Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 260026
гр.Пловдив,15.02.2021г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ПЛОВДИВСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, Гражданско
отделение, ІІІ-ти състав, в открито заседание на…трети февруари…през…две хиляди
двадесет и първа година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Вера Иванова
ЧЛЕНОВЕ: Катя Пенчева
Величка
Белева
при участието на
секретаря……Цветелина Диминова………….…..разгледа докладваното от съдията……...Пенчева….В.търговско дело №682
по описа за 2020 година,…за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е въззивно по
реда на чл.258 и сл. ГПК.
С решение №247/04.08.2020г.,
постановено по търг.д. №235/2019г. по описа на окръжен съд С.З., ответникът „С.И.“
ЕООД ***, ЕИК ** е осъден да заплати на „С.З.П.“ ЕООД ***, ЕИК **, сумата 73 561,19лв., неизплатени суми за
доставен бетон, съгласно договор за продажба от 16.04.2018г. и данъчни фактури
с №№ **********/31.01.2019г. /на
стойност 51 982,05лв. с ДДС/, **********/27.02.2019г. /на стойност
30 193,44лв с ДДС/; **********/30.03.2019г. /на стойност 3 825,60лв. с
ДДС/ и **********/31.05.2019г. /на стойност 9 930лв. с ДДС/, и експедиционни
бележки към тях, със законната лихва върху тази сума от датата на предявяване
на исковата молба – 22.07.2019г. до окончателното изплащане, както и сумата 39 926,96лв., дължима неустойка
съгласно чл.17, ал.1 от договора за продажба от 16.04.2018г., включваща: сумата
148,16лв., представляваща дължима неустойка за 3 дни забавено плащане по
фактура №********* 6/20.04.2018г. за периода 09.05.2018г. - 11.05.2018г.; сумата
627,90лв., представляваща дължима неустойка за 14 дни забавено плащане по
фактура №**********/28.04.2018г. за периода 16.05.2018г. - 29.05.2018г.; сумата
623,90лв., представляваща дължима неустойка за 93 дни забавено плащане по
фактура №**********/29.05.2018г. за периода 13.06.2018г. - 14.09.2018г.,
представляваща 15 % от стойността на фактурата; сумата 769,94лв.,
представляваща дължима неустойка за 62 дни забавено плащане по фактура
№**********/30.06.2018г., за периода 14.07.2018г. - 14.09.2018г.,
представляваща 15% от стойността на фактурата; сумата 1 739,37лв.,
представляваща дължима неустойка за 41 дни забавено плащане по фактура
№**********/21.07.2018г. за периода 04.08.2018г. - 14.09.2018г., представляваща
15% от стойността на фактурата; сумата 599,20лв., представляваща дължима
неустойка за 128 дни забава по фактура №**********/31.07.2018г. за периода
15.07.2018г. - 20.11.2018г., представляваща 15% от стойността на фактурата; сумата
1 699,80лв., представляваща дължима неустойка за 63 дни забава по фактура
№**********/31.08.2018г. за периода 18.09.2018г. - 20.11.2018г., представляваща
15% от стойността на фактурата; сумата 2 087,39лв., представляваща дължима
неустойка за 63 дни забава по фактура №**********/31.08.2018г. за периода
18.09.2018г. - 20.11.2018г., представляваща 15% от стойността на фактурата; сумата
5 837,34лв., представляваща дължима неустойка за 62 дни забава по фактура
№**********/29.09.2018г. за периода 13.10.2018г. 14.12.2018г., представляваща
15% от стойността на фактурата; сумата 2 942,71лв., представляваща дължима
неустойка за 42 дни забава по фактура №********* 0/31.10.2018г. за периода
15.11.2018г. - 27.12.2018г., представляваща 15% от стойността на фактурата;
сумата 3 789,21лв., представляваща дължима неустойка за 124 дни забава по
фактура №**********/30.11.2018г, за периода 15.12.2018г. - 18.04.2019г.; сумата
5 417,12лв., представляваща дължима неустойка за 93 дни забава по фактура
№**********/29.12.2018г. за периода 15.01.2019. - 18.04.2019г.; сумата 7
797,31лв., представляваща дължима неустойка за 62 дни забава по фактура №
**********/31.01.2019г. за периода от 15.02.2019г. до 18.04.2019г.,
представляваща 15% от стойността на фактурата; сумата 4 529,02лв.,
представляваща дължима неустойка за 109 дни забава по фактура №
**********/27.02.2019г., за периода от 15.03.2019г. - 02.07.2019г.,
представляваща 15% от стойността на фактурата; сумата 573,84лв., представляваща
дължима неустойка за 80 дни забава по фактура № **********/30.03.2019г., за
периода 13.04.2019г. - 02.07.2019г., представляваща 15% от стойността на
фактурата; сумата 744,75лв., представляваща дължима неустойка за 15 дни забава
по фактура № **********/31.05.2019г. за периода
18.06.2019г. - 02.07.2019г., както и да му заплати сумата
14 364,60лв. -направени разноски по
делото. Оставено е без уважение направеното от „С.И.“ ЕООД възражение за
прихващане за сумата 12 328,04лв. с ДДС, представляваща сбор от разликата от
определената по договора цена на бетона и стойността на реално доставения
такъв, изчислена по средни пазарни цени за региона към датата на всяка отделна
доставка, като неоснователно и недоказано.
Против така постановеното решение е постъпила въззивна
жалба от ответника в първоинстанционното производство - „С.И.“ ЕООД. Счита, че същото
е незаконосъобразно и необосновано, постановено при нарушения на процесуалния
закон. Като процесуални нарушения се сочат: противоречие
на решението с основните начала, визирани в ГПК, а именно – противоречие с
принципите на служебното начало, състезателното начало, равенство на страните и
установяване на истината; неправилно разпределение на доказателствената тежест
между страните; едностранчиво обсъждане на доказателствения материал и
непредоставяне възможност на страните за представяне и ангажиране на
доказателства; преценка на заключенията от приетите експертизи, при съдържаща
се неяснота в тях; произнасяне по невъведени от страните твърдения и
възражения. Твърди се, че съдът неправилно е разпределил и преценил доказателствената
тежест, доколкото според процесуалните норми в тежест на ищеца е да докаже
изпълнението за доставка на точно определен по вид и характеристики бетон, а не
е вменено на ответника да доказва, че доставеният бетон е несъответстващ на
стандартните изисквания, като по този начин съдът е указал на страните да
установят едно и също фактическо обстоятелство. Изразено
е несъгласие относно преценката на съда, която, според жалбоподателя, е
бланкетна, на приетите по делото единична и тройна съдебнотехническа експертиза,
с оплакване за липсата на компетентност на вещите лица. Изложени са подробни
съображения, свеждащи се до анализ на експертните заключения. Въззивната жалба
съдържа и анализ на протоколи за изпитвания, изготвени от лаборатория „Ц.“ – Ц.,
приобщени по реда на чл.192 от ГПК, лаборатория „Д.“ /извършила изследвания по
възлагане от ответника/; лаборатория „Т.“, в която са извършени изследванията
при изготвяне на съдебнотехническите експертизи. Твърди се, че изследванията от
лаборатория Ц. са извършени на основата на отменен стандарт и резултатите от
тези изследвания, отразени в протокол за изпитване, не следва да бъдат взети
предвид при преценката на характеристиките на доставения бетон. Извършен е анализ на всяка една от доставките по
фактурите, посочени в исковата молба, с изготвено приложение към въззивната
жалба. Изразено е несъгласие с посочената от вещите лица цена на доставения
бетон, бланкетно възпроизведена и от съда, като се оспорва и претенцията за
неустойка. Като процесуални нарушения, допуснати от първоинстанционния съд се
сочат: неправилно приложение на разпоредбата на чл.200 ал.2 от ГПК по отношение
изготвените съдебнотехнически експертизи; необсъждане на протоколите, представени
от лицензирани лаборатории за изследване на бетона и съдържащи резултати по
отношение степента на якост на натиск на строителния материал и по – конкретно
- тези, изготвени от лаборатория „Д.“ ООД; необсъждане на депозираните по
делото гласни доказателства и представена като писмени доказателства
кореспонденция между ответника и инвеститора. Като нарушение на принципа на
състезателното начало се сочи неуважаване искането на страната за назначаване
на вещи лица, които са служители в лицензирана лаборатория.Иска се отмяна на
обжалваното решение и постановяване на друго, с което исковите претенции да
бъдат отхвърлени. Заявено е евентуално искане – исковете – главен и акцесорен –
за неустойка, да бъдат частично уважени, като се съобрази степента на
некачествено изпълнение. Претендират
се сторените по делото разноски. Предявени са доказателствени искания, оставени
без уважение от въззивната инстанция, поради липса на предпоставките по чл.266
от ГПК.
В представения в срока по чл.263 ал.1 от ГПК отговор
от насрещната страна – „С.З.П.“ ЕООД, се оспорва
изцяло въззивната жалба. Претендират се сторените по делото разноски.
Въззивната жалба е допустима, като депозирана в
законоустановения срок от надлежна страна и с предписаното от закона съдържание.
Апелативният съд, след като съобрази оплакванията,
изложени в жалбите и доводите на страните, с оглед разпоредбите на чл.271 от ГПК и след преценка на събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната
съвкупност, на основание чл.235 от ГПК прие за установено следното:
Предмет на обжалване в настоящия процес е валидно и
допустимо решение, постановено от надлежен съдебен състав в предвидената от
закона форма и в рамките на правораздавателната му компетентност.
Производството пред Окръжен съд – С.З. е образувано по
предявена искова молба от „С.З.П.“ ЕООД срещу „С.И.“ ЕООД, с която е предявен осъдителен иск на договорно
основание – чл.286 във вр. с чл.288 от ТЗ във вр. с чл.79 ал.1 от ЗЗД и чл.258
от ЗЗД, иск по чл.92 от ЗЗД и акцесорна претенция за законната лихва от датата
на предявяване на исковата молба.
Ищецът в първоинстанционното производство основава
претенцията си на наличието на договорни отношения между страните, произтичащи
от договор за продажба от 16.04.2018г., по силата на който ищецът – продавач продава периодично и
поетапно на ответника - купувача бетон и строителни материали. Позовава се на пълно и точно изпълнение на
поетите от него задължения. За периода януари 2019г. - май 2019г. ищецът „С.З.П.“
ЕООД е продал и доставил стоки - строителни материали на ответника, за които е
издал на ответника следните фактури: №**********/31.01.2019г. на стойност 51
982,05лв., с ДДС; №**********/27.02.2019г. на стойност 30 193,44лв., с
ДДС; №**********/30.03.2019г. на
стойност 3 825,60лв., с ДДС;
№**********/31.05.2019г. на стойност 9 930лв., с ДДС. За удостоверяване
на продажбите се позовава на експедиционни бележки, подробно и конкретно
описани към всяка фактура /описани и в мотивите на първоинстанционното
решение/. На 18.04.2019г. от страна на ответника е извършено плащане в размер
на 22 369,90лв. по фактура №**********/31.01.2019г., като след извършеното
плащане неизплатеният остатък по тази фактура е в размер на 29 612,15лв., с
ДДС. Твърди се, че въпреки че продажбите и доставките по договора са изпълнени
качествено и в срок, насрещната страна не е изпълнила задължението си за
изпълнение на насрещна престация. Общият размер на задълженията на „С.И.“ ЕООД,
представляващи неизплатени главници по посочените данъчни фактури, е в размер
на 73 561,19лв. Ищецът се позовава и на клаузата на чл.17 ал.1 от
договора, съгласно която, ако купувачът не изпълнява задълженията си по чл.5 от
договора, дължи неустойка в размер на 0,5% на ден върху дължимата сума за всеки
просрочен календарен ден, но не по-вече от 15% от стойността на съответната
фактура. Предвид това, извън дължимите суми по гореизброените фактури,
ответникът дължи и неустойка за забава, както следва: сумата 148,16лв. -
неустойка за 3 дни забавено плащане по фактура №********* 6/20.04.2018г. за
периода 09.05.2018г. - 11.05.2018г.; сумата 627,90лв. - неустойка за 14 дни
забавено плащане по фактура №**********/28.04.2018г. за периода 16.05.2018г. -
29.05.2018г.; сумата 623,90лв. - неустойка за 93 дни забавено плащане по
фактура №**********/29.05.2018г. за периода 13.06.2018г. - 14.09.2018г.; сумата
769,94лв. - неустойка за 62 дни забавено плащане по фактура
№**********/30.06.2018г., за периода 14.07.2018г. - 14.09.2018г.,
представляваща 15% от стойността на фактурата; сумата 1739,37лв. - неустойка за
41 дни забавено плащане по фактура №**********/21.07.2018г. за периода
04.08.2018г. - 14.09.2018г., представляваща 15% от стойността на фактурата; сумата
599,20лв. - неустойка за 128 дни забава по фактура №**********/31.07.2018г. за
периода 15.07.2018г. - 20.11.2018г., представляваща 15% от стойността на
фактурата; сумата 1 699,80лв. - неустойка за 63 дни забава по фактура
№**********/31.08.2018г. за периода 18.09.2018г. - 20.11.2018г., представляваща
15% от стойността на фактурата; сумата 2 087,39лв. - неустойка за 63 дни забава
по фактура №**********/31.08.2018г. за периода 18.09.2018г. - 20.11.2018г.,
представляваща 15% от стойността на фактурата; сумата 5 837,34лв. - неустойка
за 62 дни забава по фактура №**********/29.09.2018г. за периода 13.10.2018г.
14.12.2018г., представляваща 15% от стойността на фактурата; сумата 2 942,71лв.
- неустойка за 42 дни забава по фактура №**********/31.10.2018г. за периода
15.11.2018г. - 27.12.2018г., представляваща 15% от стойността на фактурата; сумата
3 789,21лв. - неустойка за 124 дни забава по фактура №**********/30.11.2018г,
за периода 15.12.2018г. - 18.04.2019г.; сумата 5 417,12лв. - неустойка за 93
дни забава по фактура №**********/29.12.2018г. за периода 15.01.2019. -
18.04.2019г.; сумата 7 797,31лв. - неустойка за 62 дни забава по фактура №
**********/31.01.2019г. за периода от 15.02.2019г. до 18.04.2019г.,
представляваща 15% от стойността на фактурата; сумата 4 529,02лв. - неустойка
за 109 дни забава по фактура № **********/27.02.2019г., за периода от
15.03.2019г. до 02.07.2019г., представляваща 15% от стойността на фактурата; сумата
573,84лв. - неустойка за 80 дни забава по фактура №**********/30.03.2019 г., за
периода 13.04.2019г. до 02.07.2019г., представляваща 15% от стойността на
фактурата; сумата 744,75лв. - неустойка за 15 дни забава по фактура
№**********/31.05.2019 г. за периода от 18.06.2019г. до 02.07.2019г. – или общо
дължима неустойка по договора от 16.04.2018г. е в размер на 39 926.96лв.
Искането, с което е сезиран съдът, е да се постанови решение, с което
ответникът да бъде осъден да заплати на ищеца главница по посочените данъчни
фактури в размер на 73 561,19лв. и неустойка в размер на 39 926.96лв.,
посочена поотделно по фактури по-горе, ведно със законната лихва върху
главницата, считано от датата на предявяване на исковата молба, до
окончателното изплащане.
С отговора на исковата молба ответникът „С.И.“ ЕООД е оспорил предявените искови претенции. Не е
оспорен фактът на валидно възникнало договорно правоотношение между страните.
Основното възражение по основателността на иска се свежда до твърдения за
некачествено изпълнение, равняващо се на пълно неизпълнение. Пренесени и пред
въззивната инстанция тези твърдения, са, че: по всички извършени от ищеца
доставки, същият е доставил бетон, различен от заявения, респективно различен
от посочения в издадените от ищеца фактури и експедиционни бележки, поради
което е налице пълно неизпълнение; доставеният бетон е несъответстващ на
относимите БДС стандарти, което е пълно неизпълнение на предвиденото в чл.6 от
договора задължение; дори условно
да се приеме, че не са налице горните две хипотези, то евентуалното частично
изпълнение е толкова некачествено и лошо, че по естеството си се приравнява на
пълно неизпълнение. С описаните в исковата молба доставки ищецът е доставил
стока, неотговаряща на изискванията на Наредба РД-02-20-1/05.02.2015г. за
условията и реда за влагане на строителни продукти в строежите на Република
България. В периода на действие на сключения между страните договор, ищецът е
следвало да доставя бетон от различни класове, съобразно нуждите на ответника,
по повод задължението на последния по договор за строителство. Заявеният за
доставяне бетон е влаган в обект: „Ц., кв. 51 А, с. М., община Ч., област С.З..
Съгласно одобрения архитектурен проект, за 80% от обекта се изисква влагане на
конструктивен бетон с клас на якост на натиск *. Изброени са по дати и
количества 79 доставки на бетон клас * и *. При финализиране на обекта в с. М.,
ответникът решил, по своя инициатива и с цел гарантиране на качеството на
изпълненото строителство, да ангажира изпитателна лаборатория, която да извърши
проверка на якостта на натиск на вложения в строителния обект бетон. Класовете
бетон, които ответникът е заявявал и заплащал на ищеца са клас *(*), клас *,
клас *(*) и клас *. Проверките за якостта на натиск на бетона, проведени на
29.05.2019г., 17.06.2019г. и 16.07.2019г. от сертифицирана изпитателна
лаборатория с метод на изпитване съобразен с БДС EN 13791/NA:2011, установили,
че стойността на резултатите от изпитването са по-ниски от граничните стойности
съгласно Българския държавен стандарт. На самостоятелно основание е оспорена и
претенцията за неустойка, с доводи, че неустойка може да претендира само
изправната страна по договора, а ищецът не е изправна страна; ищецът не е
осъществил доставка, следователно не му се дължи цена за такава, съответно няма
право да претендира обезщетение за забавено изпълнение на насрещното задължение
за плащане на стойността на доставката.
Предвид доставянето на
несъответстваща стока, но с оглед категоричното желание на инвеститора на
строителния обект - „М.“ ЕООД да се запази конструкцията на сградата, дори и
при вложен некачествен бетон, ответникът е заявил възражение за прихващане за
сумата от общо 12 328.04лв. с ДДС, съставляваща общият сбор на разликата между
определената по договора цена на бетона и стойността на реално доставения
такъв, последната изчислена по средни пазарни цени за региона, към датата на
всяка отделна доставка, като са изброени 14 доставки по дати, количество излят
бетон в куб.м., доставен като съответстващ към клас *БП (*), експедиционните
бележки, с които е доставен, цената по договора, съпоставима с предполагаемата
цена за действително доставения клас бетон и посочване на разликата между
доставната и предполагаема цена /подробно описани в първоинстанционното
решение/.
След преценка на събраните доказателства, касаещи
предмета на спора, поотделно и в тяхната съвкупност, и като съобрази
предметните предели на въззивното производство, очертани с жалбите и отговора,
настоящата инстанция намира за установено следното:
Безспорно установено в първоинстанционното
производство и в настоящето е наличието на валидно възникнало договорно
правоотношение между страните, обективирано в договор от 16.04.2018г., наименован договор за
продажба. Съгласно раздел първи „Предмет на договора“ чл.1 от договора, ищецът
„С.З.П.“ ЕООД, наречен продавач, продава периодично и поетапно на купувача –
ответното дружество „С.“ ЕООД бетон и строителни материали за цена и при
условия, посочени в приложение 1 /оферти/ към договора, които ще се доставят на
строежи/обекти на купувача. В раздел пети „Права и задължения на продавача“,
чл.6 от договора, като задължение на продавача е вменено – да произвежда и
продава стоки и извършва услуги, които отговарят на БДС ЕN. Според така очертаното с клаузите на договора
насрещно съвпадение на волеизявленията на страните по този договор, създадената
облигационна връзка помежду им е със смесен фактически състав, съдържаща
елементи да договор за търговска продажба и договор за изработка. Въведеният от
ищеца предмет на делото и заявената от ответника защитна позиция, определят
въведения по делото спор, като основаващ се на правоотношенията, произтичащи от
договора за изработка.
Няма спор, че строителният материал – бетон, е
доставен от ищеца на строителен обект, изпълняван от ответника – в с. М., общ. Ч.
– „Ц.“, в количество и на цена посочени в описаните в исковата молба фактури и
съответни експедиционни бележки. Не се спори и че претендираната с исковата
молба цена по фактурите не е изплатена от страна на ответното дружество – който
факт е категорично установен и от приетата при първоинстанционното разглеждане
на делото съдебноикономическа експертиза, съгласно която, процесните фактури са
надлежно и еквивалентно осчетоводени в счетоводствата и на двете дружества.
Основната процесуалната защита на ответника в първоинстанционното
производство и жалбоподател в настоящето, се свежда до доводи за недължимост на
претендиранатата сума, основани на твърдения, че произведената и доставената
стока от ищеца – бетон, е с недостатъци,
които не могат да бъдат открити при обикновен преглед и които
недостатъци са толкова съществени, че се приравняват на пълно неизпълнение. В
този смисъл, очертаният спор, пренесен и пред въззивната инстанция, е съответства
ли произведеният и доставен от ищеца строителен материал – бетон на уговореното
с договора качество и на съответните характеристики на нормативните изисквания
и относимите БДС стандарти относно показател – якост на натиск на бетона.
Класът на якост на натиск на бетона се отбелязва с буквата „В“ и число след
нея, показващо минималната му характеристична якост в МРа /мегапаскали/, под
характеристична якост се разбира якост с обезпеченост 95% /определение,
съдържащо се в тройната съдебнотехническа експертиза/.
Първоинстанционният съд
правилно е тълкувал фактите, относими към очертания спор и е обсъдил относимите
към спора доказателствата по делото – заключенията от единичната и тройна
съдебнотехническа експертиза, съпоставими с: приобщени по реда на чл.192 от ГПК
158 броя протоколи от изпитване на бетон клас * и * /съответстващи на бетон
клас *и */, за периода от 01.10.2018г. –
31.05.2019г. – периода на полагане на бетон на строителния обект в с. М., изготвени
от лаборатория при „Ц.“ ЕООД /Ц./, протокол от 01.07.2019г., изготвен от същата
лаборатория /всички по заявка на ищеца, като последният – по повод за пръв път
заявено от ответника възражение за некачествено изпълнение/; Протоколи за изпитване от 29.05.2019г.,
17.06.2019г. и 16.07.2019г., изготвени от строителна лаборатория към „Д.“ ООД –
изготвени по заявка на ответника, на резултатите от които протоколи ответникът
основава възражението си за некачествено изпълнение.
Неоснователно е оплакването на
жалбоподателя за допуснато процесуално нарушение от страна на окръжния съд,
изразяващо се в неправилно приложение на разпоредбата на чл.200 ал.2 от ГПК по
отношение изготвените съдебнотехнически експертизи, кредитиране на тези
експертизи, при съдържаща се неяснота в тях и липса на компетентност на вещите
лица. Това оплакване се аргументира с твърдения за неправилно определяне състава на вещите лица от
единичната и тройна съдебнотехническа експертиза и неуважаване искане на
страната за назначаване на експерти с изключително специализирана компетентност
– служители в специализирана лаборатория, а са назначени такива с общ профил
„строителен инженер“. На определеното от съда вещо лице /Р.Л.П., включена в
списъка на вещите лица при ОС С.З./ е поставена задача да издири и посочи
лицензирана лаборатория, функционираща на територията на обл. С.З., обл. П.и
обл. Б.. Вещото лице е представило списък на издирените от него лаборатории
/л.602 по делото/, от които съдът е определил „П. при „Т. – П.“ АД, която да
участва при извършването на проверките заедно с вещото лице инж. П. /протоколно
определение от ОСЗ от 09.12.2019г./. Неоснователно
е оплакването на жалбоподателя, че се касае за процесуално нарушение
определянето на вещо лице от списъка на вещите лица, вместо на вещо лице,
невключено в този списък, но служител в специализирана лаборатория, при
положение че изпълнението на задачата се свежда до лабораторни изследвания
именно в специализирана лаборатория и задачата така е изпълнена от вещото лице.
Съгласно заключението от единичната експертиза пробите за изследване /прострелване/,
са взети именно от специалист – служител в определената специализирана лаборатория,
изследването е извършено в лабораторията и резултатите са отразени в Протокол
за изпитване №14368/31.01.2020г. /„Строителна лаборатория, посочена от съда …
извърши прострелване на 30.01.2020г. в присъствието на вещото лице,
представител на собственика /инвеститорския контрол/ и представители на двете
страни по делото.“ – стр. 3 от единичната експертиза, л.799 по делото/. В самия
протокол за изпитване №14368/31.01.2020г. е отразено: „взел пробите/извадките –
инж. С.И.– старши лаборант“. На база на извършените в специализирана
лаборатория изследвания на проби, взети от специалист – служител в същата
лаборатория и резултатите от извършените изследвания, обективирани в Протокол
за изпитване №14368/31.01.2020г. – също съставен от определената от съда
специализирана лаборатория, вещото лице П., както и вещите лица от тройната
експертиза, са изготвили заключението. Несъстоятелно е оплакването на
жалбоподателя, че вещите лица от единичната и тройната експертиза не разполагат
с необходимата компетентност в съответната област. Видно от Списъка на специалистите,
утвърдени за вещи лица от комисията по чл.401 ал.1 от ЗСВ за съдебния район на
Старозагорския окръжен съд за 2020г., вещите лица, както от единичната, така и
от тройната експертиза, разполагат с необходимите специални знания в съответната област,
необходими за изясняване на възникналия по делото спор /със специалности,
конкретно посочени в определението, постановено по реда на чл.267 ал.1 от ГПК/.
Подробно анализирайки
количеството на изпитваните проби/извадки – 10 броя, отразени в Протокол за изпитване №14368/31.01.2020г., посочвайки
местоположението, от което са иззети пробите и позициите по бетонов дневник,
както и дата на полагане на бетона, вещите лица, както от единичната, така и от
тройната съдебнотехническа експертиза, са категорични и идентични в
заключението си, че степента на якост на натиск на бетона покрива нормативните
изисквания за конструктивен бетон, на приложимия БДС стандарт – БДС EN13791:2007/NА:2011,
съответно – Наредба №РД-02-20-1/05.02.2015г. за условията и реда за влагане на
строителни продукти в строежите на РБ. За да даде това заключение, вещото лице
от единичната експертиза, присъствало при изземване на пробите от специалист
към лаборатория „Т. – П.“ АД, подробно е описало начина на изземване на пробите
и съответния метод на изследване: Прострелването е извършено със С.на Ш.само на
ст.бетонови носещи елементи, които не са с положени облицовки и шпакловки. Лабораторията
е отчела прострелвания от 10 до 12 на всяка позиция и след определяне на
средната стойност е посочила в протоколите средната стойност на показателя на
уреда на място към 30.01.2020г. и Rm = SRn/n в МРа /мегапаскали/ -
вероятната якост на бетона на 28 ден от полагането му. Видно от описаните в т.1
от заключението на единичната експертиза и на тройната експертиза /в табличен
вид/ изпитвани проби, резултатите на средната вероятна якост на натиск /на
28-ия ден от полагането на бетона/, попада в параметрите на характеристичната
якост в
МРа, която да е с обезпеченост 95% за бетон клас *, според посоченото по-горе
определение, дадено от тройната съдебнотехническа експертиза.
Вещото лице от единичната
експертиза подробно е разяснило същността на метода /метод на прострелването/,
по който са извършени изследванията, обективирани в Протокол за изпитване №14368/31.01.2020г., изготвен от
специализирана лаборатория „Т. – П.“ АД. Този метод се използва, когато са
изминали повече от 28 дни от изливането на бетона на място на обекта и е
необходимо да се провери якостта на бетона. Извършва се хоризонтално или
вертикално прострелване на чиста ст. бетонова повърхност /без мазилка,
шпакловка, боя или облицовка/ със С.на Ш.. Прострелването на една стена се извършва
поне на три места. На всяко място се извършва прострелване поне 10-12 пъти на
съседни места на определеното място. При всяко прострелване могат да се отчетат
три различни резултата, които се запаметяват: на отскок, в мегапаскали и др.
мерни единици – футове. Съгласно Националното приложение /NА:2011/, когато е отчетен резултатът на отскок чрез
съответната таблица, резултатът се превръща в мегапаскали и се сравнява с
нормативите за якостта на бетона съгласно БДС EN
13791:2007/NА:2011. При това положение се получава
осреднен резултат от многото прострелвания на всеки носещ елемент. При
използването на този метод се получава средната вероятна якост в мегапаскали за
цялата стена, но към 28-ия ден от полагането на бетона. Ето защо вещите лица
посочват вероятната якост на натиск на бетона именно към 28-мия ден от
полагането му.
Уредът С.на Ш.е проектиран за изпитване на бетонни
елементи с дебелина по-голяма или равна на 100mm, или на бетон с едрина на
добавъчните материали по-малка или равна на 32mm. Този уред е подходящ за недеструктивно тестване на бетонови повърхности и изделия /справка
интернет/. Именно поради възможността за недеструктивно тестване на бетонови
повърхности, вещите лица, съответно специализирана лаборатория „Т. – П.“
АД, са ползвали този метод за изследване за целите на експертизата. Това е
така, тъй като, логично, за целите на изготвяне на експертизата, вещите лица са
извършили оглед на обекта и са запознати със строителните книжа за обекта.
Констатирано е, че външно сградата е с цялостно полагане на топлоизолация и
каменна облицовка, а вътрешно е с положена облицовка или шпакловка и боядисване
на по-голяма част от колоните, стените, гредите, куполите, както и настилка по
пода. При тази степен на завършеност на обекта, собственикът не е дал съгласие
да се разкопават основи и да се разкъртват измазани, шпакловани и боядисани
части от сградата, както и да се прострелват стени и колони с положена
облицовка. Явно е, че именно, поради това фактическо състояние на сградата
останалите, посочени от вещото лице П., два метода за изпитване не са били
възможни.
Първият, описан от вещото лице метод, е възможен само
при производството на бетон: Вземат се проби във вид на бетонови кубчета,
които, след като отлежат във вана с вода с температура 20гр.С, се отнасят в
лицензирана строителна лаборатория, където бетоновите кубчета продължават да
набират необходимата якост, за да се достигне съответната якост на натиск на
бетона. След това в лабораторията кубчетата бетон се разрушават с преса и се
определя здравината на бетона, т.е. – неговата якост на натиск в мегапаскали,
която се сравнява със съответните нормативи за марката бетон съгласно БДС EN 13791:2007/NА:2011.
По този метод именно са изпълнени изпитванията, отразени в представените по
реда на чл.192 от ГПК 158 броя протоколи от изпитване за периода от 01.10.2018г. – 31.05.2019г. –
периода на полагане на бетон на строителния обект в с. М., изготвени от
лаборатория при „Ц.“ ЕООД /послужили за издаване на декларации са съответствие/, съгласно които протоколи произведеният и доставен
бетон съответства на нормативите
за марката бетон съгласно БДС EN 13791:2007/NА:2011.
Следващият метод на отчитане якост на бетон е
възможен, когато са изминали повече от 28 дни от изливането на бетона на място
на обекта. Този метод обаче е свързан с деструктивно тестване на бетоновата
повърхност /поради което и поради горепосоченото фактическо състояние на
сградата, не е бил разрешен от собственика/: Вземат се ядки – цилиндрични с
размери 100мм от съответния ст.бетонен елемент. След това тези ядки се
разрушават с преса в лабораторни условия и се изпитват на натиск. По този
способ, както и по метода на прострелването, са извършени изследванията от
строителна лаборатория „Д.“ ООД, на които се позовава жалбоподателят. При
използване метода на прострелването при извършените изследвания от лаборатория
„Д.“ ООД са отчетени показатели на уреда С.на Ш.на отскок по 10 прострелвания
на всяка точка – 3 броя полета. Извършени са изчисления съгласно БДС EN 13791:2007/NА:2011 и
са отразени в протокол за изпитване №145 ВЯ/29.05.2019г. в мегапаскали, също
при вероятна якост на бетон към 28-мия ден от полагането му. Видно обаче от
описаните в този протокол резултати само една от стойностите не попада в
параметрите на характеристичната якост в МРа, която да е с обезпеченост 95% за бетон
клас */тази на стена 6, която е 17.3 МРа/. Останалите два резултата попадат в параметрите на характеристичната
якост в
МРа, която е с обезпеченост 95% /те са 31,4 МРа и 25,7 МРа/. Строителна
лаборатория „Д.“ ООД е извършила и изпитване на 17.06.2019г. по метода на
изпитване БДС EN 12504-1:2009 – изпитване на бетон в конструкции:
Ядки. Изрязване, проверка и изпитване на натиск и БДС EN 12390-3:2009 – Изпитване на втвърден бетон; Якост на
натиск на пробни тела. /БДС EN 12390-3:2009 е отменен
стандарт от 19.09.2019г. с БДС EN 12390-3:2019/. Съгласно
заключението от тройната експертиза обаче, пробите за това изпитване са иззети
от ответника /а не от специалист – служител на лабораторията/ и впоследствие –
предоставени на лабораторията и са в по – малки размери от необходимите - ядки
– цилиндрични с размери 100мм. Освен това, съгласно заключенията от единичната
и тройната експертиза, в протокол за изпитване №167 Я/17.06.2019г. в колоната
резултат от изпитването са посочени стойности с аритметичен знак прибавяне или
изваждане към отчетения резултат, а
съответният стандарт не предвижда за резултати с посочените големи
стойности прибавяне или изваждане към отчетения резултат.
Към същия период – на 01.07.2019г., е извършено
изследването по заявка на ищеца, обективирано в протокол от изпитване
№1040999/02.07.2019г. от лаборатория при Ц. ЕООД. Изследването е извършено по
метода на недеструктивното тестване /изпитване на бетон в конструкция;
изпитване без разрушаване/ и резултатите от същото сочат на съответствие с
нормативните изисквания на якост на натиск на бетона. Следва да се посочи, че
изпитванията и от двете строителни лаборатории - „Д.“ ООД от 17.06.2019г. по
деструктивния метод и Ц. ЕООД от 01.07.2019г. по метода на прострелването, дават
резултатите за якост на натиск на бетона на едни и същи ст.бетонови елементи и
прострелването е на едно и също място от обекта. /Разликите в резултатите,
дадени от лаборатория „Д.“ ООД и Ц. ЕООД от едни и същи точки и в мегапаскали са
съответно: 18,0 +6,0 - 39,5; 22,7 +7,6 –
38,5; 28,3+15,2 – 40,4/. Вещите лица, както от единичната, така и от тройната
експертиза обаче са категорични, че независимо от използвания метод на
изследване, резултатите от това изследване не могат да се противопоставят, да
имат големи различия, защото пробите се вземат от един и същ бетон, произведен по
една и съща рецепта и е положен в едни и същи ст.бетонови носещи елементи,
съгласно одобрения проект. Освен това по отношение на тези различия и в двете
експертизи е подчертано, че стойностното отклонение на резултатите в протокол
за изпитване №167 Я/17.06.2019г., изготвен от „Д.“ ООД /+ – 6; 7.6; 15.2/ не
съответства на стандартните изисквания, води до неопределеност на резултата от
изпитването.
Ето защо заключението, както от единичната, така и
тройната съдебнотехническа експертиза, които са категорични в извода си, че
степента на якост на натиск на бетона покрива нормативните изисквания за
конструктивен бетон, на приложимия БДС стандарт – БДС EN13791:2007/NА:2011,
съответно – Наредба №РД-02-20-1/05.02.2015г. за условията и реда за влагане на
строителни продукти в строежите на РБ, следва да се кредитират изцяло, като
компетентно изготвени. Това е така, тъй като единствено протоколите от
изпитвания, изготвени от лаборатория „Д.“ ООД и конкретно – този, изготвен въз
основа на деструктивния метод на изследване, сочи на отклонение от изискуемите
се БДС стандарти. Както се посочи обаче, пробите за това изследване не са
иззети по надлежния начин – от специалист на лабораторията, а от служител на
ответното дружество и иззетите проби са в по-малки размери от изискуемите се за
съответното изследване. Освен това резултатите от това изследване, отразени в
протокол за изпитване №167 Я/17.06.2019г., са със значителни отклонения, което води
до неопределеност на тези резултати. Останалите изследвания, отразени в представените
по реда на чл.192 от ГПК 158 броя протоколи от изпитване за периода от
01.10.2018г. – 31.05.2019г. – периода на полагане на бетон на строителния обект
в с. М., изготвени от лаборатория при „Ц.“ ЕООД, пробите, иззети по надлежен
начин и изследвани от лаборатория „Т.
– П.“ АД за целите на изготвяне на експертизата, сочат на съответствие на
произведения и доставен от ищеца бетон с изискуемите стандартни изисквания. В
този смисъл несъстоятелни и неподкрепени с конкретика са твърденията на
жалбоподателя, че изследванията от лаборатория Ц. са извършени на основата на отменен
стандарт и резултатите от тези изследвания, отразени в протокол за изпитване,
не са актуални.
Казаното може да се съпостави и с депозираните по
делото гласни доказателства. Вярно е посоченото от първоинстанционния съд, че
свидетелите посочени от страните са служители при ищцовото дружество – св.Я.и
при ответното дружество – св.Т.. Показанията им все пак следва да бъдат
преценени, независимо от тяхната евентуална заинтересованост, предвид
разпоредбата на чл.172 от ГПК, с оглед всички други данни по делото. Свидетелят
Я.– заемащ длъжността ръководител на бетонов център при „С.З.п.“ ЕООД депозира
показания за качествено изработен бетон, но за системни забави на плащанията от
страна на ответника. Свидетелят Т. – ръководещ строителството на обекта, в
който е положен доставеният от ищеца бетон, депозира показания, че през
пролетта на 2019г. /м.април – май/ е констатирал недостатъчна якост на бетонова
настилка. Т.е. – този свидетел не депозира показания за некачественост на
доставения бетон за предходни периоди, а неплатените доставки, претендирани с
исковата молба, са за значително по-ранни периоди /само фактура №********** е от 31.05.2019г.,
а останалите три фактури са съответно от 31.01.2019г., 27.02.2019г.,
30.03.2019г. Следва да се
акцентира обаче на показанията на свидетеля Т. относно изследванията, отразени
в протокол за изпитване №167 Я/17.06.2019г.: „…ние взехме ядки от бетона и
направихме втора проба, които ядки, не съм на сто процента сигурен, но мисля,
че отговаряха на замерванията….“. Тези показания потвърждават казаното по -
горе за ненадлежно изземване на пробите, по които е изготвен протокол за
изпитване №167 Я/17.06.2019г. от лаборатория „Д.“ ООД, единствено даващ
съществени отклонения на качеството на положения бетон от изискуемите се
стандарти, което е допълнителен аргумент за недостоворност на така отразените
резултати.
Друг допълнителен аргумент е обстоятелството, че се
касае за производство на стока – строителен материал, влаган в строителството,
а строителството е подчинено на изрични законови и подзаконови нормативни
изисквания. На първо място чл.18 ал.2 от договора от 16.04.2018г. предвижда
реда за констатиране конкретно на скрити недостатъци на доставен бетон – чрез
съставяне на тристранен протокол, подписан от представители на купувача,
продавача и инвеститора. Такъв тристранен протокол безспорно не е подписан.
Техническите изисквания и отношенията между
участниците при подготовката, изпълнението и приемането на бетонните и
стоманобетонните конструкции на сгради и съоръжения, изпълнени на местостроежа от бетон, са уредени в Наредба №3/09.11.1994г. за
контрол и приемане на бетонни и стоманобетонни конструкции. Съгласно чл.4 ал.1 от
Наредбата, материалите, изделията и елементите за изпълнение на бетонни и
стоманобетонни конструкции на сгради и съоръжения трябва да отговарят на
стандартизационните документи, техническите спецификации и фирмените проектни
документации и да се документират със сертификати или заключения от оправомощени /акредитирани/ лаборатории.
Съгласно чл.5 ал.1 и ал.2 от Наредбата, строителните и монтажните работи при
изпълнението на бетонни и стоманобетонни конструкции се документират с дневници
и актове, а тези, които подлежат на закриване, преди закриването им се
документират с актове; Дневниците се
водят от техническия ръководител, а
актовете се съставят от компетентни
представители на изпълнителя и на собственика /инвеститора/. Съгласно чл.8, приемането на завършена бетонна или
стоманобетонна конструкция и на етап от
нея се документира с акт, съставен от
проектанта /конструктора/ и компетентните представители на изпълнителя и на
собственика /инвеститора/. Съгласно заключенията от съдебнотехническите
експертизи, вложеният бетон в бетоновите елементи, от които са взети 10-проби,
съответства по качество, якост на натиск на отразяванията в бетоновия дневник.
Не са ангажирани доказателства от страна на ответника -жалбоподател в
настоящето производство, за констатирани несъответствия от компетентните органи
при приемането на бетонната конструкция и отразяването на такива несъответствия,
чрез съставяне на нарочни актове, като не са въведени и конкретни твърдения в
тази насока.
В друг специален подзаконов нормативен акт - Наредба
№3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството,
законодателят е предвидил форма за приемане строителни обекти, чрез съставяне
на актове и протоколи по време на строителството. Не може да не се отбележи
посоченото в заключението от тройната съдебнотехническа експертиза, че за
строителния обект няма съставен акт обр.10 – по чл.7, т.10 от Наредба №3/2003г.
- акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството,
какъвто акт би могъл да се състави от посочените в нормата компетентни органи
при констатиране необходимост от промени в доставките на строителен материал –
бетон, влаган в конструктивната част на обекта. В същото време обаче е съставен
акт обр.7 – по чл.7 т.7 от Наредбата - акт за приемане на извършените строителни и монтажни работи по нива и
елементи на строителната конструкция, с който се приемат и видовете СМР по част
конструктивна, предписани от проектанта в
заповедната книга. Съставен е акт обр.12 – чл.7, т.12 от Наредбата - акт за
установяване на всички видове строителни и монтажни работи, подлежащи на
закриване, удостоверяващ, че са постигнати изискванията на проекта, каквито,
подлежащи на закриване са подконструктивните видове работи, при които е вложен
подложен бетон. Не на последно място – за обекта е съставен акт обр.14 – чл.7
ал.14 от Наредбата, който е акт
за приемане на конструкцията и
съдържа констатации за
съответствието на строежа с проекта въз основа на данни от съставената предходна документация /дневници на строежа -
бетонов, монтажен и др., съгласно правилата за изпълнение на съответния вид
СМР, документите, удостоверяващи съответствие на вложените строителни продукти
с изискванията по ЗУТ/. От страна на жалбоподателя не са ангажирани
доказателства, не са наведени и конкретни твърдения в обратната насока – напр.
за съставяне на акт обр.10 за спиране на строителството по повод некачествена
доставка на бетон, за несъставяне или опровергаване констатациите в актове обр.7,
обр.12, обр.14.
По изложените съображения
неоснователно е оплакването на жалбоподателя за неправилно разпределение на
доказателствената тежест и неправилно приложение на правилата за разпределяне
на доказателствената тежест от първоинстанционния съд. Ищецът при условието на
пълно и главно доказване е установил извършването на доставките и качественото
изпълнение на уговореното, цената на доставения материал не е спорна и тя е в
съответствие на договореното между страните. В тежест на ответника е да докаже
възражението си за некачествено изпълнение, което възражение, с оглед на
гореизложените данни от фактическа страна и съображения не е доказано. По
гореизложените съображения, неоснователни се явяват и оплакванията на
жалбоподателя за противоречие на обжалваното решението с основните начала,
визирани в ГПК – противоречие с принципите на служебното начало, състезателното
начало, равенство на страните и установяване на истината.
Поради неоснователност на
възражението за некачествено изпълнение, правилно първоинстанционният съд е
оставил без уважение и възражението за прихващане за сумата от 12 328.04лв. с
ДДС, съставляваща общият сбор на разликата между определената по договора цена
на бетона и стойност на доставен такъв,
на практика представляващо възражение по основателността на иска по размер.
Основателността на исковата
претенция за главницата обуславя и основателността на акцесорната претенция за
неустойка. Ищецът черпи права и основава претенцията си за неустойка на
клаузата на чл.17 ал.1 от договора, съгласно която, ако купувачът не изпълнява
задълженията си по чл.5 /да заплаща цената на доставените стоки в определен срок
от издаване на фактурата/, той дължи неустойка в размер на 0.5% на ден върху
дължимата сума за всеки просрочен календарен ден, но не повече от 15% от
стойността на фактурата. Налице е фактическият
състав, който следва да се осъществи, за да възникне основанието за заплащане
на неустойка за неизпълнение на договор: наличие на валидно договорно
задължение, уговорена неустойка, неизпълнение на задължението - заплащане на
уговорената цена в уговорения в договора срок, за обезпечаване на изпълнението
на което е предвидена неустойка, като способ, служещ за обезщетение на вредите
от неизпълнение. В този смисъл налице са предпоставките за трансформиране на
превантивната функция на неустойката в санкционна такава, при което искът за
неустойка също се явява основателен по основание, като не е спорен неговият
размер.
По изложените съображения
въззивната жалба се явява неоснователна, а обжалваното решение, като правилно и
законосъобразно, следва да бъде потвърдено.
При този изход на делото и на
основание чл.78, във вр. с чл.273 от ГПК, жалбоподателят следва да заплати на
въззиваемата страна направените разноски пред въззивната инстанция – 4 560лв.,
съгласно представения списък на разноските по чл.80 от ГПК – адвокатско
възнаграждение /с ДДС/, с представени доказателства за извършено плащане.
Водим от изложеното и на основание чл.271 ал.1 от ГПК,
Пловдивският апелативен съд
Р
Е Ш И
:
ПОТВЪРЖДАВА
решение №247/04.08.2020г.,
постановено по търг.д. №235/2019г. по описа на окръжен съд С.З..
ОСЪЖДА „С.И.“ ЕООД ***, ЕИК **
да заплати на „С.З.П.“ ЕООД ***, ЕИК ** сторените разноски пред въззивната
инстанция в размер на 4 560лв.
Решението подлежи на
обжалване с касационна жалба пред ВКС в едномесечен срок от връчването
му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: