РЕШЕНИЕ
№53
гр.Плевен, 06.02.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд-Плевен, VІ-ти състав, в открито съдебно заседание на деветнадесети януари
две хиляди двадесет и трета година, в
състав:
Председател:
Снежина Иванова
при секретар Поля Цанева като разгледа
докладваното от съдия Иванова административно дело № 335 по описа на съда за
2022 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от
Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.64, ал.4 от Закона
за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление
(ЗУСЕФСУ- заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.,
предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ).
Делото е образувано по
жалба от Община Пордим, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Пордим,
ул.”Иван Божинов” №1, чрез кмета на Община Пордим чрез адв. И.П. от САК, против
Решение от 05.04.2022 г. на Ръководител на управляващия орган /УО/ на ОП
"ОС" /Оперативна програма Околна среда/ 2014-2020, с което се отказва
верифициране на сума в размер на 128 815,90 лева с ДДС по искане за окончателно плащане от общината по
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16M1ОP002-2.010-0014-C01 „Рекултивация
на общинско сметище за битови отпадъци,
находящо се в землището на гр. Пордим в имот с №136038“. Същият АДБФП е
по процедура № BG16M1ОP002-2.010
„Рекултивация
на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по
дело С-145/14“, по Приоритетна ос 2 „Отпадъци“, финансиран по Оперативна
програма „Околна среда 2014 -2020 г.“.
Счита,
че решението следва да бъде отменено
като незаконосъобразно, като издадено при неспазване на установената форма, при
липса на мотиви и допуснати съществени
нарушения на административно-производствените правила, в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона.
Посочените
разходи представляват разходи за извършени СМР по дейност 2 „Рекултивация на
общинско сметище за битови отпадъци“ (бюджетен ред 1.1), възложени за
изпълнение по договор № 2020-49/01.10.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „ХОУС-РУЕН“,
ЕИК *********.
Посочва,
че в хода на строителните дейности са се появили непредвидени разходи, свързани
с необходимостта от предепониране и зачистване на допълнително установени
отпадъци в обем от 12117 куб. м, като същите се явяват разлика между
установения обем отпадъци през 2017 г., при първоначалното геодезическо
заснемане, и извършеното от изпълнителя преди започване на рекултивацията през
ноември 2020 г. Без тяхното предепониране и зачистване проектът не може да се
изпълни. С оглед на това по-голямо количество, са се наложили допълнителни
дейности. Същите допълнителни отпадъци повишават нивото на сметищното тяло с
около 30 см. Доколкото обаче следва да се запази проектната височина на
рекултивираното сметищно тяло, се е наложило замяна на един строителен материал
с друг – заменен е чакълен дренажен слой с дебелина 30 см с дренажен
геокомпозит с височина 3 см. Сочи, че промените в дейностите са извършени при
спазване на всички административни процедури и нормативни изисквания, като
подробно ги описва. В резултат на замяната са отпаднали други предвидени
дейности.
Твърди,
че мотивите в позицията на общината не са обсъдени, като твърдението, че липсва
основание да се счита, че промяната е направена поради невъзможност е
неоснователно. Не е основателно и твърдението, че не са разгледани вариантни
решения. Не е направена проверка дали разходите са допустими.
Твърди,
че решението е в противоречие с материалния закон, доколкото посочената
разпоредба на чл.57, ал.1, т.3 от ЗУСЕСИФ /в приложимата редакция/ е
неправилна. Дейностите са извършени реално, за което са съставени и представени
на УО съответни актове и протоколи, като описва представени с жалбата
доказателства. Не е посочено в решението кои норми на националното или
общностното право са нарушени.
Твърди
съществено нарушение на административно производствените правила, доколкото не
са обсъдени твърденията, изложени от възложителя, проектанта, строителния
надзор, главния архитект на общината, че предвидените промени в част от
строителните дейности ще доведат до качествено изпълнение на обекта и с
изпълнението им ще се постигне устойчивост на заложените резултати.
Моли
да се отмени решението в обжалваната част и да се постанови изплащане на средствата,
поискани в направеното искане за плащане въз основа на финален отчет. Прави
искане за присъждане на разноски.
С определение
№834/05.05.2022 г. /л.21/ е указано да се внесе държавна такса, като такава е
внесена в определения от съда срок /л.45/.
Ответникът не е подал
писмен отговор на жалбата, въпреки дадената му възможност с определение №
987/20.05.2022 г. /л.48/.
В молба /л.323/ чрез
юрк. Д. се сочи, че жалбата е неоснователна, и се поддържат мотивите, изложени
в решението. Иска се присъждане на разноски в размер на 520 лева, алтернативно се
прави възражение за прекомерност на разноските на другата страна. В писмото, с
което е изпратена жалбата до съда, е приложен списък на разноските /л.4/, в
който същите се посочват в размер на 450 лева.
В съдебно заседание
оспорващият – ОБЩИНА Пордим, редовно уведомен не се явява, не се представлява. Представени
са писмени бележки, в които се посочва, че решението от 05.04.2022 г. в частта
за отказа да се верифицира сумата в размер на 128 815,90 лева с ДДС, отчетена и предявена за възстановяване
с искане за окончателно плащане е незаконосъобразна, тъй като е издадено в
нарушение на изискването за форма, при липса на мотиви и допуснати съществени
нарушения на административно-производствените правила. Поддържа изложените
подробни доводи в жалбата и твърди, че не са налице допуснати нарушения от
Община Пордим, което е установено и с оглед заключения на двете допуснати
експертизи. Моли за отмяна на решението в обжалваната част и присъждане на
разноски в размер на 5430,53 лева – държавна такса, адв. хонорар, договорен и
изплатен и депозит за експертиза.
В съдебно заседание
ответникът –ръководител на УО на ОПОС за 2014 – 2020
г., редовно уведомен, се представлява от гл. експерт с юридическо
образование Д., който намира жалбата за
неоснователна и постановеното решение в обжалваната частта за законосъобразно,
моли за отхвърляне на жалбата, присъждане на разноски в размер на 650 лева и
прави възражение за прекомерност на разноски на оспорващия.
Административен
съд-Плевен, шести състав, като провери законосъобразността на оспорения акт,
съобрази доводите на страните и представените доказателства, приема за
установено от фактическа страна следното:
Предмет на делото е Решение
от 05.04.2022 г. на Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
Околна среда 2014-2020 във връзка с искане за окончателно плащане №6/31.03.2022 г.
по АДБФП /административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ/ № BG16M1ОP002-2.010-0014-C01 „Рекултивация
на общинско сметище за битови отпадъци,
находящо се в землището на гр. Пордим в имот с №136038“, с бенефициент община
Пордим /л.л.58-61/ в частта по т. 1 относно отказ да се верифицира сумата
от 128 815,90 лева .
В същото се сочи, че
искането за окончателно плащане е за сума в размер на 136 336,27 лева.
Приложени са разходооправдателни
документи на обща стойност 270 216,15 лв. от БФП. Посочено е, че не се
верифицира сумата от 128 815,90 лв. по
т. 1 от БФП по договор
№2020-49/01.10.2020 г. с изпълнител „ДЗЗД Хоус-Руен“ ООД, по дейност №2
„Рекултивация на общинско сметище за битови отпадъци, находящо се в землището на
гр. Пордим в имот с № 136038“ по т.7 от КСС „Доставка и полагане на дренажен
геокомпозит“.
Посочено е също, че от неверифицирани разходи в
размер на 120 340,80 лева без ДДС, за сметка на бенефициента е сумата в размер
на 12 994,22 лева без ДДС (надвишение на одобрения бюджет по БФП, по бюджетен
ред 1.1 „Рекултивация на общинско сметище за битови отпадъци-Дейност № 2“ и
ограничение от 55 лв./кв.м площ за извършване на техническа рекултивация,
съгласно Насоките за кандидатстване по процедура № BG16M1ОP002-2.010). В резултат заявени за
възстановяване, в окончателното искане за плащане, са разходите в размер на 107
346,58 лева без ДДС от БФП.
Приема се, че за 
за
позиция 7 - „Доставка и полагане на дренажен геокомпозит“ - Съгласно
Заповед №2 (находяща се в заповедната книга на обекта) с дата 04.03.2021 г., от
проектант част техническа рекултивация, поради установяването на голямо
количество допълнителни насипни отпадъци е необходима замяна на дренажен слой
за повърхностни води от чакъл с дебелина 30 см. с дренажен геокомпозит с
дебелина 3 см.
Съгласно обяснителната записка и чертежите към
работният проект, следва да бъде изпълнен 30 см. дренажен слой за повърхностни
води от чакъл, като гореспоменатата заповед №2 не отговаря на изискванията на
съгласувания работен проект.
От допълнително изпратените документи става ясно, че
необходимостта от исканата промяна е налице. Приложени са становища на
проектант част „Техническа рекултивация“ - инж. еколог И.К. и становище на
Главен архитект на община Пордим - арх. П.П.. Изпратени са „Обосновка за
изпълнени непредвидени СМР“ до кмета на община Пордим, както и доказателства
(анализ №1 и оферта) обуславящи и доказващи наличието на новата допълнителна
позиция в КСС - “Доставка и полагане на дренажен геокомпозит”.
Съгласно Заповед №2 (находяща се в заповедната книга
на обекта) с дата 04.03.2021 г. от проектант част техническа рекултивация,
поради установяването на голямо количество допълнителни насипни отпадъци е
необходима замяна на дренажен слой за повърхностни води от чакъл с дебелина 30cm. с дренажен геокомпозит с дебелина 3 см.
Органът приема, че исканата промяна е направена с
мотива, че ще увеличи полезния обем в рекултивираното тяло на депото за част от
допълнително насипаните количество отпадъци, което не дава основание да се
счита, че замяната на материала е направена поради невъзможност за изпълнение
на проекта с първоначално заложения материал. Органът приема, че не са разгледани вариантни решения
за изпълнението на проекта, с което да се докаже, че
предложената замяна на материала е единствено възможното техническо решение,
както и че направената замяна не отговаря и на изискванията на техническата
спецификация по процедурата за възлагане на обществена поръчка чрез публично
състезание с предмет: „Рекултивация на общинско сметище за битови отпадъци,
находящо се в землището на гр. Пордим в имот с № 136038“, където на стр. 31 е
посочено, че „Горният изолационен екран се състои от пакет от слоеве с обща
дебелина 1.50 м и са следните (отдолу нагоре): -
30 cm дренажен слой от чакъл с едрина
16-32 mm, за чисти повърхностни води,
евентуално проникнали през еднометровия слой земни маси (подхумусен и хумусен
слоеве)“ , който ще бъде доставен от „Монолит - София“ АД, кариера с. Пелишат
от средно транспортно разстояние 10 км.“
Приема, че неправилно за позицията - „Доставка и
полагане на дренажен геокомпозит“ е формирана единична цена на база изготвена
анализна цена, която включва цена на материала за позицията, което не
съответства на изискванията на чл. 3, ал. 1 от Договор №ЗС- 4/10.11.2020 г.
Посочено е, че предвид гореизложеното, за
конкретните разходи не е изпълнено изискването на чл. 57 (1) т.3 от ЗУСЕСИФ за
допустимост на разходите и на основание чл. 64 (3) от същия закон същите не се
верифицират.
В останалата част решението не е обжалвано и е
влязло в сила.
Решението е изпратено с писмо
с изх.№2-010-0014-3-129/05.04.2022 г. /л.58/, и е получено от общината на същата дата, като е отворено на 06.04.2022 г.
/л.196 от том втори на преписката/.
Между Министерството на
околната среда и водите /МОСВ/, наричан УО, и Община Пордим, наричана
бенефициент, е сключен административен договор Д-34-43/25.05.2020 г. за БФП по
ОПОС 2014-2020 /л.л.69-120/. Посочено е, че договорът е по процедура № BG16M1ОP002-2.010 „Рекултивация на депа за закриване, предмет
на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14“. Същият касае
сметище, разположено в имот – частна общинска собственост на община Пордим, за
което е приобщен АЧОС /л.266 от делото/.
Във връзка с административния
договор, общината е обявила обществена поръчка по чл.112 от Закона за
обществените поръчки /ЗОП/ – публично състезание с предмет „Рекултивация на общинско сметище за битови отпадъци, находящо се в землището на гр.
Пордим в имот с №136038“. Взела е решение за откриване на процедура
/л.л.201-203 от том втори на преписката/ и е направила обявление за поръчка
/л.л.215-220 от том втори на преписката/, като въз основа на проведената
процедура е сключила договор с изпълнител - договор № 2020-49/01.10.2020 г. с
изпълнител ДЗЗД „ХОУС-РУЕН“, ЕИК *********. Същият договор е приобщен на
л.л.2-13 от том първи на преписката.
Приобщена е и техническа спецификация - л.л.14-50
от том първи на преписката. Налице е работен проект за строежа - л.л.150-219 от
делото. Изпълнителят е представил строителна програма /л.73 и сл. от том първи
на преписката/, като в същата е посочено /л.л.86,87 от том първи на
преписката/, че Приложение №12 – Акт за установяване на всички СМР, подлежащи
на закриване, се съставя за всички извършени СМР /скрити работи/, които
подлежат на закриване или чието количество и качество по-късно не може да бъде
установено. В КСС като вид работа е посочено и 4.„Дрениращ слой за повърхностни
води“, като по т.3 от същата е посочено „чакъл“ в количество 4392, куб.м, при
единична цена 16,98 лева и обща цена 74576,16 лева. Посочени са и изкоп, превоз
и разкриване с булдозер по отношение на същия /л.л.156-159 от том втори на
преписката/.
С уведомително писмо от
24.02.2021 г. /л.1 от том втори на преписката/ управителят на ДЗЗД уведомява
кмета на общината, че са налице допълнителни отпадъци в размер на 12117 кум.м,
и се иска събиране на комисия, която да разгледа този проблем.
В заповедната книга на
строежа /л.л.286-300 от делото/ на 04.03.2021 г. е издадена заповед № 2 от
проектанта: “Следствие геодезическо заснемане от месец ноември 2020 г. се
установиха допълнително насипани отпадъци, след изготвяне на РПСД „Рекултивация
на общинско сметище за битови отпадъци находящо се в землището на гр.Пордим в
имот с №136038“, 8952 куб.м. За освобождаването на обем в рекултивираното тяло
на сметището се нарежда дренажният слой за повърхностни води от чакъл с
дебелина 30 см да се замени с дренажен геокомпоздит с дебелина 3 см.“
Приобщен е протокол от
заседание на комисия, съставена от служители на общината, изпълнителя, както и
от представител на строителния надзор на строежа от 19.05.2021 г. /л.2 от том
втори на преписката/, като видно от същия, в резултат от допълнителното
количество отпадъци нивото на проектното сметищно тяло, изградено от цялото
количество налични отпадъци, ще бъде с около 30 см по-високо от предвиденото в
работния проект. След направен оглед на място, комисията е решила, че
строителят следва да представи подробна ведомост за всички допълнително
възникнали строителни работи, като същите следва да бъдат остойностени и
представени за одобрение; проектантът да представи техническо решение в
заповедната книга, и да представи количествена сметка на видовете строителни
работи, строителят да ги остойности и представи за одобрение на възложителя. За
всички непредвидени СМР да бъде съставен акт образец 12, да бъдат включени в
подробна количествена сметка и да бъде съставен протокол за установяване на
непредвидени натурални видове СМР.
По делото са представени
становище на проектанта /л.л.3,4 от том втори на преписката/, в което се сочи,
че единствената възможност е да се замени изграждането на чакъления дренажен
слой за повърхностни води с дебелина 30 см, с дренажен геокомпозит и по този
начин да се запази проектната височина на рекултивираното сметищно тяло.
Представена е
заменителна таблица от КСС /л.л.5-6 от том втори на преписката/, като разликата
е по 4.„Дрениращ слой за повърхностни води“, като по
подточки 1-4 от същата е видно, че количествата на предвидените „чакъл“, както и
изкоп, превоз и разкриване с булдозер по отношение на същия е значително
намалено, и е посочено „доставка и полагане на дренажен геокомпозит“ при цена
8,22 лева за кв.м, и обща цена 120 340,80 лева /без ДДС/ за същия. След
замяната общия размер на разходите по КСС намалява със 7269,20 лева. От
представен анализ от ДЗЗД /л.7 от том втори преписката/ е видно, че цената на
материала е 5,06 лева за кв.м, останалото са разходи за механизация, труд,
други разходи и печалба. Представена е обосновка за изпълнени непредвидени СМР
/л.л.9-11 от том втори на преписката/, съгласно която завишение с 30 см на
нивото на сметището поради допълнителните количества отпадъци е недопустимо, и
завишението може да се компенсира само със замяната на чакъления дренажен слой
от 30 см с дренажен геокомпозит. Налице е и становище от гл.архитект на
общината /л.16 от том втори на преписката/, съгласно което исканите промени в
изпълнението на СМР не попадат в хипотезите на чл.154, ал.2, от ЗУТ, и са
несъществени изменения по време на строителството.
По преписката е налице становище от инж.Дончева –
директор на дирекция „Устройство на територията, общинска собственост, проекти
и програми“ при община Пордим /л.л.180-181 от том трети на преписката/, в който
се излагат мотиви, че няма друго решение освен замяната на пласта чакъл с
дебелина 30 см с дренажен геокомпозит.
От констативен акт за установяване на годността за
приемане на строежа /л.л.46-56 от том втори на преписката/ е видно, че в същия е
цитиран акт обр.12 от 05.07.2021 г. с дейност – полагане на дренажен
геокомпозит. Посочено е също, че дренажият геокомпозит е част от горния
изолационен екран, както и че е представена декларация за съответствие от
29.07.2021 г. за дренажния геокомпозит.
По делото е приобщен акт обр.19 от 10.08.2021 г.
/л.127/, в който е посочена като извършена дейност „доставка и полагане на
дренажен геокомпозит“ на стойност 120 340,80 лева без ДДС.
Дейност „полагане на дренажен геокомпозит“ е
посочена и в доклада на техническия надзор /л.л.134-148 от делото/.
Общината е подала искане за окончателно плащане
/л.194 от том втори на преписката/, като УО е искал още документи, и
разменените документи са приобщени на л.л.160-193 от том втори на приписката.
Приобщена е фактура по отношение на извършените допълнителни СМР съгласно акт
обр.19 от 10.08.2021 г., с № **********/16.11.2021 г. /л.147 от том втори на
преписката/. Същата е на стойност 262 857,13 лева без ДДС и 315 428,56
лева с ДДС. Приобщена е и обяснителна записка /л.152 от том втори на
преписката/, в която се сочи, че по тази фактура с искането за окончателно
плащане се иска изплащане на сума в размер на 157 319,16 лева. Посочено е,
че същата представлява неверифицирани разходи в размер на 120 340,80 лева
без ДДС и 52 571,43 лева ДДС, които не са заплатени по предходни искания за
плащане, като с оглед на спазване на ограничението от 55 лв./кв.м, за сметка на
общината остава сумата 15 593,07 лева с ДДС /12994,23 лева данъчна основа
и 2598,85 лева ДДС/.
По делото са представени още:
Протокол от 28.10.2021 г., съгласно който строежът
е приет /л.л.59,60 от том втори на преписката/.
Искания и решения на УО по отношение на авансово и
междинни плащания /л.л.327-337 от том първи на преписката/, като авансовото
плащане възлиза на 133 879,88 лева.
Приобщени са доказателства за наложена финансова
корекция /ФК/ с решение от 19.11.2020 г. по друг договор по същия проект, а
именно по договора за строителен надзор по отношение на същия строеж, сключен с
„ВЕДИПЕМА“ ЕООД, в размер на 10 % от допустимите разходи в размер на 19350 лева
без ДДС /л.л.314-326 от том първи на преписката/. Няма доказателства това
решение за налагане на ФК да е било обжалвано.
Приобщени са „Насоки за кандидатстване“ по
процедурата /л.л.1-16 от том трети на преписката/.
По делото е приобщена
заповед на МОСВ № РД-13/06.01.2022 г. /л.338 от том първи на преписката/,
съгласно която подписалият решението Галина Симеонова – и.д. главен директор на
ГД”Околна среда”, е определена за ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г., във вид и обем, определен от
нормативната уредба, с изключение на издаване на заповеди за утвърждаване на
насоки за кандидатстване и предоставяне на БФП чрез бюджетна линия по
приоритетна ос 6 ”Техническа помощ” на ОПОС 2014-2020, както и на заповеди за
тяхното изменение, допълване или отмяна.
По делото е назначена съдебно-техническа
експертиза, изготвена от инж. М. С., в която вещото лице посочва, че след започване на строителство са установени
през месец ноември 2020 г. в имота и
около него 12 117 куб.м, като в зона А – 3165 куб.м. сметищно тяло , а
извън него – 8952 куб.м. и за увеличаване на полезен обем на сметището е
необходимо или изменение на инвестиционните намерения или намаляване на слой
при запазване на експлоатационните качества. Вещото лице посочва, че замяната на дренажен слой от 30
см. чакъл с дренажен геокомпозит е удачно, тъй като се постига целта на
проекта, а и предназначението на новия материал е също дренажна функция, по
устойчив е на затлачване, на химическо и биологично въздействие, има висока
якост на опън, покрива равномерно повърхнини, задържа от обрушване скатове.
Посочва се структура на геокомпозита и се приема, че замяната е удачна. Вещото
лице посочва, че при сравняване на стойността на заложен първоначално дренажен
слой от чакъл от 30 см с геокомпозит, не се увеличава крайна цена на проекта,
тъй като с чакълен дренажен слой от 30 см. цената е 127 076,43 лева без ДДС,
а стойността с геокомпозит от 3 см. е
120 340,80 лева без ДДС и стойността на геокомпозит не е заложена като
такава от непредвидени разходи от 10 процента, а се покрива от утвърдената сума
за дренажен чакълен слой от 30 см.. Вещото лице посочва, че така сочената
замяна на предвидения по проекта слой от 30 см. с 3 см геокомпозит, като за
това са налични необходимите актове и по този начин е осигурен необходим
свободен обем в проектното тяло на депото и с оглед геодезическо заснемане от
2021 г. е достигната максимална височина от 180 см абсолютна височина с оглед
проекта. Посочва, че с оглед установени допълнителни отпадъци през 2020 г.,
които са налице след геодезическо заснемане през 2017 г., то след прибиране в
затвореното сметище, то височината на сметищното тяло се увеличава, като се увеличава наклон на скатове и опасност чакълен
дренажен горен слой да се самосрути. Вещото лице посочва, че при липса на замяна
на заложен дренажен слой с геокомпозит и с оглед допълнителни отпадъци, то
височината на сметищното тяло ще се
завиши с 30 см , а в североизточна част – 50 см. , като се посочва, че правилно
е взето решението за замяна с оглед липса на друга възможност. Констатирано е,
че с извършената замяна не се променя изпълнението на проекта.
Съдът кредитира заключението
на вещото лице относно установеното, че замяната е необходима с оглед
изпълнение на целите на проекта и с новия материал – геокомпозит не се нарушава
качествените характеристики, които има изолационния слой от 150 см., а само се
намалява височината му и то с оглед възникналата необходимост от промяна на
нивото на сметищното тяло предвид
депониране на отпадъци , налични след геодезическото заснемане през 2017
г. Съдът приема установеното от вещото лице, че е налице изпълнение реално на
проекта с геокомпозит, като качествените
характеристики на новия материал са същите като на предвидения слой от чакъл и
не се променя предназначението да предвидения изолационен слой.
Ответникът оспори
заключението на съдебно-техническата експертиза и по негово искане съдът допусна и изслуша комплексна
съдебно-техническа експертиза, изготвена от инж. С. и инж. Я., които посочват, че
през 2017 г. при геодезическо заснемане са установени три зони с
отпадъци общо от 23 305 дка, като през 2020 година са установени нови отпадъци и 12 117
куб.м - 3165 куб.м в зона А, попадаща в
площта на проектно сметищно тяло и 8952 куб.м в други зони, като експлоатацията
на общинското депо за отпадъци е преустановено
през 2016 година, като се посочват
и мерки, предприети от Община Пордим след закриване на депото – охрана
на депото за недопускане изхвърляне на отпадъци. Посочва се , че съгласно
работен проект максималното ниво на билото
на сметищното тяло следва да е 180 см., като при увеличаване на височината,
обем и наклон на ската се променя конструкцията на сметищното тяло и при изпълнение на заложеното в проекта – 30
см. чекълен дренажен слой ще е налице увеличение височината с 30 до 50 см.. и
обектът е застрашен от самосрутване при увеличаване на височината на ската. Вещите
лица посочват, че полезният обем на рекултивираното туло на депото е обемът на
запълване в куб.м и представлява част от
сметищното тяло, заето от отпадъци и за увеличаване на обеме е необходимо или
промяна на инвестиционни намерение или намаляване на височината на сметищното
тяли без влошаване на експлоатационните качества. Вещите лица приемат, че
замяната на дренажен слой от 30 см с геокомпозанат е добро решение за увеличаване
на полезен обем на депото, което съдът кредитира.
Процесното решение е получено от общината на 05.04.2022 г., и е отворено
на 06.04.2022 г. /л.196 от том втори на преписката/, като жалбата срещу него е
подадена на 18.04.2022 г., видно от вх.№ на МОСВ - л.5 от делото.
При така установената
фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
С
оглед на датата на получаване на решението - 05.04.2022 г., съдът приема, че
подадената на 18.04.2022 г. срещу него жалба е допустима като подадена в срок,
от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е допустима.
Разгледана
по същество, жалбата е основателна.
Доколкото решението е постановено преди изменението
на заглавието на ЗУСЕСИФ, съдът ще използва наименованието на закона към датата
на постановяване на решението, доколкото към тази дата се съобразяват както
компетентността, така и изискванията за форма, за съответствие с материалния
закон, съществените административно производствени правила и целта на закона.
В случая Решението, издадено на
основание чл. 64, ал. 3 от ЗУСЕСИФ /в приложимата редакция/, е
постановено от компетентен орган.
Съгласно чл. 64, ал. 3 от ЗУСЕСИФ /в
приложимата редакция/, извън случаите по ал. 1 ръководителят на управляващия
орган издава отказ за верификация на разходите, включени в искане за плащане,
за които не е потвърдена допустимост.
В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е
предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за
администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 33, ал.2 от Устройствения
правилник на МОСВ Главна дирекция "Оперативна програма "Околна
среда" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма
"Околна среда" (ОПОС) за програмните периоди на Кохезионната политика
на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно
регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Следователно, на
основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ,
Министърът на околната среда и водите, като ръководител на министерството, на
основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 33, ал.2 от
Устройствения правилник на МОСВ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е
компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с
който се налага финансова корекция.
Съгласно чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите
правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената заповед на
л.338 от том първи на преписката, като имено това лице е издало решението и то
е издадено от компетентен орган.
Решението в оспорената част е издадено в
производство по верифициране на разходи, регламентирано в Глава Пета, Раздел II
"Плащания, верифициране и сертифициране на разходи" от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ), в приложимата
редакция на закона.
Уредбата на производството по верификация на разходи
се съдържа в чл. 60 - чл. 68 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 62, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, междинни и окончателни плащания се извършват след
верифициране с цел потвърждаване допустимостта на извършените разходи и при
наличие на физически и финансов напредък на проекта. Съгласно ал. 2 на същата
разпоредба чрез междинни и окончателни плащания се възстановяват само допустими
разходи, верифицирани от управляващия орган. Съгласно чл. 62, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, УО
извършва верифициране на разходите въз основа на проверка на документите,
представени към искането за плащане и на проверки на място, когато това е
приложимо.
Чл. 57. ал. 1 от ЗУСЕСИФ /в приложимата редакция/ урежда седем кумулативни изисквания,
за да бъдат определени дадени разходи за допустими, а именно: 1. разходите са
за дейности, съответстващи на критериите за подбор на операции и се извършват
от допустими бенефициенти съгласно съответната програма по чл.3, ал. 2; 2.
разходите попадат във включени в документите по чл. 26, ал. 1 и в одобрения
проект категории разходи; 3. разходите са за реално доставени продукти,
извършени услуги и строителни дейности; 4. разходите са извършени
законосъобразно съгласно приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство;
5. разходите са отразени в счетоводната документация на бенефициента чрез отделни
счетоводни аналитични сметки или в отделна счетоводна система; 6. за
направените разходи е налична одитна следа съгласно минималните изисквания на
чл. 25 от Делегиран регламент (ЕС) № 480/2014 на Комисията от 3 март 2014 г. за
допълнение на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета
за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за
морско дело и рибарство (ОВ, L 138/5 от 13 май 2014 г.) и са спазени
изискванията за съхраняване на документите съгласно чл. 140 от Регламент (ЕС) №
1303/2013; 7. разходите са съобразени с приложимите правила за предоставяне на
държавни помощи.
Неизпълнение на някое от тези изисквания е
самостоятелно основание за отказ за верификация и плащане.
Законодателят е регламентирал и специални
правила за процедурата по верификация. Съгласно чл. 63, ал. 1 и ал.2 ЗУСЕСИФ, Управляващият орган
може да изисква допълнително представяне на документи във връзка с искания за
междинни и окончателни плащания, както и на разяснения от бенефициента, когато:
1. сума, включена в искането за плащане, не е дължима; 2. не са предоставени
заверени фактури и/или счетоводни документи с еквивалентна доказателствена
стойност, или други изискуеми документи, доказващи извършване на дейностите в
съответствие с условията за допустимост по раздел І; 3. има съмнение за
нередност, отнасяща се до съответните разходи; 4. представените документи за
физическия и финансов напредък на проекта са некоректно попълнени или не
съдържат цялата задължителна информация. От приобщените доказателства е видно,
че УО е поискал представяне на допълнителни документи от общината и такива са предоставени и се доказва
изпълнение на проекта с геокомпозит.
Съдът намира, че решението в обжалваната част е
постановено в установената писмена форма, но изложените
мотиви са противоречиви и решението не е
постановено в съответствие с материалния
закон.
В решението в оспорената част е прието, че не следва
да се верифицирана сума в размер на
128 815,90 лева с ДДС, /107 346,58 лева без ДДС/ по т.7 от
КСС „Доставка и полагане на дренажен геокомпозит“, тъй като е налице необходимост от исканата промяна,
като се приложени становища на проектанти, главен архитект, но мотив за
промяната е само, че се увеличава полезен обем в сметищното тяло, а не че
замяната на материала е направена поради невъзможност за изпълнение на проекта
с първоначалния материал.
Посочено
е също, че от неверифицирани разходи в размер на 120 340,80 лева без ДДС, за
сметка на бенефициента е сумата в размер на 12 994,22 лева без ДДС (надвишение
на одобрения бюджет по БФП, по бюджетен ред 1.1 „Рекултивация на общинско
сметище за битови отпадъци-Дейност № 2“ и ограничение от 55 лв./кв.м площ за
извършване на техническа рекултивация, съгласно Насоките за кандидатстване по
процедура № BG16M10P002-2.010).
В резултат заявени за възстановяване, в окончателното искане за плащане,
са разходите в размер на 107 346,58 лева без ДДС от БФП. и не се верифицира
сумата, поискана по фактура 17/16.11.2021 г. по отношение на дренажния геокомпозит.
Ответникът
посочва, че не са разгледани варианти за решение, че е налице неизпълнение на техническа
спецификация по процедура за възлагане на обществена поръчка и не е изпълнено
изискване на чл. 57, ал. 1, т. 3 от
ЗУСЕСИФ.
В
случая не се спори по делото, че е налице замяна на 30 см дренажен слой от
чакъл с едрина 16-32 мм, който е част от изолационен екран от 1,50 м с
геокомпозит с дебелина от 3 см, като органът не приема, че тази замяна е
единствен вариант и не са обсъдени други
възможности за изпълнение на проекта, с което да се докаже, че
предложената замяна на материала е единствено възможното техническо решение,
а и използваният материал не отговаря на изискванията на техническата
спецификация и работен проект.
В
работен проект - л. 202 е сл.
е посочено, че за рекултивация на общинското депо за неопасни битови
отпадъци ще се използва площадка в рамките на поземлен имот № 136038 с площ от
23 290 дка, като при рекултивация на депото ще се почистят отпадъци от засегнати
имоти, извън определената площадка .
В
Приложение 4 към договор между Община
Пордим и управляващ орган л. 111 по делото в Описание на дейността по
рекултивация на общинско сметище в част 1. техническа рекултивация в етап
2 е посочено Предепониране и зачистване
на отпадъци, намиращи се извън границите на имот № 136038 т.е. налице е
задължение за зачистване и предепониране на отпадъци извън границите на имота.
Такава
дейност е описана и в проектно предложение л. 73 гръб по делото в „Кратко
описание на проектно предложение“ – Инвестициите, предмет на проекта предвиждат
предепониране на отпадъците от съседните частни имоти и от частите от имот №
136038, оставащи извън проектираното сметищно тяло в границите му, вертикална
планировка и подравнителни работи на сметищно тяло, импулсно уплътняване на
новоизградената част на сметищното тяло, изграждане на изолационне екран.
Именно
преди изпълнение на проекта е налице констатиране на количество отпадъци, което
след като се депонира на сметището се увеличава височината му. Това
обстоятелство е установено, както от компетентни лица, изпълняващи проекта и е отразено
– становище на инж Касалова л. 281 по делото , становище на инж. Р.Д.– директор
на Дирекция „Устройство на територията, общинска собственост, проекти и програми“ при Община Пордим, - л. 283 по
делото, становище на главен арх. на
Община Пордим, обосновка на изпълнение непредвидени строително-монтажни работи
на л. 277 по делото. Вещите лица и в заключението на единична и комплексна експертизи
посочват, че именно поради наличие на установени отпадъци след 2017 г. в размер на 8959 куб. м. извън граници на проектно сметищно тяло и с
депонирането им в депото, то се увеличава проектната височина на сметищното
тяло и при изпълнение на предвидения изолационен слой от 1,50 м. ще е налице надвишение на максималната височина
от 1,80 м , предвидена в работен проект, с 30 см до 50 см на места, което води
до нестабилност на скатовете и
възможност от самосрутване. Именно поради невъзможност за изпълнение на проекта
в частта относно предвидения изолационен слой от 1,50 см, то се налага замяна
на слой от предвидените и това е възможно като се замени слой от 30 см чакъл с
геокомпозит. Тази замяна позволява да не се нарушава максимална височина на сметищното
тяло от 180 см., не се създава опасност от самострутване и е налице изпълнение
на целите на проекта, тъй като качествата на използвания заместител в пълна
степен изпълняват функциите на дренажен слой от чакъл от 30 см..
Съдът
намира, че са налице доказателства обосноваващи замяната като допустима–
становище на експерти, работещи по проекта, специалисти, архитекти, а и
заключението на вещите лица, които обосновават замяната на дренажен слой от 30
см. с геокомпозит като единствена възможност за изпълнение на проекта при възникналите обстоятелства при увеличаване
височина на сметищно тяло след предепониране на отпадъци извън него и то именно
дейност, която е предвидена преди изпълнение на проекта. В този смисъл
противоречи са мотиви на органа в процесното решение, в което приема, че от допълнително
изпратени документи става ясно, че необходимостта от исканата промяна е налице,
но приема и че замяната не е направена
поради невъзможност за изпълнение на проекта с първоначално заложен материал. Не става ясно, мотивът за отказ на органа,
който приема че необходимост от промяна е налице, но въпреки това отказва, тъй
като разход не е реално извършен, като съдът намира, че е не съобразен от УО
акт обр.19 от 10.08.2021 г.л. 127 по делото , в който се сочи, че съответната
дейност е извършена, а това се
потвърждава и от заключението на вещите лица.
В
случая обстоятелството, че експлоатацията на депото е преустановена през 2016
година и твърденията на ответника, че оспорващият не е осигурил контрол и възпрепятстване изхвърляне на отпадъци, са
неотносими към изпълнение на проекта, тъй като и при подготовка на същия и в
описание на дейностите се предвижда преди рекултивацията на депото да се
предепонират отпадъци извън поземелен имот, в който се изпълнява проекта т.е.
прието е, че изпълнението на проекта, за да има ефект, трябва да се извърши
след събиране на всички отпадъци около имота
и да се депонират в затвореното депо.
В Приложение
№2, етап 5 на л. 223 , е посочено, че ще
се изгради горен изолационен екран, който е с обща дебелина от 1,50 см и в него
е предвиден 30 см. дренажен слой от чакъл с едрина 16-32 мм и са необходимо
4392 куб м..Всички документи преди
подписване на договора между Община Пордим и управляващ орган на ОПОС са
преминали съгласуване и са одобрени,
като възникналата необходимост от замяна е мотивирана именно от предепониране
на отпадъци извън сметищно тяло, което от друга страна означава, че след затваряне
на депото през 2016 година в същото не са изхвърляни отпадъци, а такива са формирани извън него, за което
обстоятелство не може да се твърди, че отговорност се носи от оспорващия, който
като не е създал организация в тази насока, не може да иска замяна на даден
слой с друг материал, за да изпълни проекта.
Съгласно
Насоки за кандидатстване том 3, стр. 4 и сл. по делото са посочени допустимите
категории разходи за Строително монтажни работи, непредвидени разходи, разходи
за услуги като в случая се иска верификация на сумата за геокомпозит не като непредвиден разход, което се
установява и от заключение на вещото
лице по съдебно-техническа експертиза, а като допустим в хипотеза на замяна на
слой от 30 см. от чакъл с друг материал, за да се изпълни проект в частта
относно изграждане на изолационен слой, който поради наличие на допълнително
количество отпадъци извън депото, не може да бъде изпълнен съгласно заложеното
в проекта, като сумата за замяната е в размер по-нисък от така
предвидената за дренажен слой от 30 см.
Съдът
намира, че соченото правно основание за отказ – чл. 57, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕСИФ
не е налице. Неправилно като основание за отказ УО е посочил, че за конкретните
разходи не е изпълнено изискването на чл. 57 , ал. 1, т.3 от ЗУСЕСИФ за допустимост
на разходите, което изискване /в приложимата редакция/ сочи, че разходите са допустими,
когато са за реално доставени продукти, извършени услуги и строителни дейности.
В случая е налице извършване на СМР и изпълнение на проекта с геокомпозит и
това се установява от приложения акт обр. 19, заключенията на вещите лица, като
са приложение разходо-оправдателни документи т.е. налице е изискването на
горепосочната норма и в случая са налице предпоставки за верифициране на
искания разход за извършена замяна, която органът в процесното решение приема,
че е необходима.
Освен
това посочването в решението, че за „Доставка и полагане на дренажен
геокомпозит“ е формирана единична цена на база изготвена анализна цена, която
включва цена на материала за позицията, което не съответства на изискванията на
чл. 3, ал. 1 от Договор №ЗС- 4/10.11.2020 г., е неоснователно. Същата
разпоредба от договора касае само образуването на цената по отношение на
дейности, за които липсва посочена в КСС цена, като е предвидено заплащане само
за труд, но не и за допълнително вложени материали. Същата разпоредба на
договора е неотносима когато става въпрос за определяне цената на материалите,
необходими за непредвидени СМР, които материали не са налице в КСС, какъвто е
случая.
Управляващият
орган посочва като правно основание за отказа за верифициране на процесната
сума чл. 64, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Съгласно тази норма в редакцията към датата на
постановяване на решението извън случаите по ал. 1 ръководителят на
управляващия орган издава отказ за верификация на разходите, включени в искане
за плащане, за които не е потвърдена допустимост. В случая извършената замяна
на дренажен слой от 30 см чакъл с геокомпозит от 3 см. е надлежно мотивирана от
изпълнителите на проекта, обективно необходима е и се установява и от заключението
на вещите лица, че по никакъв начин не се нарушава целта на проекта за
рекултивация на общинско сметище.
Законът
изисква допустимите разходи да се верифицират, а за недопустимите да се откаже
верификация. В случая отказът от верификация не е съобразен с представените
доказателства, поради което решението е издадено и в противоречие с целта на
закона.
С оглед
на изложеното, решението по т.1 , макар и издадено от компетентен орган, е
немотивирано, издадено в нарушение на материалния закон и целта на закона, и
следва да се отмени като незаконосъобразно. Доколкото с оглед естеството на
акта съдът не може да се произнесе по същество, делото като преписка следва да
се върне на УО, който да се произнесе по искането за окончателно плащане, в
едномесечен срок от получаване на преписката, при съобразяване с мотивите на
настоящето съдебно решение по тълкуването и приложението на закона, след
влизането му в сила.
При
този изход на делото и с оглед искането
на оспорващия за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. , ал. 1 от АПК Министерство на околната среда и водите, гр. София следва да заплати
на Община
Пордим, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Пордим, ул.”Иван
Божинов” №1, разноски в размер на 5430,53 лева – 1030,53 лева -държавна такса , 600 лева депозит за
изготвяне на съдебна експертиза и възнаграждение за един адвокат в размер на 3800 лева – договорено и изплатено
адв. възнаграждение с оглед доказателства на л. 626 и сл. Възражението на ответника за прекомерност на
адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като e определено с оглед материален интерес по
чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на
адвокатските възнаграждения преди изменението.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предл.
трето от АПК, Административен съд-Плевен, шести състав
РЕШИ:
Отменя Решение от
05.04.2022 г. на Ръководител на управляващия орган /УО/ на ОП "ОС" /Оперативна
програма Околна среда/ 2014-2020, в частта
по т. 1, в която се отказва верифициране на сума в размер на 128 815,90 лева с ДДС по искане за окончателно плащане от Община Пордим по
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16M1ОP002-2.010-0014-C01 „Рекултивация
на общинско сметище за битови отпадъци,
находящо се в землището на гр. Пордим в имот с №136038“ по процедура № BG16M1ОP002-2.010 „Рекултивация на депа за
закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на ЕС по дело
С-145/14“, по Приоритетна ос 2 „Отпадъци“, финансиран по Оперативна програма
„Околна среда 2014 -2020 г.“.
Връща делото ръководител
на управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 за ново
произнасяне по искане за окончателно плащане №6/31.03.2022 г. по АДБФП № BG16M1ОP002-2.010-0014-C01 „Рекултивация на общинско сметище за битови отпадъци, находящо се в землището на гр.
Пордим в имот с №136038“, с бенефициент община Пордим, в едномесечен срок от получаване на преписката, при
съобразяване с мотивите на настоящето съдебно решение по тълкуването и
приложението на закона, след влизането му в сила.
Осъжда Министерство на
околната среда и водите, гр.София, да плати на Община Пордим, ЕИК *********, разноски
по делото в размер на 5430,53 лева.
Решението да се съобщи
на страните.
Решението може да се
обжалва пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от деня на
съобщението, че решението е изготвено.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/