Р Е Ш
Е Н И Е № 62
гр. Хасково 08.05.
2019 г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Хасковският
окръжен съд ……………...................…..............….......... колегия в публично
заседание на девети
април .………………………….………..................................................
през двехиляди и
деветнадесета ……………………………...........................година в състав:
Председател : МИЛЕНА
ПЕТЕВА
Членове : ФИЛИП
ФИЛИПОВ
ИРЕНА АВРАМОВА
при секретаря Петя Делчева ……………………….....................................
в присъствието на
прокурора .........Николай
Гугушев….……………………........като разгледа докладваното от
.........................чл.съдия ПЕТЕВА.…………………......ВНОХ дело № 598…......... по
описа
за 2018 год., ...........................................…….……… за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 318 и сл. от НПК.
С присъда № 80/27.09.2018 г., постановена по НОХД № 616/2018 г., Районен съд-Хасково е признал подсъдимия Е.Д.А. *** за невиновен в това, че на 04.03.2918 г. в гр.Хасково управлявал моторно превозно средство – лек автомобил марка „Фолксваген“ модел „Шаран“ с рег.№ *******след употреба на наркотични вещества, съдържащи наркотичнодействащ компонент „тетрахидроканабинол“ – марихуана, канабис /по смисъла на чл.3 ал.2 т.1 от ЗКНВП и Приложение № 1 към чл.3 т.1 от Наредбата за класифициране на растенията и веществата като наркотични/, установено по надлежния ред – с Протокол за химическа експертиза № И-2631/20.03.2018 година от Специализирана токсикологична лаборатория на ВМА-София, поради което и на основание чл.304 от НПК го е оправдал по предявеното му обвинение за престъпление по чл.343б ал.3 от НК.
Недоволен от присъдата е прокурорът от Районна прокуратура-Хасково. Той счита, че присъдата е неправилна, защото при вярно установена от съда фактическа обстановка били направени несъответни на доказателствата правни изводи, а крайното заключение за невиновност погрешно било базирано на установените от съда нарушения при прилагането на уредената в Наредба № 1/102017 година за реда за установяване на употребата на алкохол и/или наркотични вещества или техни аналози процедура, без да бъде отчетено, че не всяко нарушение в тази процедура следвало да се третира като съществено и злепоставящо достоверността на изследването –тестово или лабораторно. В случая драстично нарушение на регламентираните с наредбата правила не се установявало, а представените по делото документи, показанията на разпитаните свидетели и обясненията на подсъдимия по убедителен начин доказвали съставомерните признаци на престъплението. Следвало да се има предвид, че не били установени различия между показанията на теста, който отчел положителен резултат за употреба на наркотични вещества и заключението на химическата експертиза, която потвърдила наличието на такива вещества в предоставената й за изследване кръвна проба. Отбелязаната в експертизата дата на извършване на изследването /09.10.2017 година/ не рефлектирала върху обективността на същото и не опорочавала реда за неговото провеждане, доколкото очевидно се касаело за техническа грешка, отстраняването на която било възможно чрез непосредственото изслушване на експертите. Прокурорът акцентира и върху възможността управлението на МПС след употреба на наркотични вещества да бъде доказвано с всички предвидени в закона доказателства и доказателствени средства, както и върху отсъствието на законово изискване това да става „по надлежния ред“, за разлика от концентрацията на алкохол в кръвта, за която приложимостта на Наредба № 1/19.07.2017 година било задължително. С тези аргументи в протеста са прави искане за отмяна на атакувания съдебен акт и постановяване на присъда, с която подсъдимият да бъде признат за виновен и му бъде наложено съответното на закона наказание.
Защитникът на подсъдимия оспорва протеста. Той счита, че атакуваната присъда е правилна, а констатираните от съда пороци на процедурата по установяване на употребата на наркотични вещества преди инкриминираното управление на моторно превозно средство – съществени и непреодолими. Според защитника тези пороци засягали не само предвидения в Наредба № 1/19.07.2017 година ред, но и правата на подсъдимия, който бил поставен в състояние да полага подпис върху документи, с чието съдържание не бил запознат и то преди да бъде гарантирано и осигурено правото му да получи професионална защита от адвокат. Във възраженията срещу протеста се излагат доводи и за незаконосъобразност на действията по образуване на досъдебното производство, чието начало било поставено с разпит на свидетел, извършен от неоправомощен по реда на чл.194 ал.4 от НПК полицейски служител и то при липсата на доказателства, че действието е могло да бъде извършено от надлежния разследващ орган. Навеждат се и съображения за несъставомерност на инкриминираното поведение поради липса на субективната страна от състава на престъплението, изискваща според защитника употребата на наркотика непосредствено да предхожда управлението на моторното превозно средство, както и водачът да бъде повлиян така че да постави в опасност съблюдаването на правилата по транспорта. Базирано на тези аргументи, искането на защитата е атакуваният от прокурора съдебен акт да бъде потвърден.
Подсъдимият подкрепя доводите на своя защитник и отправя искане за решение, с което обжалваната присъда да бъде потвърдена.
Пред въззивния съд по искане на страните и по почин на съда бяха събрани допълнителни доказателства – изслушани бяха експертите, изготвили съдебно-химическата експертиза, извършен беше преразпит на свидетеля Я.К., изслушани бяха обясненията на подсъдимия и изискани документи.
Проверката на протестираната присъда, базирана на събраните по делото доказателства и обсъждане на изложените от страните доводи, установи следното:
Против подсъдимия Е.Д.А. е било предявено обвинение за престъпление по чл.343б ал.3 от НК – за това, че на 04.03.2018 година в гр.Х. той е управлявал моторно превозно средство след употреба на наркотични вещества /марихуана, канабис/, което е било установено по надлежния ред. Съдебното следствие пред първоинстанционния съд, което е било проведено по общите правила, не сочи на допуснати от съда нарушения на процесуалните правила, застрашили или ограничили правото на защита или рефлектирали негативно върху процеса на формиране на вътрешното убеждение. Доказателствената съвкупност, която е била формирана по предвидения в закона ред, е установила следната фактическа картина: Към 2018 година подсъдимият А. живеел постоянно в гр.C. по повод обучението си в университет. На 04.03.2018 година той се намирал в гр.Х., където гостувал на родителите си. Във вечерните часове на същия ден А. решил да се срещне със свой приятел, но междувременно му позвънил познат, който го уведомил, че се намирал на паркинг до сградата на бившия магазин „А. Д.“ в града. Подсъдимият решил да посети това място, за да се срещне със своя познат, а и за да изчака часа на уговорената преди това среща. Отправил се към посочения паркинг с лек автомобил марка „Фолксваген“, модел „Шаран“ с рег.№ *******, собственост на баща му. Преди пристигането му на посоченото място се била сформирала група от младежи, сред които бил и свидетелят К., който, прибирайки се от работа, решил да се срещне с приятели. К. пристигнал на мястото след 20,00 часа и заварил там около 10-15 души, част от които пушели цигара с марихуана. Свидетелят също използвал „общата цигара“, от която дръпнал няколко пъти. Подсъдимият А. пристигнал на паркинга след К. и престоял там около 10-15 минути, в рамките на които разговарял с познатия си „Г.“. След 21,00 часа А. обявил, че тръгва с автомобила си в посока центъра на града, след което бил помолен от К. да го откара до дома му, който се намирал в близост до училище „В. Л,“. Подсъдимият приел молбата и така след като свидетелят заел предната дясна седалка в автомобила марка „Фолксваген“ с рег.№ ********, а А. шофьорското място, двамата се отправили към ул.“С. П.“ на града. В същото време свидетелите Р. Т. и В. Д., служители на РУ на МВР-Хасково изпълнявали полицейска работа по утвърден график, като се били установили с поверения им служебен автомобил на ул.“Т.“ на място, през което около 21,20 часа преминал управлявания от А. лек автомобил. Т. и Д. спрели автомобила за проверка и след като установили самоличността на водача и пътника, пристъпили към проверка на самото превозно средство, което огледали, а след това запитали пътуващите дали държат у себе си забранени за притежание вещи. В хода на извършената проверка у двамата полицейски служители се породили съмнения, че проверяваните лица са употребили наркотични вещества, по повод на което издали разпореждане за извършване на тест на водача А. в сградата на полицейското управление. След това Т. и Д. указали на подсъдимия да тръгне с автомобила си към сградата на РУ-Хасково, до която те го последвали с полицейската кола. След пристигането на подсъдимия и на свидетеля К. /който не носел у себе си документ за самоличност/, полицейските служители поискали съдействието на своите колеги Д. Б. и К. К., заемащи длъжността „******* ********“ в ******* „***** *********“ към ***** ******** *******, които разполагали с компетентност за прилагане на тест за проверка на употребата на наркотични вещества. Тестовото изследване било извършено от свидетеля Б. чрез техническото средство „Drager Drug Test 5000“ с № ARJM-0048, което отчело положителен резултат за употреба на наркотични вещества от групата на канабиса /марихуана/ и отрицателен за останалите, обозначени реактиви за наркотик. Тестът бил с пореден номер 029, като съгласно показанията на техническото средство прилагането му станало в 22:54:30 часа. Резултатът от теста не бил отразен в протокол по чл.5 ал.2 от Наредба № 1/19.07.2017 г. за реда за установяване употребата на алкохол и/или наркотични вещества или техни аналози. Този резултат бил описан в издадения Акт № 515776/04.03.2018 г., констатиращ извършеното от А. нарушение по чл.5 ал.3 т.1 от ЗДвП. В същия акт било отбелязано и издаването на талон за медицинско изследване с № 0027332, оригинален екземпляр от който е приложен по делото. Съдържанието на същия талон потвърждава датата и часа на прилагане на теста – 22:54:30, както и вида на наркотичното вещество с положителна реакция. Съгласно отразеното в талона, А. не приел за достоверен резултата от тестовото изследване, което становище собственоръчно записал и подписал, след което била отбелязана указаната от свидетеля Б. необходимост от медицинско изследване в „Спешно отделение“-Хасково в срок до 40 минути след връчването. Според записания в документа час талонът бил връчен на А. в 22,35 часа. Придружен от свидетелите T. и Д., А. се явил в сградата на МБАЛ-Хасково в 22,50 часа и я напуснал в 23,15 часа /извлечение от амбулаторен дневник/. В 23,00 часа лекар от спешното отделение на същата болница взел кръвна проба от подсъдимия, като в съставения Протокол за медицинско изследване отразил, че предварителната констатация за употреба на наркотични вещества е била извършена в 21,45 часа. Този час бил посочен и в Дневника за отразяване на резултатите от използване на технически средства, попълнен от свидетеля Д. Б.
Кръвните проби /поставени в 2 броя епруветки без отразени върху тях серийни номера/ били изследвани в специализираната токсикологична лаборатория към ВМА-София от експертите Г.К. и Б.М., като резултатът от изследването бил описан в лабораторен дневник, препис от който беше приложен по делото. Същите експерти са изготвили и заключението по назначената в хода на досъдебното производство химико-токсикологична експертиза, съгласно която в подложената на анализ кръвна проба е било установено присъствие на специфичен метаболит, индикиращ употребата на наркотик с активен компонент „тетрахидроканабинол“. Изслушани от въззивния съд, експертите поясняват, че записаната в писмения доклад дата на лабораторния анализ – 09.10.2017 година, представлява техническа грешка, а действителната всъщност е 09.03.2018 г., т.е. датата, отразена и в лабораторния журнал, копие от който беше изискано и изпратено от изследващата лаборатория. Поясняват още, че предмет на изследването е била кръвта в едната от изпратените епруветки, а втората, имаща функцията на контролна, не е била анализирана. Експертите са категорични, че предоставеното им количество биологичен материал е било достатъчно за целите на изследването, а посоченият период за прием на наркотика от освидетелстваното лице – 24-36 часа преди вземането на пробата, е приблизителен, доколкото той бил в зависимост от специфичните за всеки организъм резорбиращи способности и физиологични особености. Експертите посочват, че тестовото изследване е предназначено за определяне на концентрацията на наркотичното вещество в слюнката, а лабораторният анализ – за откриване на специфичния метаболит в кръвта, като предполагаемото време на употреба и в двата случая било идентично – от 24 до 36 часа преди съответното изследване.
Така изложената фактическа обстановка е идентична и с възприетата от първоинстанционния съд, доколкото допълнително събраните от настоящия съд доказателства не променят съществено установената фактическа картина, а някои от тях – изисканото от МБАЛ-Хасково копие от амбулаторен дневник, допълнително подкрепят възприетите от първия съд факти. Проведеното от въззивния съд изслушване на експертите, изготвили заключението по назначената химико-токсикологична експертиза, установи, че констатираното от районния съд времево несъответствие между отбелязаните дата на лабораторния анализ /17.10.2017 г/ и дата, на която кръвните проби са били получени във ВМА-София /07.03.2018 г./, се дължи на техническа грешка, която не рефлектира върху обективността на изследването, нито върху достоверността на установените от експертите резултати, които следва да се приеме, че са базирани на коректно приложени научни методи. В този смисъл изводът на първоинстанционния съд, че отразената в писмения експертен доклад дата – 17.10.2017 г., представлява процедурен недостатък, компрометиращ надлежното установяване на индикиращия наличието на наркотик в кръвната проба метаболит, не може да бъде споделено. Не тази техническа некоректност обаче е била основният мотив на съда, за да отхвърли надлежността на реда, по който е била констатирана инкриминираната употреба на вещества от рода на канабиса преди предприетото от подсъдимия управление на моторно превозно средство. Основното съображение в тази насока е, че при прилагането на процедурата по тестване и нейното документиране са били допуснати такива пропуски, които не са могли да бъдат преодолени чрез предвидените в закона и приложени в хода на съдебното следствие доказателствени способи и средства. Този извод на съда е верен, поради следното: Два са основните въпроса, на които следва да бъде даден отговор и които страните с основание поставят при изложението на своите доводи – необходимо ли е предвид съдържанието на наказателната норма в чл.343б ал.3 от НК употребата на наркотичното вещество да бъде установена по „надлежния ред“, въпреки че съставът не съдържа този обективен признак и допустимо ли е употребата на наркотично вещество да бъде установена и чрез други, т.е. всички предвидени в НПК доказателствени способи и средства, ако регламентираният в специалния нормативен акт – Наредба № 1/19.07.2017 година, порядък не е бил приложен или пък прилагането му е било опорочено. На първия от тези два въпроса категорично следва да бъде отговорено утвърдително. Независимо от отсъствието в наказателната норма на признака „установено по надлежния ред“, използван в разпоредбата на чл.343б ал.1 от НК, касаеща концентрацията на алкохол в кръвта на водача на МПС, прилагането на специфичните правила от горецитирания подзаконов нормативен акт относно употребата на наркотични вещества безспорно е предпоставката, която гарантира достоверността и обективността на изследването, доколкото възприемането от законодателя на специалната регламентация на правилата, при които това изследване трябва да бъде провеждано, само по себе си предполага необходимостта от тяхното приложение и изключва възможността да бъдат следвани дадените в ППВС № 1/83 г. разрешения, касаещи доказването на признака „пияно състояние“ и допускащи установяването на този признак да става посредством всякакви доказателствени източници, ако специалният ред не е бил съблюдаван. Възприетото в посочения тълкувателен относно доказването на един от елементите на престъпление по чл.343 ал.3 от НК не може да бъде отнесено към нито един от престъпните състави в чл.343б от НК и в тази насока практиката на ВКС е еднопосочна. Освен това, отсъствието на обективния признак „установено по надлежния ред“ в нормата на чл.343б ал.3 от НК има и своето историческо обяснение, доколкото към момента на нейното приемане /ДВ бр.21/2000 г./ е била в сила Наредба № 9/1980 г. за реда за установяване употребата на алкохол или друго силно упойващо вещество от водачи на МПС, която не е предвиждала способ за тестово или техническо установяване на употребата на наркотично вещество, а приемането на отменената вече Наредба № 30/2001 година за реда за установяване употребата на алкохол или друго упойващо вещество от водачите на МПС е станало с ДВ бр.63/2001 г., от който момент, следващ приемането на разглежданата наказателна норма, за първи път е бил уреден метод за извънмедицинско констатиране на наркотичната употреба. Възприемането на нарочна процедура, по която употребата на наркотик от водачите на МПС следва да бъде установена, недвусмислено сочи, че тази процедура и нейното надлежно документиране не може да бъде заместена с други доказателствени източници – разрешение, което държи сметка за специфичността на доказваните факти и изводимата от това невъзможност доказателствената дейност да бъде извършена извън и независимо от специалните правила. А в случая тези правила несъмнено са били не са били спазени или поне не са документирани така, че съставеният писмен материал да не поражда съмнения във верността на обективираната в него фактология. Както вече беше отбелязано по-горе, съгласно сведенията в съставения Акт № 515776/04.03.208 г. и приобщените по реда на чл.281 ал.4 вр. ал.1 т.2 от НПК показания от досъдебното производство на свидетеля В. Д., управляваният от подсъдимия лек автомобил е бил спрян за проверка в 21,20 часа на 04.03.2018 г. Според показанията на свидетелите Д., Т. и К., а и обясненията на подсъдимия, тестовото изследване за употреба на наркотик е било извършено в сградата на РУ-Хасково с помощта на техническото средство „Drager Drug Test 5000“ с № ARJM-0048. Записаният във водения Дневник за отразяване на резултатите от използване на технически средства час за прилагане на теста е 21,45 часа – време, съвпадащо с приблизително посоченото от свидетеля К. К., а и с неоспорения от никого /и в същото време приет от обвинението/ час, в който са започнали първоначалните полицейски действия по проверка на автомобила и на неговия водач. Съгласно обаче автоматично генерираната разпечатка от използваното техническо средство тестът бил извършен не в 21,45, а в 22:54:30 часа. Именно това време било отразено и в издадения Талон за медицинско изследване, който обаче според направеното в него записване от свидетеля К. /с положен подпис от свидетеля Д. Б./ бил връчен на А. в 22,35 часа, т.е. преди извършването на техническия тест – обстоятелство, което логично е поставило пред решаващия съд въпроса: с какви резултати е бил запознат изследвания водач към момента на връчването на талона и какво е било всъщност неговото съдържание, след като към този момент тестът все още не е бил приложен. Въпросите в тази насока не бяха разрешени, напротив, броят им беше увеличен вследствие съдържанието на изпратеното от МБАЛ-Хасково копие на Амбулаторен дневник, сочещо, че А. е постъпил в това болнично заведение в 22,50 часа и го е напуснал в 23,15 часа, което безспорно изключва възможността тестването да е извършено в 22,54 часа. От друга страна, съставеният от медицинския специалист Протокол за медицинско изследване сочи, че кръвната проба е била взета в 23,00 часа, а записаната от него /и следователно съобщено му от полицейския служител/ предварителната констатация за употреба на наркотик е извършената в 21,45 часа – посочената и в полицейския дневник. Всичко това основателно поставя въпросите – кой е бил часът, в който действително е бил приложен тестът за употреба на наркотично вещество и ако този част е бил 21,45 /както сочат дневникът и данните от амбулаторното книга на болничното заведение/, то с какво техническо средство е бил извършен тестът в този час и какъв е бил резултатът от него, след като по делото е представен резултат от тест, приложен в 22,54 часа – време, през което подсъдимият безспорно се е намирал в спешното отделение на МБАЛ-Хасково и спрямо него са били предприетите медицинските дейности по вземане на кръвна проба. Обратното, ако се приеме, че тестването е станало действително в 22,54,30 часа, то каква е била причината да бъде съставен и издаден талона за медицинско изследване и той да бъде връчен в 22,35 часа /т.е. преди теста/, след като съгласно чл.6 ал.3 от Наредба № 1/19.07.2017 г. връчването на екземпляр от талона във всички случаи следва прилагането на теста /а и попълването на протокола по чл.5 ал.2 от наредбата/, тъй като това действие е обусловено от становището на лицето по показанията на техническото средство. Тази втора хипотеза обаче поставя и въпроса – в кой момент А. е бил отведен в болничното заведение за вземане на кръвна проба и дали това е станало в указания посредством талона /а и в чл.6 ал.6 от наредбата/ срок, след като е било невъзможно периодът на престой в болницата да обхваща времето на използване на техническото средство в сградата на полицейското управление. Всичко това, в съчетание с неописването в амбулаторния журнал на лечебното заведение на изброените в чл.13 от наредбата обстоятелства, в това число и на датата, на която пробите са били изпратени в изследващата лаборатория, е допълнителен аргумент за невъзможността да бъде проследена хронологията, в която са протекли важните за регламентираната процедура събития. Що касае изпращането на пробите, по делото също е налице неяснота. Съгласно Писмо от 04.03.2018 г., поставено на л.25 от досъдебното дело, пробите са били изпратени от свидетеля Б. в „УМБАЛ АД-Пловдив, а според писмо от 06.03.2018 г. на л.13 от същото дело – изпращането на пробите е станало на тази дата от разследващия орган, но в друга лаборатория – тази към ВМА-София, където на практика е било извършено и тяхното изследване. Тук няма как да не бъде поставен въпроса дали според разпоредбата на чл.13 от наредбата е допустимо взетата от водач кръвна проба да бъде доставяна в изследващата лаборатория от полицейски служител или пък е необходимо и възможно изпращането да стане единствено по служебен път и то от болничното заведение, в което пробата е била дадена /въпреки текста на чл.20 ал.2, имащ предвид вида на транспорта, но не и доставящото лице/, доколкото именно това е смисълът на регламентираното в чл.13 отразяване в болничния дневник на това обстоятелство, гарантиращо не само надлежното транспортиране и съхранение на пробите, но и елиминирането на фактори за умишлено или небрежно манипулиране на биологичния материал, чиято принадлежност е доказателствено обезпечена единствено посредством съставената от медицинския специалист по чл.12 документация и обозначаване на пробата чрез поставяне на етикет с имената на изследваното лице и стикер със сериен номер, съвпадащ с номера на издадения талон за медицинско изследване – правила, спазването на които в случая не се установява, но прилагането на които разпоредбата на чл.17 ал.3 и ал.4 от наредбата изисква и то не самоцелно, а като елемент от охраняващите достоверността нормативи.
В аспекта на гореизложеното, изводът на съда, че липсата на Протокол по чл.5 ал.2 от наредбата, съдържащ сведенията по чл.6 ал.2 от същата, в случая представлява непреодолим с други доказателствени способи пропуск, е напълно верен, защото останалите писмени материали, документиращи тестовото изследване, а и вземането и изпращането за анализ на кръвната проба, съвсем не са еднозначни и безспорни относно времето, мястото и начина, по който е станало изследването за употреба на наркотично вещество от водача А.. Вярно е твърдението на протестиращия прокурор, че отсъствието на протокола по чл.5 ал.2 от наредбата не би следвало да се абсолютизира, но това твърдение е валидно за случаите на надлежно проведена и вярно документирана процедура, при която сам по себе си пропускът да бъде съставен този документ не би рефлектирал върху годността на останалите доказателствени източници. След като обаче всички останали компоненти от специалното производство са със съмнителна достоверност /какъвто несъмнено е настоящият случай/, то отсъствието и на протокола по чл.5 ал.2 е допълнителен аргумент за порочността на необходимия „надлежен ред“, по който употребата на наркотик преди управлението на МПС следва да бъде установена. Съмненията пък относно начина, по който иззетите от подсъдимия кръвни проби са били изпратени и доставени в изследващата лаборатория, както и отсъствието на реквизитите по чл.17 ал.3 и ал.4 от наредбата върху транспортираните от полицейския служител епруветки, окончателно потвърждават извода, че нормативно уредените изисквания в Наредба № 1/19.07.2017 година са били изцяло пренебрегнати, а логичната последица от това е недоказаността на инкриминираната употреба на наркотично вещество към поддържания от обвинението момент – 21,20 часа на 04.03.2018 година. Именно до това заключение е стигнал и първоинстанционният съд, чиито съображения, допълнени с настоящите, се явяват съответни на доказателствената съвкупност. Обемът и съдържанието на последната правилно са били прецени като недостатъчни за подкрепа на обвинителната теза и затова обосноваващи невиновност на подсъдимия по обвинението да е извършил престъпление по чл.343б ал.3 от НК.
Гореизложеното дава отговор на поддържаните в протеста доводи, които като несъстоятелни не могат да се споделят, а атакуваната присъда като правилна следва да бъде потвърдена. Така мотивиран, съдът
Р Е Ш
И:
ПОТВЪРЖДАВА Присъда № 80/27.09.2018 г., постановена по НОХД № 616/2018 г. по описа на Районен съд-Хасково.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.