Определение по дело №2352/2023 на Административен съд - Варна

Производството е образувано по жалбата на д.т.н. инж. Ж.И.И., в качеството му на кмет на община Провадия и К.В.В.в качеството му на зам.кмет на община Провадия, против решение № 50-793 по Протокол №50 от 12.10.2023г. на Общински съвет - Провадия, на осн.чл.42 ал.8 вр.чл.21 ал.5 ЗМСМА и Решение №2122-МИ от 29.08.2023г. на ЦИК, Общински съвет - Провадия е отменил свое Решение № 49-785/18.09.2023г., с което е избрал за временно изпълняващ длъжността Кмет на община Провадия, считано от 27.10.2023г. до полагане на клетва на новоизбрания кмет - К.В.В.- зам.кмет в Община Провадия, и е избрал за временно изпълняващ длъжността Кмет на Община Провадия, считано от 20.10.2023г. до полагане на клетва на новоизбрания кмет- г-н И.И.И..

С жалбата е направено искане за спиране на предварителното изпълнение на решението. Като основание за това е посочено, че ако не се спре допуснатото предварително изпълнение на акта, за община Провадия може да настъпят значителни вредни последици. Издаваните от И.И.актове в качеството на временно изпълняващ длъжността кмет на община Провадия, като представляващ общината, а също и в качеството му на работодател ще подлежат на последваща отмяна, няма да бъдат стабилни административни актове, а сключените от него договори могат да бъдат атакувани като нищожни или унищожаеми. Кметът на общината има правомощия, посочени в чл. 44 от ЗМСМА, съгласно ЗОП кметът на общината е публичен възложител на обществени поръчки. Той може да упражнява, включително да делегира това свое правомощие, но само ако несъмнено го притежава. По изложените доводи считат, че за община Провадия като публично-правен субект могат да настъпят значителни и трудно поправими вредни последици.

Жалбоподателят В. сочи, че има правен интерес от оспорването, тъй като изборът по реда на чл. 42, ал.8 от ЗМСМ на кмет на общината засяга правната сфера на определения в съответствие с чл. 39, ал.2 от ЗМСМА заместник-кмет, тъй като отпада основанието за упражняваната от него чужда компетентност. Към момента на вземане на решението Коста В. е заемал длъжността зам. кмет на община Провадия и при условията на заместване е изпълнявал правомощията на кмет на общината, поради което на осн. чл. 45, ал.5 от ЗМСМА разполага с процесуално право да оспорва пред съда решенията на ОбС - Провадия. Съгласно заповед № 2931/2023 г. В. е определен да изпълнява правомощията на кмет на община Провадия от 27.09.2023 г. до 26.10.2023 г. Поддържат, че жалбата на Ж.И.също е допустима, тъй като лицето има качеството на кмет на община Провадия, правомощията на това лице не са прекратени към датата на вземане на оспорваното решение, поради което с оспореното решение се засяга правната сфера и на кмета на община Провадия. К. В. по силата на заповед от 26.09.2023 г. е временно изпълняващ длъжността кмет, следва да организира изпълнението на актовете на ОбС. Счита оспореното решение за незаконосъобразно, поради което няма как да го изпълни и за него се поражда правен интерес от оспорването му. В. следва да държи сметка за законосъобразността на актовете на общината, като не трябва да са налице съмнения за легитимността на представляващия. ОбС -Провадия е избрал изпълняващ длъжността кмет на общината не измежду заместник кметовете и във времевия период, в който има това правомощие, а именно 7 дни преди изтичане на мандата на настоящия кмет – 27.10.2023 г., счита, че е налице съмнение за правната стойност на актовете, които би подписал избрания за изпълняващ длъжността кмет. За В. е налице правен интерес от оспорване на акта на ОбС - Провадия, тай като е поел отговорност за законосъобразно изпълнение на възложените му правомощия. Сочи, че в лично качество за Ж.И.е налице правен интерес от оспорването, тъй като ОбС не притежава правомощия да избира временно изпълняващ длъжността кмет извън период, посочен в чл. 42, ал.8 от ЗМСМА, не действа и в хипотезата на 39, ал.3 от ЗМСМА, тъй като е издадена заповед за заместване и практически представлява нарушаване на правомощията на кмета и упражняване на такива без да е налице материална компетентност.

Видно от представената по делото преписка с Решение № 49-785/18.09.2023г., Общински съвет – Провадия е избрал за временно изпълняващ длъжността Кмет на община Провадия, считано от 27.10.2023 г. до полагане на клетва на новоизбрания кмет - К.В.В.– жалбоподателят в това производство.

Със Заповед № 2931/26.09.2023г., кметът на община Провадия Ж.И., на осн.чл.44 ал.1 и ал.2 вр.чл.39 ал.2 ЗМСМА нарежда за периода 27.09.2023г. до 26.10.2023г. включително да бъде заместван от К.В.В.– зам.кмет на община Провадия.

С докладна записка 2463/10.10.2023 г. изготвена от К. В. – зам.кмет на Община Провадия и изпълняващ длъжността Кмет на Община Провадия, съгласно Заповед № 2931 от 26.09.2023 г., е посочил, че към 10.10.2023 г. Коста В. е вписан като кандидат за общински съветник и е подал молба за ползване на годишен отпуск от 27.10.2023 г. до 6.11.2023 г., като следва да се вземе ново решение за определяне на временно изпълняващ длъжността кмет, считано от 27.10.2023 г., направил е искане за отмяна на предходното решение на Общински съвет – Провадия, с № 49-785/18.09.2023г. и избиране на временно изпълняващ длъжността, считано от 27.10.2023 г.

С Решение № 50-793 по Протокол №50 от 12.10.2023г. на Общински съвет - Провадия, на осн.чл.42 ал.8 вр.чл.21 ал.5 ЗМСМА и Решение №2122-МИ от 29.08.2023г. на ЦИК, Общински съвет Провадия е отменил свое Решение № 49-785/18.09.2023г., с което е избрал за временно изпълняващ длъжността Кмет на община Провадия, считано от 27.10.2023г. до полагане на клетва на новоизбрания кмет - К.В.В.- зам.кмет в Община Провадия, и е избрал за временно изпълняващ длъжността Кмет на Община Провадия, считано от 20.10.2023г. до полагане на клетва на новоизбрания кмет- И.И.И..

От представените по делото уведомления е видно, че Ж.И.– кмет на Община Провадия е уведомил Председателя на Общински съвет – Провадия, че за периода от 27.09.2023 г. до 26.10.2023 г., ще ползва 22 дни платен годишен отпуск, като ще бъде заместван от К. В..

С уведомление от 11.10.2023 г. К. В., изпълняващ длъжността Кмет на Община Провадия е уведомил председателя на Общински съвет – Провадия, че за времето от 27.10.2023 г. до 6.11.2023 г. вкл. ще ползва платен годишен отпуск. С последващо уведомление от 16.10.2023 г. В. е уведомил Общински съвет – Провадия, че оттегля уведомлението си от 11.10.2023 г.

От приложените по делото решения на ОИК и от справка в сайта на ЦИК е видно, че Ж.И., понастоящем кмет, е кандидат за кмет и общински съветник от листата на СДС, С.М.Х., понастоящем зам. кмет, е кандидат за общински съветник от листата на ГЕРБ, К. В. – зам.кмет е кандидат за общински съветник от листата на СДС. С.М.– зам.кмет е кандидат за общински съветник от листата на ДПС.

Съгласно чл. 42, ал. 8 от ЗМСМА когато кмет на община, кмет на район или кмет на кметство са регистрирани като кандидати за общински съветници или кметове, в 7-дневен срок преди края на мандата общинският съвет избира временно изпълняващ длъжността кмет на общината, кмет на района или кмет на кметството за срок до полагане на клетва от новоизбрания кмет. Временно изпълняващ длъжността кмет на общината или кмет на района се избира при условията на ал. 6, изречения второ и трето. Съгласно чл. 42, ал.6 изр. 2 и 3 от ЗМСМА за временно изпълняващ длъжността кмет на общината или кмет на района се избира един от заместник-кметовете на общината, съответно на района. Когато няма назначен заместник-кмет, временно изпълняващ длъжността кмет на общината или кмет на района се избира по предложение на общински съветник.

Съгласно чл. 159 от ИК, кандидатите имат качество на длъжностни лица по смисъла на Наказателния кодекс от регистрирането на кандидатските листи до обявяване на резултатите от изборите.

Нормата на чл. 161, ал.1 от ИК, сочи, че кандидат, който е държавен или местен орган или заема служба в администрацията на държавен или местен орган, с изключение на кандидат за общински съветник, задължително ползва по свой избор неплатен служебен отпуск или платен годишен отпуск за времето от регистрацията до обявяване на резултатите от изборите. Съгласно ал.2 от същия член кандидат за общински съветник, който заема държавна служба, задължително ползва отпуск за дните, през които в работно време участва в мероприятия на предизборната кампания.

При тази правна регламентация, настоящия съдебен състав прецени следното:

Административния процес има служебна роля спрямо материалното право. Правния интерес определя лицата, които са носители на публичното субективно потестативно право на оспорване. Това се тези, които са засегнати от оспорения акт и поради това имат интерес от правна защита, за осъществяването на която законът им е предоставил правото на оспорване. Липсата на правен интерес от търсената съдебна защита означава, че не е налице твърдяното от оспорващия засягане или застрашаване от акта на негови субективни права, свободи и законни интереси, както и пораждане на задължения. Правната теория сочи, че правен интерес от оспорване е налице, когато без това обжалване жалбоподателят не би могъл да защити своите права или законни интереси, ако подаването на жалбата е абсолютно необходимо и единствен път за правна защита, чието неизползване би довело до неблагоприятни за жалбоподателя правни последици. Правният интерес от търсената съдебна защита предпоставя установяване на засегнато от оспорения акт субективно право, свобода или законен интерес или установяване на задължение, което не би могъл да защити по друг начин.

В случая жалбата против решението на Общински съвет – Провадия е подадено от кмета на общината Ж.И.И., за който не е спорно между страните, че е кандидат за кмет и общински съветник от листата на СДС и който съгласно ЗМСМА и ИК е задължен да ползва отпуск – платен или неплатен за времето от регистрацията до обявяване на резултатите. Предвид изложеното и представените по делото доказателства, видно от които И. е в отпуск 27.09.2023 г. до 26.10.2023 г., съдът приема, че жалбата на И. е недопустима, тъй като при подаване на жалбата лицето е отпуск, то е в невъзможност да изпълнява функциите на административен орган - кмет на общината, с оглед депозираната молба за отпуск и изричната забрана, въведена с чл. 161, ал.1 от ИК. Изложените доводи от И., че правния му интерес произтича от факта, че Общински съвет – Провадия не притежава правомощия да избира изпълняващ длъжността кмет, извън периода посочен в чл. 42, ал.8 от ЗМСМА не променя изводите на настоящия съдебен състав за липса на правен интерес за И. от оспорване на решението.

По отношение жалбата депозирана от К. В., съдът прецени следното:

В. поддържа, че правомощията му възникват по силата на Заповед № 2931/26.09.2023г., с която кметът на община Провадия Ж.И., на осн.чл.44 ал.1 и ал.2 вр.чл.39 ал.2 ЗМСМА нарежда за периода 27.09.2023г. до 26.10.2023г. включително да бъде заместван от К. В. – зам.кмет. Тази заповед по своя правен характер е Заповед за заместване, а не заповед за определяне временно изпълняващ длъжността Кмет. Заместването е осъществяване на правомощията от компетентността на ръководния орган, извършвано от официалните му заместници, в негово отсъствие.

Временно изпълняващият длъжността административен орган не е заместник на титуляря, нито действа по делегация. Той има всичките права на титуляря, без да е налице нито делегиране на правомощия, нито заместване, защото действа като пълноправен титуляр на компетентността до назначаването или избирането на такъв по съответния ред въз основа на регламентирания акт за назначаване, издаден от компетентен орган.

Правомощието на зам.кмета К. В., възникнало въз основа на Заповед № 2931/26.09.2023г., постановена от кмета на община Провадия, е само по осъществяване на заместване на титуляра, когато отсъства, без той самия да е титуляр на тази компетентност. Правната конструкция на установените в това производство факти сочат на извод, че упълномощеният съобразно чл.42 ал.8 ЗМСМА орган – общински съвет, е провел избор на временно изпълняващ длъжността титуляр в лицето на И.И.И.. При тези установявания, правомощия по заместване за К. В. ще възникват само, когато титулярът И.И.отсъства. Заповед №2931/26.09.2023г., е постановена от кмета на общината и указва хипотезата на заместване на кмета на общината, респективно на титуляра на тази длъжност, избран за временно изпълняващ длъжността, когато отсъства, но не предоставя самостоятелно правомощие по осъществяване на длъжността Кмет и когато няма данни временно изпълняващия длъжността да отсъства. Действително, първоначално зам.кметът К. В. е избран за временно изпълняващ длъжността Кмет с Решение № 49-785/18.09.2023г., но то е отменено с последващото Решение № 50-793 по Протокол №50 от 12.10.2023г. на Общински съвет – Провадия.

Сочения интерес от оспорване на двамата жалбоподатели е косвен, а не пряк, тъй като с решението на ОбС - Провадия не се засягат техни лични права и законни интереси.

Наведените доводи, че издадените актове от И. И., ще доведат до настъпване на вреди за общината, тъй като ще подлежат на последваща отмяна и няма да са стабилни административни актове не касаят допустимостта на жалбата.

Законът не допуска за един и същи период длъжността Кмет да се осъществява от две личности, съответно избраният за временно изпълняващ длъжността Кмет от съответния общински съвет и заместникът на кмета, назначен със Заповед за заместване. Именно поради това в хипотезата на отсъствие на кмета на общината, който е регистриран като кандидат за кмет или общински съветник, титуляр на тази длъжност е избраният от общинския съвет временно изпълняващ длъжността, а кой ще е неговият заместник се урежда именно по реда на чл.39 ал.4 вр. ал.2 ЗМСМА.

На последно място настоящият съдебен състав приема, че в процесния случай с отмяната на оспорения акт не може да бъде постигната и търсената и твърдяна от жалбоподателите благоприятна промяна в тяхната правна сфера.

От изложеното по-горе следва, че жалбата се явява подадена при липса на правен интерес, наличието на който е абсолютна положителна процесуална предпоставка за допустимост на съдебното обжалване и за наличието на която предпоставка съдът е длъжен да следи служебно. Жалбата по настоящето дело следва да се остави без разглеждане на основание чл. 159, т. 4 от АПК, а производството по делото да се прекрати, поради липса на правен интерес, съдът не следва да се произнася и по искането по чл. 166 от АПК.

Предвид изложеното и на основание чл. 159, ал. 1, т. 4 от АПК, съдът,

О П Р Е Д Е Л И:

ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ жалба на д.т.н. инж. Ж.И.И., в качеството му на кмет на община Провадия и К.В.В.в качеството му на зам.кмет на община Провадия, против решение № 50-793 по Протокол №50 от 12.10.2023г. на Общински съвет - Провадия, на осн.чл.42 ал.8 вр.чл.21 ал.5 ЗМСМА и Решение №2122-МИ от 29.08.2023г. на ЦИК, Общински съвет - Провадия е отменил свое Решение № 49-785/18.09.2023г., с което е избрал за временно изпълняващ длъжността Кмет на община Провадия, считано от 27.10.2023г. до полагане на клетва на новоизбрания кмет - К.В.В.- зам.кмет в Община Провадия, и е избрал за временно изпълняващ длъжността Кмет на Община Провадия, считано от 20.10.2023г. до полагане на клетва на новоизбрания кмет- г-н И.И.И..

ПРЕКРАТЯВА производството по адм. дело № 2352/2023 г. по описа на Административен съд-Варна.

Определението подлежи на обжалване с частна жалба в седемдневен срок от получаване на съобщенията от страните пред Върховен административен съд.

	Съдия: