обща стойност  с ДДС 1087679,88 лв. и следователно плащанията, извършени от ответника до 22.06.2017 г., включително ги надвишават с 14 381,30 лв. и тази сума погасява частично задълженията на ответника по следващите два акта 13 и 14. Съответно ищецът признава в исковата молба да е получил по банков път плащания от ответника и след изпращането на акт №13 в размер на 5000 лв. на 14.07.2017 г. и 3500 лв. на 02.08.2017 г. следователно при съобразяване на тези плащания и предплатената авансово преди издаването на акт 13 и 14 сума от 14381,30 лв. непогасеното възнаграждение  по тези два акта чрез плащанията по банков път е в размер на 91045,36 лв.

            Ответникът твърди, освен извършените банкови плащания, да е извършил плащания и в брой в общ размер на 77800 лв. по издадени 15 бр. разходни касови ордери, издадени в периода 15.11.2016 г. – 17.08.2017 г., с които сумите са предадени на В.К.. От представените касови ордери се установява да удостоверяват получени от В.К. , като представител на В. ЕООД  с посочено основание „договор от  27.07.2016 г.“ суми в общ размер на 77900 лв., съответно 15.11.2016 г. – 3000 лв., на 13.01.2017 г. – 5000 лв., на 17.03.2017 г. – 8000 лв., на 24.03.2017 г. – 9000 лв., на 07.04.2017 г. – 8000 лв., на 14.04.2017 г. – 5000 лв., на 21.04.2017 г. – 7000 лв., на 28.04.2017 г. – 7800 лв., на 12.05.2017 г. – 3500 лв., на 19.05.2017 г. – 7000 лв., на 26.05.2017 г. – 2000 лв., на 14.07.2017 г. – 5000 лв., на 28.07.2017 г. – 3600 лв., на 11.08.2017 г. – 2000 лв. и на 17.08.2017 г. – 2000 лв.

            Установява се, че В.К. е назначен от ищеца на длъжността „технически сътрудник“ на 18.07.2016 г., като не се установява кога е прекратено правоотношението му, тъй като представената заповед за прекратяване на трудовото правоотношение по взаимно съгласие не е подписана.

            Не се установява обаче В.К. да е разполагал с представителна власт да получава плащания от името на ищеца В. ЕООД. За това твърдение на ответника по делото не са представени никакви доказателства, а овластяване не следва автоматично от наличие на трудово правоотношение и заеманата длъжност. В сключения между страните договор за строителство, като лице, което е упълномощено да ръководи и контролира изпълнението на договора е посочен от страна на ищеца управителят Г.Ш., като не се установява договорът да е изменян в тази част, а в т.6.23 страните изрично са предвидили задължение за писмено уведомяване при промяна на лицата, които са упълномощени да представляват изпълнителя.

            По делото е разпитан като свидетел В.К., чиито показания съдът намира за допустими във връзка с факти относно получени плащания, единствено в частта относно установяване на датите, на които е подписал разходните ордери, чиято достоверност се оспорва. Относно получаване на суми в брой, овластяване за получаването им от ищеца, респективно разходването им негова полза, съдът намира тези показания да са недопустими, поради забраните на чл.164, ал.1, т.4 и 5 ГПК, тъй като определянето на различен представител, от посочения в договора, който е писмен, представлява изменение на същия, съответно останалите обстоятелства попадат под забраната за доказване на плащания със свидетели.

Дори и да се приемат за допустими обаче, показанията на свидетеля К. са без всякаква доказателствена стойност, тъй като е лично заинтересован под страх от наказателна отговорност да оправдае получаване на парични средства в големи размери от чуждо име и начина на разходването им, а показанията му не се подкрепят от никое друго доказателство, тъй като никой от разпитаните по делото свидетели не сочи да е получавал от него плащания, нито К. да е имал отговорни функции на обекта, разходните ордери нямат никаква връзка с конкретни задължения на ответника по договора, не са отразени по никакъв начин в счетоводството му, нито сам той е предприел каквито и да било извънпроцесуални действия по позоваване на последиците от твърдените плащания в брой, които са на значителна стойност, не отговарят на уговорения между страните начин на плащане, като да са направени на дати, които дават възможност платените суми да бъдат приспаднати от задължения на ответника по заплащане на възнаграждение, чиято дължимост не е оспорвал. Следователно съдът приема, че по делото не се доказва К. да е разполагал с представителна власт да получава плащания в брой от името на ищеца.

            Не се установяват и предпоставките на чл.301 ГПК, тъй като извършените от К. действия от името на В. ЕООД са оспорени от дружеството след като са му станали известни, а именно след връчване на препис от отговора на исковата молба, в която са изложени твърдения за действията на К. и към който са приложени преписи от разходните ордери, с които се твърди да са плащани сумите. Не се установява тези обстоятелства да са станали известни на ищеца преди връчване на препис от отговора на ответника, поради което и съдът приема ищецът да е оспорил надлежно по смисъла на чл.301 ТЗ извършените от негово име действия без представителна власт, респективно да не е обвързан от тези действия, като възраженията на ответника, че оспорването, направено от адвокат А. е ненадлежно, са несъстоятелни, тъй като тя действа като пълномощник на ищеца по делото, съответно разполага с представителна власт да прави от негово име всички възражения, включително материалноправни, а дори и да не е овластена по силата на уговорките й с ищеца, то на липса на представителна власт може да са позовава само представляваната страна, а не и ответникът.

            По тези съображения съдът приема, че ответникът не е погасил чрез плащане част от дължимото възнаграждение за извършени СМР, за които са съставени актове 13 и 14 на стойност 91045,36 лв., което налага съдът да обсъди възраженията му за прихващане като способ за погасяване на това задължение.

            По възражението за прихващане с вземане за неустойка за забавено изпълнение съдът приема следното:

            Срокът за изпълнение на договора е 270 дни от сключването му и изтича на 24.04.2017 г., като ищецът не твърди да е изпълнил задълженията си в този срок, а с оглед твърденията му относно датите на изпращане на последните два акта относно изпълнени СМР, съдът приема сам да твърди най-рано да е изпълнил задълженията си на датата на изпращане на последния акт №14, с който кани ответника да приеме изпълнението на посочените в него СМР, която дата е 28.07.2017 г.

            В чл.9.1 от договора страните са уговорили, че при неспазване на срока за изпълнение изпълнителят дължи неустойка в размер на 0,5 % от цената на договора за всеки просрочен ден, но не повече от 10 % от стойността на цената по чл.2.1, която е 1186384,52 лв.

Неоснователни са възраженията му за наличие на обстоятелства, които го освобождават от отговорност по отношение на забавата.

На първо място неоснователни по твърдения са доводите на ищеца, че са били налице форсмажорни обстоятелства като лоши метеорологични условия, които удължавали срока на изпълнение на задълженията.

Страните не са постигали съгласие относно конкретни обстоятелства, при настъпването и до отпадането на които срокът за изпълнение няма да тече. Следователно са приложими общите правила относно непреодолимата сила, предвидени в чл.306 ТЗ, за настъпването на които предпоставки е необходимо да са настъпили непредвидими към сключването на договора и непредотвратими с грижата на добрия търговец обстоятелства, за които длъжникът следва да уведоми кредитора и до отпадането на които изпълнението на договора се спира, като длъжникът не може да са позовава на такива обстоятелства, ако вече е бил в забава на изпълнението.

В случая ответникът е търговец, извършващ по занятие специфична по предмет дейност, а именно строителство на сгради, поради което и дължимата от него грижа на добрия търговец предполага да съобрази, както обичайните особености на климата за географския район, в които се изпълнява строителството, така и фактическото състояние на строежа и терена, върху който същия се изпълнява, респективно съответствието на проектите с фактическите дадености. Представените доказателства за средна денонощна температура през януари и февруари 2017 г , попадащи в срока за изпълнение, не представляват нито обстоятелства, които са  били едновременно непредвидими при сключването на договора, нито са непредотвратими, ако ищецът бе действал с грижата на добрия търговец. Обичайно климатът относим към географския район, в който се намира гр.София, респективно обектът, във връзка с който е сключен договорът между страните, предполага средноденонощни температури през есенно-зимния сезон, които не позволяват извършването на определени строително-монтажни работи на открито или с определени материали, чиито свойства изискват при първоначалното им полагане определени минимални или максимални температури. Продължителността на есенно –зимния сезон също е житейски предвидима, като не се установява в срока за изпълнение на договора да са настъпили климатични аномалии от извънреден характер с нетипични като време и продължителност на проявлението характеристики. Тези обстоятелства, както сам ищецът се позовава в защитната си теза, са „общоизвестни“ и за субектите, които не разполагат със съответни специални знания в областта на строителството. На още по-силно основание същите обстоятелства е следвало да бъдат съобразени от ищеца при постигане на съгласие относно срока за изпълнение на строителството, поради което и не се касае за обстоятелства, които го освобождават от последиците на забавата. Относно значението на спадането на температурите през зимата при преценка на предпоставките на непреодолимата сила е налице и произнасяне на касационната инстанция по реда на чл.290 ГПК с решение № 200 от 11.04.2014 г. по т.д. 545/2012 г., І т.о. на ВКС.

На следващо място неоснователни по твърдения са и доводите, че непредставяне или изменения в проекта и допълнително възложени СМР представляват основание за освобождаване на ищеца от забавата. Страните са уговорили срокът за изпълнение да тече от сключването на договора, като изпълнението е дължимо в съответствие с  проектите, въз основа на които уговорки съдът приема ищецът да е бил запознат със задачата, респективно с проектите, от които следва към датата на сключване на договора. Страните изрично са уговорили в чл.5.2, раздел 5 „Срок“, че в случай че се наложи изпълнение на допълнителни работи, извън уговорените в приложение  № 1, изпълнителят се задължава да ги извърши срещу отделно договорено заплащане, като в този случай общият срок на договора не може да бъде удължаван. Следователно без правно значение относно освобождаване на ответника от отговорност за забавено изпълнение е обстоятелството колко и какви преработки е претърпял първоначалния проект и по чие искане, тъй като сам ответникът се е съгласил със същите и то без да намира за необходимо да поиска удължаване на срока за изпълнение, поради което и следва да се счита обвързан от собственото си волеизявление, без значение на причините, които са го мотивирали да се съгласи с преработките, доколкото тези причини не касаят порок на волята му. Не се касае и за фактическия състав на непреодолимата сила, тъй като най-малкото липсва дължимото закона уведомяване за невъзможност за изпълнение, като съдът намира за безпредметно да обсъжда характера на преработките и допълнителните СМР, тъй като същите обстоятелства не биха могли да обосноват друг извод.

Неоснователни са доводите ищеца, че не носи отговорност за неспазване на срока за изпълнение на СМР, тъй като е налице забава на ответника в качеството му на кредитор да осигури достъп до обекта. На първо място твърденията на ищеца изобщо не могат да се подведат под института на забава на кредитора, която изисква виновно поведение на кредитора, изразяващо се в неоказване на дължимото съдействие или неизпълнение на друго задължение, което функционално обуславя изпълнението на насрещното задължение на длъжника. В случая се твърди, че достъпът не е осигурен поради започнал на 15.06.2016 г. ремонт на булевард „Черни връх“, което обстоятелство е извън волята и възможностите за влияние на ответника точно толкова, колкото това важи и по отношение на ищеца. Следователно самите твърдения на ищеца изобщо не могат да се квалифицират като забава на кредитора, а са такива за наличие на обективни пречки за изпълнение, които обаче могат да го освободят от отговорност само при наличието и на останалите предпоставки на чл.306 ТЗ, тъй като  ищецът е търговец и по отношение на него, както беше вече посочено, важат завишени изисквания относно дължимата грижа, поради което и само ако посочените обстоятелства са били едновременно непредвидими към сключването на договора и непредотвратими с оглед полагането на дължимата грижа, респективно за да се спре изпълнението без да носи отговорност ищецът е следвало да уведоми възложителя за временната пречка. В случая както сам ищецът твърди в допълнителната искова молба ремонтът на булеварда е започнал още на 15.06.2016 г., т.е. преди сключването на договора между страните, поради което и произтичащите от ремонта логистични трудности са били известни и са предвидими при сключване на договора между страните, а и ищецът не е уведомявал възложителя за наличието на обективни пречки за изпълнение, за да се ползва от института на непреодолимата сила.

За пълнота следва да се посочи, че представените доказателства не доказват твърденията на ищеца, че произтичащите от ремонта на булеварда затруднения в транспортния достъп са изключвали възможностите за работа на обекта, доставка на техника и материали. Представените писмени доказателства за временни ограничения в движението, касаят обществения транспорт и движение по булеварда, но не установяват пълна невъзможност за достъп до обекта, каквато теза застъпва ищецът, като са представени писмени доказателства – писмо от изпълнителя на ремонта ГБС Инфраструктурно строителство АД, вх.№СОА19-ТД26-6598/28.05.2019г. на Столична община, установяващи, че по време на ремонта на булеварда е осигуряван достъп на собствениците на имоти, които обстоятелства се потвърждават и от показанията на  разпитаните по делото свидетели, включително допуснатите по искане на ищеца, а именно  Р.П., М. М., И.И., които съобщават и че по време на ремонта на булеварда на обекта е правен кофраж и лят бетон.

И на следващо място, дори и да се приеме, че през целия период, в който е преустановено движението по бул.Черни връх, в частта му засягаща достъпа до ул.********, на която се намира обекта, който е предмет на договора между страните, не имало абсолютно никакъв достъп за доставка на материали и техника, то съгласно приетото по делото доказателство – писмо на СО изх.№СОА19-ТД26-2138/14.03.2018 г. , то най-дългият период на затваряне на относимия участък на бул. Черни връх е от 26.10.2016 г. до 19.12.2016 г. Дори и да бяха налице предпоставките този период от 54 дни да се добави към крайния уговорен срок, то той би се считал продължен до 16.06.2017 г. и пак ищецът е в забава, която е продължила повече от 20 дни след това и поне до 28.07.2017 г., поради което и пак е налице основание за начисляване на неустойка в максималния уговорен размер.

            Неоснователни са доводите на ищеца нищожност на клаузата поради противоречие с добрите нрави.

Съдът намира, че уговорената неустойка не противоречи на добрите нрави, тъй като размерът й, съпоставен с  общата цена на договора  и начина на определянето й, респективно задълженията на строителя и очакваните последици от забавата му,  не сочи на несъразмерност на неустойката в сравнение с вредите от неизпълнението, под формата на пропуснати ползи от невъзможността да се ползват обектите, чието изграждане е предмет на договора, която да обуславя извод, че неустойката излиза извън присъщите й функции, а вместо това цели и води до неоснователно обогатяване на кредитора. Следва да се има предвид, че вредите от неизграждането на един имот включват не само пропуснатата полза от самото му реализиране като стойност, но и вредите от невъзможността той да се ползва по предназначение след това и за обичайния срок на експлоатация.  На следващо място продължителността на забавата въведена от ищеца като обстоятелство, влияещо върху размера на неустойката, зависи от неговото поведение, съответно от това поведение той не може да черпи благоприятни последици. Следователно съдът намира, че така, като е уговорена като размер и начин на изчисление, неустойката е съобразена с очакваните вреди към датата на сключване на договора между страните и има присъщите й обезпечителна и обезщетителна функция и следователно възражението на ответника за нищожност на клаузата е неоснователно. 

Следователно, макар и да се установява в полза на ищеца е възникнало вземане за възнаграждение за извършени СМР, което не е погасено извън процеса, то това вземане следва да се погаси чрез съдебно прихващане с надвишаващото го по размер вземане за неустойка за забавено изпълнение в максималния уговорен размер от 118 638.45 лева, поради което и  предявеният иск следва да се отхвърли.

Основателността на първото заявено като поредност възражение за прихващане прави недопустимо разглеждането на възражението с вземания във връзка с недостатъци на изпълнението, поради което и съдът не го обсъжда.

Право на разноски при този изход от спора има ищецът, тъй като ответникът е станал повод за завеждане на делото, а отхвърлянето на иска е резултат от заявено съдебно възражение за прихващане, поради което и на ищеца следва се присъдят направените по делото разноски в общ размер на 15565,90 лв. за държавни такси, депозити за експертизи и адвокатско възнаграждение, като не следва да се присъждат разноски за депозит за свидетели, на които не се установява да са изплатени възнаграждения.

Така мотивиран, съдът

 

Р Е Ш И

 

ОТХВЪРЛЯ предявения от В. ЕООД, ЕИК ******** срещу С.Е. ЕООД, ЕИК ********  иск по чл.266, ал.1, вр.чл.258 ЗЗД за заплащане на сумата от 111898,31 лв., представляваща  остатък от възнаграждение за извършени  от ищеца по възлагане на ответника с договор за строителство от 27.07.2016 г. СМР на обект: „Жилищна сграда с подземни гаражи в гр. София, местност „Кръстова вада”, УПИ II и УПИ III, кв. 97” като погасен чрез прихващане с насрещното вземане на С.Е. ЕООД по чл.92 ЗЗД в размер от 118 638.45 лева, представляващо неустойка за забава за неспазване на срока за изпълнение на договорените СМР, съгласно чл.9.1 от Договора от 27.07.2016 г. в  максималния уговорен размер от 10% върху уговорената цена в чл.2.1 поради неизпълнение на задълженията на В. ЕООД за извършване на СМР в уговорения срок.

ОСЪЖДА С.Е. ЕООД, ЕИК ******** да заплати на В. ЕООД, ЕИК ******** на основание чл.78, ал.3 ГПК разноски по делото в размер на 15565,90 лв. за държавни такси, депозити за експертизи и адвокатско възнаграждение.

Решението може да се обжалва с въззивна жалба пред Софийския апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му.

 

 

                                                                        СЪДИЯ: