Решение по дело №2031/2022 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ ЕАД Бургас против Решение от 08.11.2022г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, с което, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и т.11, б.“б“ и т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, поради констатирани нарушения на ЗОП – незаконосъобразен критерий за подбор, незаконосъобразна методика за оценка и класиране и избор на участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя, е определена обща финансова корекция в размер на 25% от стойността на признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по програмата разходи по Договор № ЗОП-53/12.08.2022г., сключен с ДЗЗД ЮГОИЗТОК АКВА БИЛД, на стойност 9 944 778,86лв. без ДДС, с предмет - Инженеринг (проектиране и строителство) за обект - Обособена позиция № 1: Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Карнобат.

Жалбоподателят оспорва решението като постановено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, както и поради противоречие с материалния закон. Твърди се наличието на противоречие в описанието на нарушението, съдържащо се в предложението за налагане на финансова корекция и в мотивите на издаденото решение. По същество се отрича да са налице сочените от административния орган нередности. Счита за допустимо и съответстващо на законовите норми поставеното в обществената поръчка изискване участниците в нея да предложат различни проектантски екипи за всяка обособена позиция, като поддържа становището, че това условие не ограничава участието на потенциално заинтересовани лица в процедурата. Жалбоподателят оспорва и констатацията за незаконосъобразност на одобрената оценителна методика, в частност по показатели 1 и 2, касаещи присъждането на допълнителни точки за предложени мерки за отстраняване на дефекти и мерки за ограничаване отрицателното въздействие на строителните дейности, като възразява, че като възложител, е определил тяхното минимално съдържание, което, въпреки че не е количествено определено, то може да бъде оценено, ако покрива обявените критерии. Следващо оплакване касае изводът на административния орган относно незаконосъобразно отстранен участник. В тази връзка жалбоподателят поддържа становището, че участникът АРТСТРОЙ ООД не е доказал, че предложеният от него експерт по ЗБУТ покрива изискването относно наличието на минимум 2 години технически опит като специалист - координатор по здравословни и безопасни условия на труд, поради което са били налице основания за отстраняването му от процедурата. Иска се отмяна на решението.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от пълномощник, който поддържа жалбата на сочените основания, ангажира допълнителни доказателства, претендира разноски.

Ответникът – ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, чрез представляващия го пълномощник, оспорва жалбата като неоснователна, като поддържа становището за установени нередности и спазена процедура по определяне на финансовите корекции. Претендира възнаграждение.

Жалбата е процесуално допустима за разглеждане, като подадена от надлежна страна и в установения законов срок.

Разгледана по същество е частично основателна.

При обсъждане на събраните по делото доказателства, от фактическа страна се установи следното:

С Административен договор № Д-34-58/17.06.2020г., сключен между ръководителя на ОП „Околна среда 2014-2020г.“ и ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ ЕАД, Бургас, като бенефициент, е предоставена безвъзмездна финансова помощ по процедура BG16M10P002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, по приоритетна ос 1 „Води”, за изпълнение на проект ИСУН № BG16M10P002-1.016-0011 „Интегриран воден проект за област Бургас“.

ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ ЕАД Бургас е открил процедура по възлагане на обществена поръчка, вид – открита процедура, с предмет – Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Карнобат, гр.Айтос и деривация Камчия-юг, по три обособени позиции:

- Обособена позиция № 1: Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Карнобат

- Обособена позиция № 2: Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Айтос

- Обособена позиция № 3: Реконструкция на деривация Камчия-юг при с.Черноград.

Със Заповед № РД-09-1021-1/24.11.2020г. на изпълнителния директор на ВиК ЕАД, Бургас е назначена комисия, която да декриптира подадените чрез платформата оферти, да провери съответствието им с предварително обявените условия, да разгледа офертите на допуснатите участници, да ги оцени в съответствие с методиката за оценка и да ги класира.

За дейността на комисията е съставен Протокол № 1/24.11.2020г., видно от който негов предмет е разглеждане на документите за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, касаещи обособена позиция № 1 Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Карнобат. Констатирано е наличието на пет оферти, подадени от участниците ДЗЗД АКВАЕНЕРГО СЕВЕР, АРТСТРОЙ ООД, ТРЕЙС ГРУП ХОЛД АД, ДЗЗД ЮГОИЗТОК АКВА БИЛД и ДЗЗД ИНЖЕНЕРИНГ 2020. По-конкретно, за участника АРТСТРОЙ ООД е констатирано, че в подадения от него ЕЕДОП, в частта относно критерия „Технически и професионални способности“, е деклариран Специалист Здравословни и безопасни условия на труд с изискуемата квалификация, но е посочено, че липсва информация относно обектите, на които е придобил специфичен професионален опит, поради което комисията е посочила, че това не позволява да прецени дали експертът отговаря на изискванията. В заключение, комисията е определила на този участник срок, в който да представи нов ЕЕДОП или друг документ, съдържащ нова, допълваща или поясняваща информация, която да позволи да се изведе извод за съответствие на този участник с изискванията на възложителя относно личното състояние и критериите за подбор, като е отбелязано, че окончателната преценка за допускане на участника за разглеждане на техническото му предложение ще бъде направена след изтичане на дадения срок за представяне на документи.

Следващо заседание на комисията е проведено на 30.11.2021г., за което е съставен Протокол № 2, видно от който, за участника АРТСТРОЙ ООД е констатирано, че в дадения срок е подал нов ЕЕДОП, в който е декларирано: Специфичен опит като Координатор по безопасни и здравословни условия на труд в АРТСТРОЙ ООД от 02.08.2010г. до момента като Координатор здравословни и безопасни условия на труд и специфичен опит като Специалист „Здравословни и безопасни условия на труд“ на следния обект: „Инженеринг-Проектиране и Строителномонтажни работи на обект: Реконструкция на част от съществуващ водопровод за минерална вода с дължина 8360м.“. При обсъждането комисията е отбелязала, че тъй като не е посочена продължителността на опита на този експерт, взема се предвид периода на изпълнение на обекта, посочен като професионален опит – от 06.05.2016г. до 20.11.2016г., в резултат на което е обоснован извод, че за предложения специалист е деклариран опит само от 6 месеца, а не изискуемите 2 години, поради което е счетено, че не са изпълнени изискванията на възложителя. В заключение и на основание чл.107, т.1 от ЗОП комисията е решила да отстрани участника АРТСТРОЙ ООД от участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка по Обособена позиция № 1, посочено е, че техническото му предложение няма да бъде разгледано, а ценовото му предложение няма да бъде декриптирано.

С Протокол № 3/01.12.2021г. са разгледани техническите предложения на допуснатите участници за Обособена позиция № 1 Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Карнобат. На този етап се оценява Показател 1 (П1) – Мерки за установяване и отстраняване на констатирани дефекти, включващ две подмерки А и Б, всяка даваща по 10 точки, както и се оценява Показател 2 (П2) – Мерки за ограничаване отрицателното въздействие на строителните дейности, също съдържащ две подмерки А и Б, носещи също по 10 точки всяка.

За участника ТРЕЙС ГРУП ХОЛД АД комисията е присъдила 20 точки по П1 (за всяка подмярка по 10 точки) и 0 точки по П2. За участника ДЗЗД ИНЖЕНЕРИНГ 2020 комисията не е присъдила точки по П1, подмярка А, но е присъдила 10 точки по подмярка Б. По показател П2 участникът не е получил точки. За участника ДЗЗД ЮГОИЗТОК АКВА БИЛД комисията е решила да присъди 20 точки по П1 (за всяка подмярка по 10 точки), дадени са също 10 точки по подмярка А на П2, а по подмярка Б на същия показател не са присъдени точки. Разгледано е и техническото предложение на участника ДЗЗД АКВАЕНЕРГО СЕВЕР, който не е получил точки по П1 за нито една от подмерките, а по П2 е получил 10 точки само по подмярка А. И четиримата участници са допуснати до следващ етап.

На 13.12.2021г. е проведено следващо заседание на комисията за декриптиране на ценовите предложения, за което е съставен Протокол № 4. Неразделна част от протокола е Таблица № 1 за комплексна оценка, съдържаща ценовите предложения на участниците, присъдените точки по П1 и П2, както и точки по показателя П3 – Предлагана цена, който показател се формира по определена формула, посочена в Методиката, като комплексната оценка се формира от сбора на трите показателя и дава общия брой точки за всеки участник. В резултат на направените изчисления, участникът ДЗЗД ЮГОИЗТОК АКВА БИЛД е получил най-много точки, поради което комисията го е класирала на първо място и е предложила с него да бъде сключен договор за Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Карнобат, гр.Айтос и деривация Камчия-юг, за Обособена позиция № 1: Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Карнобат.

Изготвен е обобщаващ доклад по чл.103, ал.3 от ЗОП, който е утвърден от възложителя на 05.01.2022г. Изготвено е Решение № РД-09-1021-2/12.01.2022г., с което възложителят е обявил класирането и е определил за изпълнител по обществената поръчка ДЗЗД ЮГОИЗТОК АКВА БИЛД. Между това дружество и ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ ЕАД, гр.Бургас е сключен Договор № ЗОП-53/12.08.2022г. за Инженеринг (проектиране и строителство) за обект - Обособена позиция № 1: Реконструкция на ВиК мрежата на гр.Карнобат, на стойност 9 944 778,86лв. без ДДС.

В производство по последващ контрол за законосъобразността на проведената процедура за избор на изпълнител, с писмо изх. № 1-016-0011-2-741/18.10.2022г. (неясно остава позоваването в мотивите на процесното решение на писмо изх. № 3-015-0003-2-599/04.08.2022г., което касае друг възложител, както и позоваването на писмо изх. № 1-016-0011-2-614/12.08.2022г., което касае другите две обособени позиции), ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020г. информирал бенефициента ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ ЕАД, гр.Бургас за констатирани нарушения с финансов ефект, както следва: 1. Нарушение на чл.59, ал.2, във вр. с чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП поради въведено изискване от възложителя участниците да предложат различни проектантски екипи за всяка една от трите обособени позиции на обществената поръчка, счетено за ограничаващо достъпа до участие; 2. Нарушение на чл.70, ал.5 и ал.7, т.3, б.Б, във вр. с чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП поради заложени от възложителя незаконосъобразни изисквания в показателите за оценка на техническите предложения и т.3 Нарушение на чл.107, т.1, във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП поради незаконосъобразно отстранен участник.

В отговор, с писмо изх. № МП-03-ПК-7/2/01.11.2022г., ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ ЕАД, гр.Бургас е депозирал възражение по уведомлението, като са изложени подробни доводи за липса на допуснати нарушения в проведената процедура по ЗОП, респ. липса на основания за налагане на финансова корекция.

Производството по последващия контрол е приключило с постановяване на процесното решение от 08.11.2022г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г., в мотивите на което се е позовал на констатациите в писмото за констатираните нарушения № 1-016-0011-2-741/18.10.2022г., обсъдени са възраженията на жалбоподателя, но не са възприети изложените аргументи, поради което и на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и т.11, б.“б“ и т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, е определена обща финансова корекция в размер на 25% от стойността на признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по програмата разходи по Договор № ЗОП-53/12.08.2022г., сключен с ДЗЗД ЮГОИЗТОК АКВА БИЛД, на стойност 9 944 778,86лв. без ДДС.

Решението е частично незаконосъобразно.

Видно от Документация за обществена поръчка, в нейната Част ІІ Изисквания към участниците, б.Б Технически екип за изпълнение, *Забележка 3), възложителят е посочил, че при участие за повече обособени позиции от поръчката, необходимо е участникът да предложи различни проектантски и технически екипи за всяка обособена позиция. Управляващият орган е преценил, че това условие не е съобразено с нормата на чл.59, ал.2 от ЗОП, съгласно който Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Това становище на органа се възприема и от съда. С основание е счетено, че въведеното изискване необосновано ограничава достъпа до участие, тъй като създава неблагоприятно условие за потенциалните участници да ангажират допълнителен брой персонал/ръководен състав, за изпълнение на сходни/идентични дейности по проектиране/изпълнение, които могат да бъдат реализирани от едни и същи лица. Необходимостта от осигуряване на самостоятелен проектантски екип по всяка една обособена позиция, може да бъде счетено за създаващо допълнителна тежест за участника и възпиращо участието му за повече от една обособена позиция в обществената поръчка. В тази връзка жалбоподателят се позовава на правото на възложителя по чл.46, ал.5 от ЗОП да ограничи броя на обособените позиции, които се възлагат на един изпълнител. Това по същество доказва, че целта на изискването е действително да бъде ограничено участието на потенциалните заинтересовани страни. Посочената норма всъщност има друга цел - да осигури участието на повече оператори като се избегне концентрирането на множество поръчки у един участник, респ. насърчава конкурентната среда. Ако с въведеното изискване възложителят е търсил именно приложението на чл.46, ал.5 от ЗОП то е следвало да го афишира изрично в този смисъл - като обяви ограничение за броя на обособените позиции, за които един участник може да кандидатства, а не имплицитно да предизвиква това ограничение като възлага допълнителни тежести, възпиращи кандидатите. В този смисъл, нарушението на чл.59, ал.2 от ЗОП е доказано, въведен е незаконосъобразен критерий за подбор и попада в категорията нередности по смисъла на т.11, б.„б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, водещо до налагане на финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите признати за финансиране. Жалбата в тази нейна част следва да се отхвърли като неоснователна.

Изводът на Управляващия орган относно незаконосъобразна методика на оценяване на техническото предложение, съдът счете за неправилен. Видно от одобрената от възложителя Методика за оценка на офертите, възприет е критерият Икономически най-изгодна оферта, която се определя въз основа на критерий за възлагане „Оптимално съотношение качество/цена“, като комплексната оценка включва три показателя – Показател 1 (П1) Мерки за установяване и отстраняване на констатирани дефекти, с подмярка А Мярка за установяване на текущото състояние на обекта в срока за съобщаване на дефекти - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за установяване текущото състояние на обекта в срока за съобщаване на дефекти, получава оценка 10 точки; и подмярка Б Мярка за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за отстраняване на констатирани дефекти в срока за съобщаване на дефекти, получава оценка 10 точки. Одобрената методика съдържа специфични изисквания, изброени в описанието на мерките по този показател, като е посочено тяхното минимално изискуемо съдържание - предложен систематизиран план за прилагане на предложената мярката; определяне на експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите по прилагане на мярката, с посочване на задълженията при изпълнението на всяка от съответните дейности; както и посочване какъв е очакваният ефект от изпълнението на конкретната мярка. В този смисъл, заложените от възложителя елементи, по които ще се оценява предложението, са ясно определени, поради което не се възприема твърдяната от Управляващия орган неяснота на условията. Освен това възложителят не е предвидил да оценява възможен резултат на предложената мярка, а единствено наличието или липсата на предвидени мерки.

Показател 2 (П2) касае Мерки за ограничаване отрицателното въздействие на строителните дейности, също разграничени на два подвида – подмярка А за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено водоподаването (прекъсване на водоподаване; намален дебит и/или налягане и други), като участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено водоподаването, получава оценка 10 точки; и подмярка Б Мярка/Мерки при аварийно засягане на елементи на подземната техническа инфраструктура, осигуряваща услуги, различни от ВиК (електрически кабели, проводи на кабелни оператори и други) - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за предотвратяване или намаляване на времето за отстраняване на съответната авария, получава оценка 10 точки. В тази част съдът не възприема мотивът на органа, че за въведеното понятие "максимално намаляване на времетраенето" не става ясно по какъв критерий комисията ще извърши преценка дали е налице максимално намаляване на времетраенето, като е привел пример - в случай на предложение за конкретни действия от участник в рамките на един календарен ден и в случай, че друг участник е посочил конкретни действия, които изискват изпълнение в рамките на 2 или повече календарни дни – кои действия ще се считат, че покриват поставеното условие, с оглед на факта, че липсва основа, върху която участниците да изградят своите предложения. Този извод не съответства на процесната методика за оценка. Видно от същата, участник, предложил конкретни действия/мерки за максимално намаляване на времетраенето, през което е нарушено водоподаването, получава оценка 10т. Следователно, ако неговата оферта съдържа подобни мерки с посоченото съдържание и изискуемия минимален обхват, посочен от възложителя в методиката, комисията е длъжна да даде съответния брой точки. Методиката не предвижда задължение на комисията да интерпретира предложените от участниците мерки, спрямо които да прилага измерими стойности, за да преценява дали водят до максимално намаляване на времетраенето, тъй като времетраенето, не е предвидено като елемент за оценка. В този смисъл оценяването по този показател се извършва на база предложени мерки, а не на база времетраене и комисията дава съответния брой точки, ако участникът е предложил мярка с посоченото в методиката съдържание без да преценява други обстоятелства извън посочените в методиката за оценка. При тези изводи, не се констатира соченото от Управляващия орган нарушение на чл.70, ал.5 и ал.7, т.3, б.Б от ЗОП.

В частта относно наложената финансова корекция в размер на 25% за констатираната нередност по т.14 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности поради констатирано нарушение на чл.107, ал.1, т.1 от ЗОП, съдът съобрази следното:

Съгласно посочената норма възложителят отстранява от процедурата участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка.

Видно от оповестената Документация за обществена поръчка, Раздел ІІ Изисквания към участниците, т.3 Критерии за подбор, буква Б) Технически екип за изпълнение на СМР, т.3 Специалист здравословни и безопасни условия на труд (ЗБУТ), посочено е - наличие на валидно удостоверение (сертификат) по безопасност и здраве и координатор по ЗЗБУТ – съгласно изискванията на Наредба № 2 от 22.03.2004г. за минималните изисквания за ЗЗБУТ при извършване на строителни дейности или еквивалент. Специфичен професионален опит: минимум 2 (две) години опит като координатор Здравословни и безопасни условия на труд. ………………………….. При подаване на офертата участникът декларира съответствието си с критерия за подбор чрез представяне на ЕЕДОП, в част ІV, раздел В: „Технически и професионални способности, поле „Образователна и професионална квалификация“ от ЕЕДОП се представя съответната информация. В случаите по чл.67, ал.5 и чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП се представят следните документи, с които се доказва съответствие със зададения критерий за подбор: Списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата.

В тази част спорът касае обстоятелството дали комисията е процедирала законосъобразно при отстраняване на участника АРТСТРОЙ ООД, от когото е изискала за представяне на допълнителна документация, доказваща специфичния опит на експерта по ЗБУТ, извършено на етап – разглеждане на документите за съответствие с изискванията, обективирано в Протокол № 1/24.11.2020г.

Становището на Управляващия орган е, че към момента на подаване на офертата възложителят не изисква, респ. за участниците няма задължение да декларират в ЕЕДОП информация относно изпълнени обекти, на които експертът по ЗБУТ е придобил специфичен опит, т.е. изисква се единствено деклариране на специфичен опит и като е изискала от участника да представи доказателства за това, комисията е допуснала нарушение, както и е отстранила участника от процедурата, като е приела, че допълнително представените от него доказателства не доказват изискуемия от възложителя опит.

Тезата на жалбоподателя е, че в ЕЕДОП участникът е декларирал информация за експерта по ЗБУТ, въз основа на което комисията не е могла да установи наличието на изискуемия професионален опит, счела е информацията за непълна, поради което законосъобразно е изискала за представяне допълнителни документи, за да се установи дали се покриват минималните изисквания на възложителя. Позовава се на приложението на чл.54, ал.8 и ал.9 от ППЗОП.

В тази част от спора съдът съобразява нормата на чл.67, ал.1 от ЗОП, която регламентира декларативния подход при заявката за участие в процедура по възлагане на обществена поръчка. Съгласно разпоредбата, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), като в него се предоставя информацията, изисквана от възложителя и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. В този смисъл, на етап подаване на оферта с ЕЕДОП, участникът само декларира изискваните от възложителя данни, цитирани по-горе в курсив. На този етап възложителят ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ ЕАД, гр.Бургас не е заложил изискване за представяне на доказателство за доказване на критерий за подбор и в този смисъл това е съобразено с целта на ЕЕДОП да намали административната тежест и да премахне необходимостта от представяне на други съпътстващи документи, свързани с критериите за изключване и подбор, в какъвто смисъл е съображение (84) и чл.59 и чл.60 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки, нормиращи именно двуетапната преценка на фактите в процедурите за възлагане на обществени поръчки. Възложителят, на основание чл.67, ал.5 от ЗОП, при необходимост, може да изиска доказателства за доказване на декларираните данни в ЕЕДОП, както е процедирала комисията в процесния случай, което е допустимо на етап – разглеждане на оферти и това е в съответствие с утвърдената документация, цитирана по-горе. Наред с това, друга законова възможност за допълнително изискване на документи е тази по чл.54, ал.8 от ППЗОП за отстраняване на липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор. Видно от Протокол № 1/24.11.2020г. именно на това основание комисията е дала възможност на участника АРТСТРОЙ ООД да представи в определен срок доказателства, установяващи професионалния опит на експерта по ЗБУТ.

Становището на пълномощника на Управляващия орган, застъпено в пледоария по същество, че комисията не е имала право да изисква от участника АРТСТРОЙ ООД допълнителна информация за строителни обекти, на които предложения експерт по ЗБУТ е придобил специфичен опит, тъй като възложителят не е обявил в условията, че изискуемите 2 години професионален опит трябва да са били придобити на строителен обект и в този смисъл е била изискана информация, която не е била заложена в документацията за обществената поръчка, съдът счете за неоснователно.

Видно от цитираните по-горе условия в документацията, възложителят е посочил като изискване - Специфичен професионален опит: минимум 2 (две) години опит като координатор Здравословни и безопасни условия на труд. Посочването „като координатор“ означава, че опитът следва да е придобит именно на строителни обекти, защото само в този случай експертът по ЗБУТ придобива качеството на координатор по арг. от нормата на чл.5, ал. 1 и ал.2 от Наредба № 2 от 22.03.2004г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи. Качеството на „експерт по ЗБУТ“ се доказва чрез удостоверение/диплома/лиценз за правоспособност, а качеството на „координатор по ЗБУТ“ се доказва чрез участие на строителни обекти, когато на експерта се възлагат функции на координатор по тази част на различни етапи на строителството. Т.е., дали в условията ще се употреби „като координатор“ или „посочване на строителни обекти“, по същество носи идентична информация, необходима за възложителя. В този смисъл, законосъобразно комисията е изискала допълнителна информация, касаеща доказването на професионалния опит именно чрез посочване на строителни обекти, посредством което се доказва изискването „като координатор“, заложено в документацията.

В изпълнение тези указания на комисията, участникът е подал нов ЕЕДОП, в който е декларирал специфичен опит на експерта като координатор по ЗБУТ на обект „Инженеринг – Проектиране и строителномонтажни работи на обект Реконструкция на част от съществуващ водопровод за минерална вода, с дължина 8306м“, като изпълнението на обекта е продължило от 06.05.2016г. до 20.11.2016г. При тази декларирана информация комисията е обосновала извод, че за експерта се установява специфичен опит като координатор по ЗБУТ само за период от 6 месеца, придобит на този строителен обект, поради което не се покрива изискването на възложителя за специфичен опит от минимум 2 години и на това основание участникът АРТСТРОЙ ООД е бил отстранен от процедурата. Липсата на изискуемия специфичен опит се потвърждава и от назначената по делото съдебна експертиза с този предмет на изследване, като вещото лице също е установило професионален опит на предложения експерт само на този строителен обект.

Въз основа на горните фактически и правни доводи съдът приема, че комисията е имала право при разглеждане на офертата да изиска от участника допълнителна информация относно заложено в документацията условие, касаещо наличието на специфичен опит на предложен експерт по ЗБУТ, което участникът АРТСТРОЙ ООД не е доказал успешно в хода на процедурата, поради което законосъобразно е бил отстранен от участие и в този смисъл не е налице соченото от Управляващия орган нарушение на чл.107, т.1 от ЗОП относно незаконосъобразно отстранен участник. За тази нередност органът е определил финансова корекция в размер на 25% от допустимите за финансиране разходи по договора с ДЗЗД ЮГОИЗТОК АКВА БИЛД, на основание т.14 от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности.

Корекцията от 25% се явява с най-високия приложим процентен показател, която, с оглед установените повече от едно нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, определя размера на общата финансова корекция съгласно чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности. Предвид обстоятелството, че се установява само нарушението по т.1 от мотивите на процесното решение, за което е определена финансова корекция в размер на 5%, и като се вземе предвид същността на акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, то решението на Управляващия орган следва да се отмени в частта за определената финансова корекция над този процентен показател до 25% върху допустимите за финансиране разходи по Договор № ЗОП-53/12.08.2022г., сключен с ДЗЗД ЮГОИЗТОК АКВА БИЛД, на стойност 9 944 778,86лв. без ДДС.

Съобразно този изход на процеса следва да се разпределят за присъждане разноските на страните, за което съдът съобрази следното: Материалният интерес на делото възлиза на 2 486 194,72лв. (9944778,86 х 25%), като дължимото за него адвокатско възнаграждение е в размер на 61942,92лв. без ДДС, съответно – 74330,40лв. с ДДС, колкото е договорено и платено на пълномощника на жалбоподателя, поради което възражението на ответната страна за прекомерност е неоснователно. Съразмерно на уважената част от жалбата, при направени разноски в общ размер на 74730лв. (в т.ч. адвокатски хонорар и възнаграждение за в.л.), в полза на жалбоподателя следва да се присъдят разноски в размер на 59784лв., съответно – на ответната страна следва да се присъдят разноски в размер на 108лв. (при заложени 540лв. възнаграждение за юрисконсулт) съразмерно на отхвърлената част.

На основание изложените мотиви и чл.172, ал.2 от АПК, съдът

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение от 08.11.2022г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ В ЧАСТТА относно определяне на финансова корекция в размер на горницата над 5% върху допустимите разходи по договор № ЗОП-53/12.08.2022г., на стойност 9 944 778,86лв. без ДДС.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ ЕАД, гр.Бургас против Решение от 08.11.2022г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, в ОСТАНАЛАТА ЧАСТ.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да заплати на ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр.Бургас, кв.“Победа“, ул.“Ген.Владимир Вазов“ № 3, сумата от 59784лв. разноски по делото.

ОСЪЖДА ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр.Бургас, кв.“Победа“, ул.“Ген.Владимир Вазов“ № 3, с ЕИК *********, да заплати на Министерството на околната среда и водите разноски по делото в размер на 108лв.

Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

	Съдия: