Р Е Ш Е Н И Е
№ 247
гр. Велико Търново, 25.10.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Велико Търново, в
съдебно заседание на петнадесети октомври през две хиляди двадесет и първа година
|
ПРЕДСЕДАТЕЛ: |
ЙОРДАНКА МАТЕВА |
|
ЧЛЕНОВЕ: |
МАРИЯ ДАНАИЛОВА РОСЕН БУЮКЛИЕВ |
|
при секретар |
М.Н. |
И с участието |
|
на прокурора |
Весела Кърчева |
изслуша докладваното |
|
от съдия |
БУЮКЛИЕВ |
|
|
по касационно наказателно-административен характер
дело № 10212 по описа на Административен съд – Велико Търново за 2021 г. |
||
Производството е по
реда на чл. 63, ал. 1, изр.второ от ЗАНН.
Касаторът Агенция
за държавна финансова инспекция - София, е обжалвал чрез представителя си решение
№373 от 06.07.2021 година, постановено по АНД №237 по описа на Великотърновският
районен съд за 2021 година като неправилно. Доколкото може да се извлече от
оплакванията, които са формулирани в касационната жалба, касаторът
счита, че решението е постановено в нарушение на закона – касационно основание
по чл.348, ал.1, т.1 от НПК. Неправилен според касатора
е извода на съда за липса на умисъл при извършване на нарушението с оглед
направеното от ответника по касация изрично признание за обратното. Всъщност
според касатора деянието у извършено именно умишлено
предвид съзнателното сключване на договор за обществена поръчка въпреки
пречките за това. Неприложим е според касатора
института на чл.28 от ЗАНН. Всъщност при неизпълнението на законовата цел е
налице настъпила вредна последица, тъй като възложителят може да измени
решението си за възлагането на обществената поръчка, определяйки друг участник,
с който да сключи договора. Неправилни
най – сетне според касатора са и съжденията на съда досежно размера на определената чрез процесното
пред въззивната инстанция санкция. Претендира
разноски.
Ответникът по касация, Х.И.Б., чрез представителя си ***Б. отрича
основателността на касационната жалба, като реферира към аргументите, изложени
в писмения отговор.
Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба,
считайки, че съдът неправилно е приложил закона. Прокурорът аргументира, че
дори и при липса на съзнаване за част от проявените обективни признаци на
състава на нарушението е налице фактическа грешка, изключваща умисъла, но не и
непредпазливостта, която с аргумент от чл.7, ал.2 от ЗАНН е наказуема.
Административният съд – В. Търново, като прецени наведените в нея
касационни основания, съгласно чл. 218 от АПК, приема за установено следното:
Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от
надлежна страна, съгласно чл. 210, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима, а по
същество е основателна.
С обжалваното решение въззивният съд е отменил
като незаконосъобразно наказателно постановление №11-01-40782020 от 26.01.2021
година на директора на АДФИ – София, с което на настоящият ответник по касация
за нарушение на чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП и на основание чл.254 от с.з. е
наложена глоба от 444, 80 лв.
За да постанови този резултат съдът приема, че, от една страна
административно-наказващият орган неправилно прилага закона /нормата на чл.7,
ал.1 от ЗАНН вр. с разпоредбата на чл.112, ал.1, т.2
от ЗОП/, и, от друга страна, неправилно не прилага института на маловажност по
чл.28 от ЗАНН.
Що се касае до неправилното прилагане на закона, то съдът е отбелязал,
че чл.7, ал.1 от ЗАНН разпорежда, че деянието следва да е извършено умишлено.
Съдът е посочил, че според представената му преписка, със заповед
№РД-10-1504/8.10.2018 година, жалбоподателя /ответника по касация понастоящем/
е определил комисия от три лица, които да извършат преглед на представените от
кандидатите документи и оферти и извършат оценяване и класиране, като тази
комисия приключила работата си на 9.10.2018 година в 17,30 часа и съставеният
от нея протокол е представен на възложителя за оценяване. В този протокол е
констатирано навременното подаване на офертите, влагането им н непрозрачен
плик, като след отварянето му са
констатирани всички документи, описани в списъците към офертите. При така
констатираните факти е приел, че ответникът по касация е положил дължимата
грижа досежно законосъобразното протичане на
процедурата. При това положение съдът приема, че само по себе си нарушаването
на разпоредбата на чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП не съставлява нарушение, доколкото
не става въпрос за умишлено поведение. Ответникът е действал при липса на
субективно съзнаване за част от елементите на състава на нарушението – липсата
на свидетелства за съдимост за част от състава на съвета на директорите на
кандидата, с когото е сключен договора за обществената поръчка.
Що се касае до прилагането на института на маловажността на деянието,
то съдът е посочил, че АНО е бил длъжен
да отчете наличието на обстоятелства, водещи до приложимостта на този институт,
което не е сторено. В това отношение съдът е приел, че степента на обществена
опасност е ниска, тъй като обстоятелствата, до които се отнасят документите,
които не са съобразени от ответника по касация, така или иначе са установени. Според
съда налагането на санкции не следва да е самоцел, а в случая нарушението е
извършено за пръв път, като предвидената санкция е несъразмерна и не
съответства на тежестта на нарушението, нито на обществената опасност на дееца.
Решението е неправилно, тъй като неправилно е приложен закона.
Касаторът е санкциониран въз основа на състава на чл.
от ЗОП. Според тази разпоредба възложител, който сключи договор за обществена
поръчка в нарушение нa чл.
112, ал. 1, т. 2 или 4
или ал.
4, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор
с включен ДДС, но не повече от 5000 лв.
От контекста на спора пред съда, както и от
обстоятелствената част от НП се установява, че отговорността на касатора е ангажирана именно в качеството му на възложител
по смисъла на чл.5, ал.1, т.14 от ЗОП за това, че е нарушил императивното
изискване при сключването на договор за обществена поръчка при приключена
процедура за избирането на изпълнителя, да изпълни задължението си по чл.67,
ал.6 от закона /предвид датата на претендираното
нарушение е релевантна редакцията на чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП в ДВ, бр.13 от
16.02.2016 г./. Разписаните в тази редакция задължения включват и актуални
документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата,
както и съответствието с поставените критерии за подбор.
По делото не е спорно, че процедурата е била
спечелена от участника „Животозастрахователен
институт“ АД – София, като на 19.10.2018 година ВТУ „Св.св.
Кирил и Методий“, чрез възложителя сключва договор за обществена поръчка /лист 53
от първоинстанционното дело/.
Към него са представени две свидетелства за
съдимост /листове 62 и 63 от първоинстанционното
дело/, които установяват, че вписаните в ТР като представители лица – В. И. Г.
И Г.Н.Г.- не са осъждани, като свидетелствата за съдимост са ос дата 9.10.2018
година. Приложени са и декларации по чл.97, ал.5 от ППЗОП/, касаещи
установяване на липса на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1 – 5 и 7 ЗОП, които обаче са
релевантни досежно кандидатите за участие в
поръчката, а не към спечелилия участник.
При това положение следва да се констатира,
че липсват представени актуални документи, от съдържанието на които да се установява
липсата на обстоятелствата, предвидени в чл.54, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП в
релевантната им редакция по отношение на трима от членовете на Съвета на
директорите, вписани в ТР към момента на сключването на договора предвид
изискването на нормата на приложимата редакция на чл.54, ал.2 от ЗОП.
Конкретно, към момента на сключването на договора за обществена поръчка са
липсвали актуални доказателства за липсата на визираните в нормата на чл.54,
ал.1, .1 и 2 от ЗОП обстоятелства досежно
трима от членовете на СД на застрахователното дружество, а именно: Л.Л. С., А.Н. Д. и Л.П.В..
Действително, в преписката са налични
свидетелства за съдимост на тези членове на СД на застрахователното дружество,
но видно от датите на издаването им, те не са били актуални към момента на
сключването на договора за обществена поръчка, каквото е било законовото
изискване.
Следователно, ответникът по касация не е
изпълнил задължителното за него изискване на приложимата редакция на
разпоредбата на чл.112, ал.2 от ЗОП във връзка с разпоредбата на чл. от ЗОП.
Както правилно поддържа прокурорът, без значение е обстоятелството, че деянието
е извършено при форма на вината небрежност, след като в ЗОП няма разпоредба,
която да предвижда изрично, че небрежното деяние е ненаказуемо – вж. чл.7, ал.2
от ЗОП.
Накрая следва да се посочи, че касационната
инстанция не споделя становището на районният съд досежно
проявлението на института на маловажност по чл.28 от ЗАНН.
Конкретно, несподелимо
е разбирането на съда за липса на настъпили общественоопасни
последици под формата на липса на обстоятелствата за които не са представени
писмени доказателства преди сключването на договора за обществени поръчки.
Нарушението по чл.254 от ЗОП е формално, като
липсата на общественоопасни последици би могла да
води до проявлението при констатиране на много ниска обществено опасност на
субекта на нарушението, който има особеното качество на нарушител. Касационната
инстанция преценява, че именно в конкретният случай обществената опасност на
конкретния деец с оглед обстоятелствата по случая е с интензитет, надвишаващ
предвидения от състава на нарушението. Както обосновано поддържа касаторът, към момента на извършването на нарушението, на
ответника по касация е било известно, че за посочените по-горе трима членове на
СД на застрахователното дружество са липсвали актуални свидетелства за съдимост към момента на сключване на
договора, като са били налице единствено декларации за липса на основания за
отстраняване на кандидата. Всъщност при това положение възложителят е знаел към
момента на подписването на договора, че при сключването му липсват релевантни
документи, наличието на които са условия за това правно действие като е имал
възможността да предотврати нарушението, прилагайки нормата на чл.112, ал.3 от
ЗОП, което не е сторил.
Следва решението на районният съд да бъде
отменено, като вместо него се постанови решение, с което да се потвърди процесното пред въззивният съд
наказателно постановление.
При това положение следва да се присъдят
разноски за касатора, които са сторени понастоящем,
като се съобрази нормата на чл.27е от Наредбата за заплащането на правната
помощ във връзка с чл.63 от ЗАНН. Разноски за таза страна за производството
пред районният съд не следва да се присъждат, тъй като такива не са претендирани пред районния съд.
Водим от горното Административният съд – Велико Търново,
първи касационен състав
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ изцяло решение №373 от 06.07.2021 година, постановено по АНД
№237 по описа на Великотърновският районен съд за 2021 година, като вместо това
ПОСТАНОВЯВА:
ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление №11-01-40782020 от 26.01.2021
година на директора на АДФИ – София, с което на Х.И.Б. ***, ЕГН **********, на
основание чл.254 от ЗОП за нарушение на чл.112, ал.1, точка 2 от ЗОП е наложена
глоба от 444, 80 лева.
ОСЪЖДА Х.И.Б. ***, ЕГН **********, да заплати на Агенцията за държавна
финансова инспекция – София разноски за касационната инстанция в размер от 80
лв.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ : 1.
2.