Р Е
Ш Е Н
И Е № 42
Гр. Р., 19 март 2019 г.
Р.нският
окръжен съд, гражданско и търговско отделение,
в открито заседание на 29 януари 2019 г. в състав:
Председател: Й. Дамаскинов
като
разгледа търговско дело № 2 по описа за 2018 година, за да се произнесе,
съобрази следното:
Изпълнителна агенция В.“ Булстат ***,
представлявано от изпълнителен директор В.С., предявява срещу А.ЕИК ***,
представлявано от Г.Т.Н., осъдителен иск за заплащане на сумата 58048,32 лв.
ведно със законната лихва от деня на предявяване на иска до окончателното
изплащане, както и за заплащане на разноските по делото.
Ищецът твърди, че страните са сключили
договор № Б-57/11.12.2014г. с предмет аварийно проектиране и изграждане на нова
ограда на Военен клуб Р., съгласно приложение № 1 „Техническо задание“ и
приложение № 3 „Техническо предложение за изпълнение на поръчката“ с обща цена
на договорените работи 100740,86 лв. Ищецът на основание чл. 5 от договора
превел на ответника като изпълнител 80% от цената или 80592,69 лв. без ДДС.
Срокът за изпълнение бил 45 календарни дни. На 22.12.2014г. ищецът получил
сигнал, че ответникът пристъпил към премахване на част от каменната ограда и
извършва изкопни работи преди да има одобрен проект и да се открие строителната
площадка. При изкопните работи са открити археологически находки – части от
крепостна стена на С.. Наложена е принудителна административна мярка по чл. 192,
ал. 1, т. 2 б. „а“ от Закона за културното наследство – спиране на
строителството. Ответното дружество било наказано с имуществена санкция 7000
лв. Разрешението за строеж било издадено едва на 30.03.2016 г. Към изпълнителя
било поставено изискване да е вписан в Централния професионален регистър на
строителя за извършване на строежи по чл. 137, ал.1, т. 1, б. „м“ от ЗУТ - недвижими културни ценности от национално
значение. Ищецът предупредил ответника, че ако не представи удостоверение за
такава правоспособност, договорът ще се счита развален на основание чл. 87, ал.
2 от ЗЗД поради невъзможност за изпълнение. Страните съставили констативен
протокол за извършени СМР на стойност 38234,27 лв. без ДДС. В тази сума били
включени елементи от оградата, които изпълнителят поръчал на свой риск и
съхранил в свой склад. Действително извършените СМР били на стойност 22544,37
лв. С писмо изх. № 17230/21.11.2017 г. ищецът поканил ответника да възстанови
задържаната сума в размер на 58048,32 лв. Ищецът счита договора за прекратен
поради виновно неизпълнение от страна на ответника. Платената от ищеца сума се
явява платена на отпаднало основание. Съгласно чл. 55, ал.1, предл. 3 от ЗЗД, ответникът трябва да възстанови част от
получения аванс.
А.ЕИК ***, представлявано от М.М.управител чрез адвокат Б.М. подава отговор, че искът е
неоснователен. Потвърждава сключването на договора за обществена поръчка с
предмет аварийно проектиране и изграждане на нова ограда на Военен клуб Р.. В
техническото задание, изготвено от възложителя, никъде не се споменава, че
мястото попада в археологически обект. Ищецът умишлено или небрежно не е
предоставил пълната информация относно обекта на обществена поръчка, укрил е,
че имотът е с особен статут. В публичната покана за участие в процедура за
обществена поръчка няма изискване изпълнителят да има регистрация за изпълнение
на строежи по чл. 137, ал. 1, т. 1, б. „м“ ЗУТ. Изготвянето на проекта е
заплатено от възложителя на изпълнителя като сумата е включена в платения
аванс. При изтичане на договорения срок от 10 календарни дни по чл. 9, ал. 1,
т.2 от договора възложителят не открива строителна площадка, каквото задължение
има по чл. 157 от ЗУТ. Ответникът извършва действия на обекта със съгласието на
ищеца, но тези действия не представляват строеж. Археологическите останки се
откриват след самосрутване на каменната зидария на
старата ограда. Ответникът е претърпял вреди в пряка връзка с бездействието на
ищеца при заплащането на имуществената санкция 7000 лв., така и при осигуряване
на работници за изкопните работи на археологическия обект. На 5.03.2015 г. е
сключен договор № 15 между страните по делото и Регионален исторически музей за
осъществяване на научно и методическо ръководство на спасителни археологически
проучвания. Ищецът като възложител по този договор се задължил да осигури
финансиране на спасителните дейности и археологически проучвания, но вместо
това ответникът заплаща всички тези разходи. На 27.10.2015г. страните сключват
нов договор за изработка на проект за консервация и реставрация на откритите
зидове на стената на крепост в района на Военен клуб Р. срещу възнаграждение
5450 лв. без ДДС. На 6.11.2015 г. страните сключват нов договор № Б-137 за
аварийни ремонтни дейности по северната ограда на Военен клуб Р.. На 25.08.2016
г. ответникът и С.създават обединение за разпределяне на дейностите, като С.поема
консервацията и реставрацията на археологическите зидове. Ответникът заплаща
1800 лв. на С.за тази работа. Ае коректна страна.
Дружеството поема и заплаща редица разходи, които не му се следват. Договорът е
валиден и действа между страните. Възложителят дължи заплащане на изпълнителя и
на непредвидени СМР – чл. 3, ал. 1 от договора, които е възложил, и цената на
вложените и закупени материали. Ответникът претендира и връщане на сумата
3022,23 лв. платена като гаранция за изпълнение. Пропуснатите ползи на
ответника са в размер на 80016,77 лв.
В условия на евентуалност, в случай,
че съдът намери, че договорът е прекратен по вина на ответника, последният
прави възражение за прихващане със сумата 107194,64 лв., конкретизирана в
таблица.
Ищецът в допълнителна искова молба оспорва
възраженията на ответника. Ищецът при възлагане на обществената поръчка не е
знаел за наличие на археологически артефакти, такива са открити при изкопа.
Оспорва твърдението, че е дал съгласие премахването на оградата да започне
веднага след подписване на договора. Ищецът не може да носи имуществена
отговорност за налагането на имуществена санкция на ответника, потвърдена от
съда.
Ответникът с допълнителен отговор
представя протокол от 20.03.2007 г. за определяне границите и режимите на
опазване и ползване на територията на археологически паметник на културата
Антична крепост С. във връзка с твърдението на ищеца, че не е знаел, че обекта
попада в границите на археологически паметник.
Р.нският окръжен съд прецени събраните по делото
доказателства и доводите на страните и прие следното:
Ищецът Изпълнителна агенция "Военни
клубове и военно-почивно дело" е структура
на пряко подчинение на министъра на отбраната, юридическо лице със седалище гр.
С., която контролира управлението и дейността на военните клубове в страната.
Ответникът А.ЕИК *** гр. Р., ул. Ц., представлявано от Г.Т.Н., е с
едноличен собственик на капитала А., ЕИК ***** и в предмета на дейност включва
строителство и проектиране, както и независим строителен надзор.
Видно от комплект документи, издадени
от Агенция по геодезия, картография и кадастър изх. № 25-3300/7.01.2019 г. Държавата
чрез Министерство на отбраната притежава в гр. Р. поземлен имот с площ 14912
кв. м. стар № 507, 508 в квартал 66, стар идентификатор 63427.2.508 с
административен адрес ул. „О., в който се намира сградата на Военен клуб Р. и
други сгради. Имотът е предоставен за ползване на Изпълнителна агенция В.към Министерство
на отбраната. На 17.05.2016г. по инициатива
на Министерство на отбраната е извършена промяна в КККР, в резултат на която
имотът е разделен на две, както следва: идентификатор 63427.2.5758 с площ 9698
кв. м. (десен имот спрямо лицето към улицата), където се намира сградата на
военния клуб; идентификатор № 63427.2.5757 с площ 5218 кв. м. (ляв имот спрямо
лицето към улицата). Собствеността върху двата имота е публична държавна в
полза на Министерство на отбраната, а ползвател е Изпълнителна агенция В.“ ЕИК ****
В изпълнение на заповед №
РД-09-73/21.02.2007г. на Министъра на
културата за определяне на границите и режимите на опазване и ползване на
територията на археологически паметник на културата А.С.“ (ДВ бр. 57/1968 г.),
разположен в центъра на гр. Р. комисия от 12 членове, в т. ч. и инж. М.П.гл.
експерт в дирекция „И.. Територията на зона А на паметника на културата обхваща
изцяло квартали № 66, в който е военния клуб, № 60, 59 и 874 по кадастралния и
регулационен план на ЦГЧ Р.. За територията на кв. 66 се допуска извършване на
ново строителство при следните условия: всички изкопни работи се предхождат от
пълно спасително археологическо проучване в цялата площ на строителното петно при
реда и условията на чл. 15 от ЗПКМ и при финансиране от страна на инвеститора
съгласно чл. 18 от ЗПКМ; след завършване на проучването междуведомствена
комисия, назначена от директора на НИПК, определя културно-историческата
стойност, мерките за опазване и бъдещата съдба на разкритите археологически
структури. Ограниченията за имотите в трите зони на паметника на културата
задължително да бъдат указвани от Община Р. при издаване на визи за проектиране
и строителни разрешения. Всички проекти за ПУП и инвестиционни проекти за
строителство се одобряват от Община Р. след съгласуване с НИПК на основание чл.
20 и 21 от ЗПКМ. Определените в протокола граници на трите зони на паметника на
културата е трябвало да бъдат отразени в общия устройствен план на гр. Р..
Община Р. е трябвало да предприеме необходимите мерки собствениците на имоти,
попадащи в границите на съответните зони на паметника на културата да бъдат
информирани за наложените ограничения. Комисията препоръчала на Община Р.
съвместно с РИМ Р. да направят постъпки пред Министерство на отбраната
разкритите археологически структури , проучени в УПИ ІV-507, 508 кв. 66,
собственост на Военен клуб Р. да станат част от експозиция на открито „Римска
крепост С.“
На 11.12.2014г. на основание чл. 101
от Закона за обществените поръчки е сключен договор № Б-57/11.12.2014г. с който
ИА В.“ възложил, а А.приел като изпълнител да извърши аварийно проектиране и
изграждане на нова ограда на Военен клуб Р. гр. Р., ул. „О. съгласно приложение
№ 1 „Техническо задание“ и приложение № 3 „Техническо предложение за изпълнение
на поръчката“, неразделна част от договора. Общата цена на изработката е
100740,86 лв. без ДДС, съгласно приложение № 2 „Предлагана цена“, в това число
1500 лв. за изготвяне на проект и 99240,86 лв. строително-монтажни работи. Възложителят
се задължил да признае и заплати непредвидени строително-ремонтни работи в
размер до 10%. Приемането на обекта щяло да се извърши с двустранен
приемо-предавателен протокол. Възложителят се задължил да заплати аванс в
размер на 80% от цената или 80592,69 лв. без ДДС след подписване на договора и
предоставяне от изпълнителя на безусловна неотменима банкова гаранция в полза
на ищеца. Останалите 20% от цената или 20148,17 лв. без ДДС ще се заплати в срок до 30-то число на
месеца, следващ месеца на представяне на фактурата за изпълнение на договора,
акт обр. 15, протокол обр.
19 и сметка обр. 22. Срокът за изпълнение на договора
е 45 календарни дни които текат, както следва: 7 календарни дни от подписването
на договора - за изготвяне на проект и 38 календарни дни за изпълнение на
строително-монтажните работи, които текат от датата на подписване на протокол обр. 2 за откриване на строителна площадка, което пък
трябвало да стане не по-късно от 10 календарни дни от подписване на договора. Отбелязано
е, че времето за съгласуване и одобрение
на проекта не влиза в определения срок. При подписване на договора изпълнителят
представя гаранция за изпълнение на задълженията в размер на 3% от стойността
на договора или 3022,23 лв. Гаранцията се освобождава в срок до 30 календарни
дни след изтичане на гаранционните срокове. Възложителят може да задържи
гаранцията в случай на неизпълнение на задължения по договора, включително при
некачествено и неточно изпълнение.
Приложение 1 към договора е Техническо
задание. Съществуващата ограда на военен клуб по ул. О.е с дължина 135 метра и
се състои от каменна зидария и метални пана и мрежа. Каменната зидария с
дебелина 0,60 м. и височина от 0,80 до 2,50 метра служи и като подпорна стена.
Тя е полуразрушена и застрашава преминаващите. Това налага аварийното
изграждане на нова ограда, която да се състои от плътна стоманобетонова
подпорна стена и метална конструкция от стойки и пана с височина 1,60 метра.
Количествената сметка на СМР включва разваляне на старата каменна зидария 135
куб. м., изсичане на дървета и храсти, машинен изкоп на 216 куб. м. земни маси.
Приложение 2 към договора е
„Предлагана цена“ 100748,60 лв., коригирана ръкописно на 100740,86 лв. Такава е
крайната цена без ДДС, посочена във втори вариант на Приложение 2, където
количествата на някои дейности са променени. От Забележка 1 към доклад от А.Е.БVпредседател на комисия назначена със заповед №
184/2.03.2017г. на изпълнителния директор на ИА В.“ и заключението на
съдебно-техническата експертиза се изяснява, че Приложение №2, в което са посочени
по вид, обем и единични цени предвижданите за изпълнение видове СМР договор №Б-57/11.12.2014г.,
е представено в два варианта. Първото е представеното
към тръжната документация и станало основа за подписване на договора, а второто
е направено след преработката на инвестиционния проект. То е изготвено на база новите
видове и количества работи, включени в количествените сметки по част архитектурна
и част конструктивна към съгласувания и одобрен от НИНКН и Община Р. преработен
инвестиционен проект. Това е отразено в доклада на комисията и е прието от двете
страни. По делото не представена одобрена проектна документация касаеща процесния обект.
Приложение 3 към договора е
„Техническо предложение за изпълнение на поръчката“.
А.е издало фактура № 2_104/12.12.2014г. за аванс съгласно договор 80% 80592,69 лв., с ДДС – 96711,23 лв. Фактурата е получена от ИА В.също на 12.12.2014г.
По делото е представен проект на
протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и
ниво на строежа с дата 19.12.2014г., който не е подписан. Не се спори, че на
тази дата не е открита строителната площадка.
А.с изх. № 014/28.12.2014г. до
кмета и главния архитект на Община Р. (вх. № 30-5917/29.12.2014г.) уведомява,
че на основание чл. 195, ал. 3 ЗУТ са започнати действия по премахване на саморазрушаващи се опасни участъци от съществуваща ограда. Съществуващата
ограда, която е и подпорна стена, е в аварийно състояние. Виждат се деформации
и самосрутващи се участъци, при което се създава
реална опасност за преминаващите по тротоара хора. Приложен е снимков материал.
На
9.01.2015г. е съставен констативен акт № НС-02 от комисия в състав инж. М.К.началник
отдел „Контрол по строителството“ към дирекция „Устройство на територията и
контрол на строителството“ при Община Р.
и инж. В.И. старши инспектор в същия отдел. Констатиран е изкоп с
дълбочина около 0,60-1,20 м. и ширина 0,60 – 2.00 м. и дължина 78,50 м. с цел изграждане на нова ограда. Строежът пета
категория и се изпълнява без изискващи се строителни книжа и без съгласуване на
необходимите документи съгласно ЗУТ: на комисията не са били предоставени виза
за проектиране, одобрени инвестиционни проекти, разрешение за строеж, протокол
за определяне на строителна линия и ниво. Строежът попада в територията на обявен
паметник на културата А.С.“ , която притежава статут на паметник на културата с
национално значение (ДВ бр. 57/1968г., Заповед № РД-09-73/21.02.2007г. на
Министъра на културата). С протокол от 20.03.2007г., одобрен от министъра на
културата, за определяне на границите на режимите на опазване и ползване на
територията на археологическия паметник, строежът попада в зона А, за която е определен режим
на опазване и ползване на територията, както следва: „допуска се извършване на
ново строителство при следните условия:
всички изкопни дейности се предхождат от пълно спасително археологическо
проучване в цялата площ на строителното петно при реда и условията на чл. 15 от
ЗПКМ отм. и при финансиране от страна на инвеститора съгласно чл. 18 от ЗПКМ
отм.; след завършване на проучването междуведомствена комисия, назначена от
директора на НИПК определя културно-историческата стойност, мерките за опазване
и бъдещата съдба на разкритите археологически структури“. Комисията
констатирала, че тези условия не са били спазени. Заключението на комисията е,
че строежът е незаконен по смисъла на чл. 225, ал.2, т. 2 от ЗУТ.
На 16.01.2015г. комисия в състав Г.Ш.регионален
инспектор в Главна дикеркция Т.в Министерство на културата
и К.А.регионален инспектор в същата дирекция наложили принудителна
административна мярка на основание чл. 192, ал.1, т. 2, б. „а“ и б. „б“ от ЗКН
на Изпълнителна агенция В.“ като
възложител на обект А..“ спиране на строителните дейности и всички видове
изкопни работи попадащи в зона А на недвижима археологическа културна ценност
от национално значение Антична крепост С.. Регионален исторически музей Р.
трябва да извърши пълно археологическо проучване на участъка, предвиден за
изграждане на нова ограда като средствата за извършване на спасителните
археологически проучвания да бъдат осигурени от възложителя, съгласно чл. 148,
ал. 5 от Закона за културното наследство. В срок до 31.01.2015г. ИА В.“ гр. С.
трябва да представи в министерството на културата за съгласуване проектна
документация относно строителството на нова ограда. След приключване на
археологическите проучвания възложителят да внесе за съгласуване по реда на чл.
84, т.1 и т. 2 от ЗКН проектната документация. В документа се посочва, че
изкопните работи са започнали без съгласуване на документацията, без наблюдение
на археолог, без предварително археологическо проучване на терена. В процеса на
изкопните дейности са унищожени археологически структури – крепостна стена и
кула, откритите фрагменти от антична и средновековна керамика са разбити със
земекопна техника. Сред изхвърлените материали от изкопа е открит каменен
жертвеник с посветителен
надпис, повреден от зъбите на кофата на багера. При откриване на
археологическите структури изпълнителят А.не е спрял работата и инвеститорът не
е уведомил своевременно съответните длъжности лица
Кметът на Община Р. със заповед №
РД-01-275/11.02.2015г. забранил достъпа до строежа.
Разрешение за строеж № 92 е издадено
на 30.03.2016г. и към аварийно укрепване, изграждане на нова подпорна стена и
ажурна ограда по регулационната линия към ул. О.е добавено и реставрация на
открити зидове от стената на крепостта. Визата за проектиране е издадена на
9.01.2015г., инвестиционният технически проект е одобрен на 30.03.2016г.,
искането за издаване на разрешение за строеж е вх. № УТ-41-100/30.03.2016г.
На 8.03.2017 г. на основание заповед №
184/2.03.2017г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция В.“ в
присъствието на упълномощен представител на А.Г.Н. комисия е извършила цялостен
оглед с цел установяване обема и качеството на извършените СМР. Председателят
на комисията инж. А.Е.Б.е изготвила доклад до изпълнителния директор на ИА В.“
с таблица на извършените и остойностени работи в общ
размер 38234,27 лв., а с ДДС 45881,12 лв.
В тази стойност е включена 1500 лв. без ДДС цена на проекта, изработен от
изпълнителя. В доклада е посочено, че на
място е демонтирана частта от оградата на запад от официалния вход на военния
клуб с дължина 76,18 м., теренът в този участък е почистен от дървета и храсти,
направен е машинен изкоп, натоварване и превоз на земни маси и направа на
обратен насип. Към момента на огледа обектът представлява изкоп с дължина 42
м., ширина от 2,40 до 8,60 м., дълбочина от 0,50 м. до 1,80 м. съобразно
разположението на части от откритите зидове на крепостната стена на С.. Изкопът
не е обезопасен надлежно – на различни подръчни стойки, които не са укрепени, е
окачена оранжева лента. В склад на изпълнителя и производителя са установени
подготвени елементи за горната (ажурна) част на оградата: армирани бетонови
шапки, елементи на портална двукрила врата и еднокрила врата, метални колове и
пана, метална носеща конструкция, фасонирани декоративни бетонни плочи.
Изпълнителят е включил в своя протокол за изпълнение СМР 293 човекодни по 37,8 лв., общо 11075,40 лв.за археологически
разкопки. Председателят на комисията предлага на ищеца тази стойност да не се
признава, тъй като в договор № 15/5.03.2015г., сключен между ИА В.“ като
възложител, Регионален исторически музей Р. като изпълнител и А.като помощник
изпълнител, в чл. 3 помощник – изпълнителят, тоест ответникът е длъжен да
осигури за своя сметка необходимото количество работници, инструменти, техника.
К.Б.изпълнителен директор на У. към Министерство на отбраната докладва на изпълнителния директор на Изпълнителна
агенция В.“ от стойността 38234,27 лв. без ДДС да се извади стойността на
изработените елементи за оградата, които са произведени по проект и се намират
в складове на изпълнителя и производителя, но не са вложени в обекта, тъй като
изпълнителят е поръчал изработването им на собствен риск преди подписване на
протокол обр. 2 за откриване на строителна площадка
за обекта. Стойността на действително извършените СМР е 22544,34 лв. без ДДС.
Неизразходваната част от аванса е в размер на 58048,32 лв.
Споменатият договор № 15/5.03.2015г.
между ИА В.“ като възложител, Регионален исторически музей Р. като изпълнител и
А.като помощник изпълнител е сключен с цел осъществяване от РИМ Р. научното и методическо
ръководство на спасителни археологически проучвания в обхвата на обект "Аварийно
проектиране и изграждане на нова ограда на Военен клуб в гр.Р.". Подлежат
на проучване 200 кв. м. от обекта, в които е отстранена съществуващата ограда. Срокът
е 40 календарни дни Предвидено е възнаграждение в размер на 6860 лв. без ДДС,
което ИА В.“ дължи на Регионален исторически музей Р.. Няма представени
платежни документи по този договор.
На 24.04.2015г. е съставен протокол на
комисия за приемане на резултатите от спасителното археологическо проучване на
територията на античен кастел С. в гр.Р.. Присъствали
са представители на ищеца и ответника. Установено е, че участъкът западно от
металната порта е бил разрушен през месец декември 2014г. и при изкопните
дейности с механизация са разрушени частично зидове от южната крепостна стена
на кастела и кула към нея. Археологическото проучване
е обявено за завършено, разкритите археологически структури – порта на
античната крепост и две кули – имат голяма научна и експозиционна стойност и
следва да бъдат запазени. Възложителят може да продължи провеждането на
инвестиционното си намерение съобразно законовите изисквания, а именно същият
да възложи изработването на проект за консервация и реставрация на откритите
зидове от стената на крепостта на лице, включено в регистъра по чл. 165 ЗКН и
проектът да се съгласува на основание чл. 83 по реда на чл. 84 от ЗКН с НИНКН и
министерство на културата. Преди продължаването на строителството и
демонтирането на източната част на оградата трябва да се направят спасителни архелогически разкопки и впоследствие задължително да присъства археолог от РИМ Р..
Договор №Б-128/27.10.15 е сключен между
ИА К. и А.с предмет изработване на "Проект за консервация и реставрация на
откритите зидове на стената на крепост в района на Военен клуб гр.Р. в части А.Срокът
е 10 работни дни. Възнаграждението, което ИА В.“ трябва да заплати на А.е 5450 лв. без
ДДС. Този проект не е представен по делото и няма данни да е разплатен.
На 25.08.2016 г. е сключен договор
за създаване на обединение А." за изграждане на обект „Аварийно укрепване на
нова подпорна стена и ажурна ограда по регулационната линия към ул.Одрин, разположена
изцяло в УПИ ІV-507, 508 от кв.66" и "Консервация и реставрация на открити
зидове от стената на крепостта" по договор №Б-57/11.12.14. Договорът е за създаване на съдружие –
консорциум между ответника А.и С.ЕИК ********* гр. В.Т., представлявано от Г.М.Ч..
Съдружникът С.поел консервацията и реставрацията на открити зидове от стена на
крепостта. Според Приложение 1 към договора цената за изпълнение на консервация
и реставрация на открити зидове от стената на крепостта 3000 лв. без ДДС. С.притежава
удостоверение от Камарата на строителите, че е вписан в централния
професионален регистър на строителя с право да изпълнява строежи по чл. 137,
ал.1, т. 1, б. „м“ ЗУТ – строежи в територията на недвижими културни ценности с
категория "световно значение" и "национално значение". Изпълнителна агенция В.“ с писмо до А.изх. №
5366/2017г. посочва, че консорциумът не може да бъде допуснат като изпълнител
на обществената поръчка, но няма пречка да бъде включен подизпълнител по
изключение с оглед квалификацията му на строител в район на недвижими културни
ценности.
Съдебно-техническа експертиза по
делото проверява извършените СМР към датата на констативния протокол от 8.03.2017
г. Експертизата приема измерените и посочените в протокола на комисията обеми извършени
СМР, тъй като протоколът е подписан от двете страни по делото и спор за обемите
СМР, посочени като изпълнени в него, и единичните цени на отделните видове СМР няма. Демонтирана е част от оградата на запад от официалния
вход на Военния клуб с дължина 76,18м. В този участък теренът е почистен от растителност
и дървета. Изчислен е обемът на дейностите касаещи направата на машинен изкоп, натоварване
и превоз на земни маси и направа обратен насип. Обектът представлява изкоп с дължина
42,00м, с ширина варираща от 2,40 до 8,60м и дълбочина от 0,5м до 1,80м.. Същият
не е покрит и предпазен от атмосферните влияния. В изкопа се намират части от крепостна
стена и крепостна кула.
Експертизата приема че на обекта са
изпълнени: демонтаж на метална част на ограда, демонтаж на портална врата, разваляне
на ограда от каменна зидария, изсичане на дървета и храсти, машинен изкоп с багер,
натоварване и превоз на земна маса с багер, археологически разкопки, направа временна
ограда и обезопасяване на обекта.
Вещото лице е извършило оглед на съхраняващите
се при ответника материали и изделия, които са изготвени или закупени за изпълняването
на договора, но не са вложени в строителството. Налице са: армирани бетонови шапки,
които се съхраняват в склад на Т., фасонирани декоративни бетонни плочи, които се
съхраняват в склад на Т., елементите на металната портална двукрила врата – в склад
на изпълнителя, еднокрилата метална врата – в склад на изпълнителя, елементите на
металната ограда (колове, пана, пики) са минизирани и
боядисани – в склад на изпълнителя, металната носеща конструкция за покриване на
разкопките е минизирана и боядисана – в склад на изпълнителя.
Размерът на извършените СМР към датата
на констативния протокол от 08.03.2017г. както и обемът, видът и стойността на закупените
от изпълнителя-ответник материали и изработени изделия, които не са вложени още
в обекта, по сключените договори са изчислени от вещото лице в следната
таблица:
|
…………………. |
|
|
|
|
|
|
|
|
||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
В стойността на извършените
работи е включена и стойността на археологическите разкопки 11075,40 лв., които работи са определени от вещото
лице като непредвидени разходи.
По делото е прието заключение и
на съдебно-икономическа експертиза. Вещото лице пояснява, че исковата сума
58048,32 лв. без ДДС е получена като разлика между аванса 80592,69 лв. като
данъчна основа по фактура № 2_104/12.12.2014г. и
сумата 22544,37 лв. без ДДС признати извършени дейности по доклад №
15220/1.11.2017г. Ищецът е превел на ответника сумата 80592,69, получена от
ответника на 18.12.2014г. Фактура № 2_104/12.12.2014г.
е анулирана и е съставена нова фактура № 2_105/18.12.2014г. на стойност 80592,69 лв., от които данъчна
основа – аванс по договор 67160,57 лв. и 13432,12 лв. ДДС. Вещото лице е
констатирал изплатена гаранция за изпълнение на договора в размер на 3022,23
лв., съгласно банково извлечение от 3.12.2014г.
Изпълнителна агенция В.“ с изх. № 17230/21.11.2017г. уведомил М.М.– управител на А., че считано от получаване на писмото се
прекратява договор № Б-57/11.12.2014г. и в петдневен срок изпълнителят трябва
да преведе на възложителя сумата 58048,32 лв., представляваща нереализирана
част от заплатен аванс по договора, която изпълнителят задържа на отпаднало
основание.
А.отговаря, че е получило на
22.11.2017г. изявлението за прекратяване на договора, но заявява, че причините
за това са неясни, поради което заявява, че не е настъпило прекратяване на
договора в резултат на бланкетното уведомление.
Настоящият управител на ответното
дружество Г.Т.Н. дава пред съда обяснения по изпълнението на договора за
времето, когато е била консултант по договор с ответника. На среща с
представители на ищеца в гр. С. им било казано „Няма да стане, обекта вече има друго
разпределение, има и друг съсобственик и това, което сте заготвили,
няма да ни свърши работа, продайте си го на някой. Имаме решение да прекратим договора.“
Предложението на ищеца било изработената ограда въз основа на договора да остане
за сметка на ответника, последният да я продаде и да възстанови преведения аванс.
Свидетелят К.Л.И. е бил управител на А.от 2008 г. до 2016 г.
и той е подписал процесния договор през 2014 г. 10 дни след сключване на договора строителната
площадка не била открита и нямало одобрени строителни книжа. Свидетелят се
обадил на господин Г., който тогава бил изпълнителен
директор на Изпълнителна агенция в.с когото бил подписан договора. Споделил му притесненията
си, че идва зима, договорът е за определено време и има опасност да не бъде
изпълнен. Споделил, че преди да дойдат документите можел да почисти обекта от храсти
и дървета. По принцип Г.ал съгласие, но само
за почистване не за строителство преди да излязат документите. Г.В., който тогава
бил началник на Военния клуб позволил на работниците на ответното дружество да
влязат през парадния вход и да започнат разчистване. Разчиствали храсти и дървета
в обсега на оградата. Имало три наклонени дървета, които били до ел. таблото на
кабела, който захранва Военния клуб и опирали в жиците на уличното осветление. Тези
дървета били премахнати като опасни. Премахването на дървета и храсти не било по
цялото трасе, а само на запад от централния портал. Тези дървета с кореновата система
били вплетени в оградата. При изваждане на корените на дърветата паднали камъни
от оградата, които били над земята. Каменната ограда в участък от 30-40 метра
се била самосрутила. След сключването на тристранния
договор с историческия музей ответното дружество осигурило безплатно около 15
свои работници. Работата по разкопките под ръководството на археолозите
продължила около месец. През това време
били намерени монети и разни други артефакти, които са притежание на историческия
музей.
В условия на евентуалност, в случай,
че съдът намери, че договорът е прекратен по вина на ответника и той е неизправна
страна по него, ответното дружество прави възражение
за прихващане със сумата 107194,64 лв. В посочената сума влиза платената гаранция
за изпълнение в размер на 3022,23 лв., пропуснати ползи 80016,77 лв. поради това,
че поради продължителната ангажираност с процесния договор вече 4 години, ответникът
не е реализирал проекти за СМР по отправени оферти, както и допълнителни разходи
и изпълнение СМР над приетите с констативен протокол от 8.03.2017 г. Конкретните
пера на възражението са следните:
1.
Сума на гаранция за изпълнение 3022,23 лв.;
2.
Акт за адм. нарушение, вкл. лихви - към ЧСИ 8573,28 лв.;
3.
Допълнителни СМР, невлизащи в КСС
3.1.Изпълнени
СМР извън договорените,съгласно акт обр.19 по нареждане на Община Р. и възложител 799,16 лв.;
4.
Командировки до С. във връзка със срещи за обекта по искане на въложителя - по фактура от 31.10.2015г. 593,20 лв.;
5.
Разходи,свързани с подготовка на документи на подизпълнител
5.1.Свидетелства за съдимост, пощенски разходи
250 лв. ;
6.
Склад църква Св. Петка 5600лв.;
7.
Проектиране възложено с втори договор Б-128/27.10.2015 година относно преместване
на артефактите 6540 лв.;
8.
Изплатени на подизпълнител на 2.09.2016 г. 1800 лв.
9.
Пропуснати ползи съгл. оферта и ценово предложение 80016,77 лв.
Ответникът
представя доказателства в подкрепа на възражението.
Правната
квалификация
на правата, претендирани от ищеца, е чл. 55, ал.1, предл.
3 от ЗЗД. Ответникът прави евентуално възражение за прихващане на основание чл.
104 от ЗЗД.
Страните не спорят, че са сключили договор
№ Б-57/11.12.2014г. за аварийно проектиране и изграждане на нова ограда на
Военен клуб Р.. В срока за изпълнение 45 календарни дни от датата на подписване
договорът не е бил изпълнен. От предвидената в договора работа ответникът е осъществил
премахване на оградата вляво от портата на Военен клуб по протежение на около
76 метра. Дължината на цялата ограда към ул. „Одрин“, подлежаща на подновяване,
е 135 метра. По оградата вдясно от портата (на изток) не е работено.
Ищецът твърди, че договорът е
прекратен поради виновно неизпълнение от ответника, считано от 22.11.2017 г., с
едностранно писмено изявление, в което причината за прекратяване не е посочена.
Ответникът твърди, че договорът не е прекратен, и че ответникът няма вина за
неизпълнението му. Следователно спорът е за това обвързани ли са страните от
облигационна връзка или същата е прекратена, налице ли е виновно неизпълнение и
какви парични задължения евентуално са възникнали като последици.
Възложителят Изпълнителна агенция В.“
към Министерство на отбраната ползва недвижим имот публична държавна
собственост, който попада изцяло в територията на недвижима археологическа културна
ценност от национално значение А.С.“, по-точно зона А. Представител на
Министерство на отбраната е участвал в комисията за определяне на границите на
античния обект и формулиране на ограниченията за собствениците в тази
територия. В протокола на комисията от 20.03.2007г. е посочено, че при
прокарване на оптичен кабел по ул. О.през 2004г. е засечена част от крепостна
стена или кула. В края на 2004г. в двора на Военния клуб са започнали
археологически проучвания във връзка с инициатива за строителство на хотел.
Следователно Изпълнителна агенция В.“ към Министерство на отбраната знае,
че ново строителство в имота е подложено на ограничения поради попадането му в
територията на археологически обект и вероятността при строителните изкопи да
се разкрият археологически ценности. Независимо от това, ищецът е обявил
обществена поръчка и сключил договор за строеж на нова ограда без да спомене
ограниченията и без да спази изискванията на Закона за културното наследство –
възложил е строителство без необходимата съгласувана документация по реда на
чл. 84, ал. 1 и 2 от ЗКН вр. чл. 83 ЗКН и не е
уведомил своевременно съответните длъжностни лица съгласно чл. 72, ал. 2 от
ЗКН.
Изпълнителят А.е започнал изпълнение
на строителството – премахване на оградата и изкопни работи - без одобрени
строителни книжа в нарушение на Закона за устройството на територията. Липсвали
са виза за проектиране, одобрен инвестиционен проект, разрешение за строеж,
протокол за определяне на строителна линия и ниво. Дори само визата за
проектиране би показала, че строителният участък попада в територията на
археологически обект и би указала на ограниченията. Строителните дейности,
извършени през декември 2014г.: премахване на част от оградата и извършване на
изкопи, представлявали извършване на незаконен строеж по смисъла на Закона за
устройството на територията без изобщо да се засяга особеното нарушение по чл.
84, ал. 1 от Закона за културното наследство.
Ответникът е уведомил Община Р.,
че е започнал на основание чл. 195, ал. 3 от ЗУТ премахване на саморазрушаващи се опасни участъци от оградата. Управителят
на ответното дружество към декември 2014г. в показанията си към съда твърди, че
са били премахнати три опасни дървета и при изваждане на корените са паднали
камъни от долната част на оградата. Така е започнало фактическото разрушаване
на оградата, но ответникът не се е ограничил до премахване на надземни опасни
участъци, а е премахнал изцяло лявата (западната) част от оградата, около 52%
от цялата й дължина, и е извършил машинни изкопи. Тези действия преди издаване
на строително разрешение са незаконни и надхвърлят спешните мерки по чл. 195 от ЗУТ. Именно при изкопите са открити археологическите останки и някои от тях са
били повредени и разрушени. Инвеститорът и изпълнителят е трябвало да постигнат
съгласие преди издаване на строително разрешение само за разчистване на растителност,паднали
камъни от зида, отпадъци и пръст и поставяне на предпазни заграждения. При това
съгласието е трябвало да бъде облечено в писмена форма – „За осигуряване на достъп
до обекта се подписва двустранен протокол“ – чл. 14, б. „а“ изречение последно от
договора, а не устно съгласие, както се твърди по делото.
Според уговореното в договора, проектът
за нова ограда е трябвало да бъде изготвен от изпълнителя, но внасянето му в Община
Р. за одобрение и издаване на строително разрешение е задължение на инвеститора,
тоест на ищеца, както е негово и задължението за съгласуване по разпоредбите на
Закона за културното наследство, който закон изобщо не е съобразен в текстовете
на договора и приложенията. По делото се установи, че ответникът е изготвил два
проекта. Първият е бил съобразно условията на обществената поръчка, а вторият –
съобразно изискванията на археолозите за консервиране на откритите
археологически зидове. Двата проекта не са представени по делото. Строителното
разрешение от 30.03.2016г. е издадено въз основа на одобрения втори проект.
Считано от 1 април 2016г.
договорът е можел да бъде изпълнен. Не е изяснено по делото поради каква
причина работата е била замразена след консервацията на археологическите зидове
в западната част на обекта. Сред закупените от ответника материали на склад за
бъдещо влагане в новата ограда се намира и метална носеща конструкция за покриване
на разкопките, което означава, че вторият проект предвижда ограда до или над
метална конструкция, която ще покрие разкопките.
Ищецът не посочва писмено в
уведомлението основание за прекратяване на договора. Основанието не може да
бъде виновно неизпълнение на задължения на изпълнителя по чл. 87, ал. 1 от ЗЗД.
Същият е нарушил ЗУТ в началото на договора с преждевременно започване на
строителството, но след откриване на археологическите обекти поведението му е
добросъвестно и насочено към постигане целта на договора. Ответникът няма вина
за последващата забава да се изпълни договора и е
демонстрирал готовност да завърши работата. Чл. 87, ал. 1 от ЗЗД е неприложима
спрямо ищеца, тъй като само изправна страна по договор има право да го разваля
поради виновно неизпълнение, а ищецът
има вина за укриването на информация, че строителният обект се намира в територията на недвижима културна ценност.
Не се твърдят и основанията по чл. 87, ал. 2 от ЗЗД – невъзможност на
изпълнението, безполезност на забавеното изпълнение или фиксирано време на
изпълнение. Не е налице нито една от четирите хипотези по чл. 18, ал. 1 от
договора за прекратяване или разваляне на договора. Договорът по правната си
природа е за изработка, но изявлението на ищеца за прекратяването му не може да
намери основание в чл. 268 от ЗЗД –поръчващият може да се откаже от договора,
макар изпълнението да е започнало, като заплати на изпълнителя направените
разходи, извършената работа и печалбата, която той би получил от изпълнението
на работата. Тази норма е неприложима, защото поръчващият, в случая ищецът,
трябва да докаже основателна причина за отказ от поръчката. Такава не е заявена
и не е доказана. Най - вероятната причина ищецът да иска прекратяване на
договора е, че и при премахване на останалата част от оградата източно от
портала отново ще се открият археологически обекти и отново ще има разходи за
тяхното консервиране и съчетаване с проекта за ограда. Тази причина, освен че е
предполагаема, е и неоснователна, тъй като изграждане на нова ограда е
наложително поради износване и опасност на старата и това трябва да стане със запазване
на останките от крепост С.. Тоест ищецът има интерес от реално изпълнение на
договора.
По изложените причини съдът
приема, че договорът не е прекратен независимо от изтичане на уговорения срок.
Неоснователен е искът за връщане на 58048,32 лв. нереализиран аванс на
основание чл. 55, ал. 1, пр. 3 от Закона за задълженията и договорите –
отпаднало основание. Независимо, че искът е неоснователен поради това, че
основанието за плащане на аванса – договора не е отпаднало, съдът отбелязва, че
изчисленията на ищеца в исковата молба са неправилни. Ищецът е превел аванс в
размер на 67160,57 лв., а горницата до 80592,68 лв. е ДДС. Всички отчети какво
е изпълнено са изчислявани без ДДС. Техническата експертиза дава заключение, че
извършените СМР, материали и проект е 48345,76 лв. също без ДДС. В тази сума
основателно са включени материалите на склад за бъдещата ограда на обща
стойност 14528,76 лв., които трябва да бъдат заплатени от ищеца във връзка с
изпълнението на неговата поръчка. От сумата на изпълнените работи следва да се
извади само сумата 11075.40 възнаграждение за труд на работници на ответника за
работа по разкопките. Съгласно чл. 148, ал.5 от Закона за културното наследство
средствата за спасителни теренни проучвания до пълното проучване на терена се предоставят
от възложителя, във връзка с чиято инвестиционна инициатива се извършва спасителното
проучване. Чл. 2, т. 1 от договор № 15/5.03.2015г. е съобразен със законовата
разпоредба: възложителят е длъжен да осигури финансиране на спасителните
археологически проучвания. Чл. 3, т. 1 от договора обаче възлага на помощник
изпълнителя А.да осигури за своя сметка необходимото количество работници за
осъществяване на проучванията в планирания обем. Осигуряване на работници за сметка
на ответника може да означава единствено ответникът да има заплаща трудово
възнаграждение и осигуровки. Договорът от 5.03.2015г. обвързва страните по
настоящото дело, поради което съдът приема, че сумата 11075.40 възнаграждение за
труд на работници на ответника за работа по разкопките, следва да остане за
негова сметка. При това положение „нереализирания“ аванс е в размер на 29890,21
лв.
Страните по делото в бъдещите си
отношения следва да постигнат съгласие за условията при които да продължи
изпълнението на договора или да постигнат взаимно съгласие за прекратяване на
договора, изразено в писмена форма, съгласно чл. 18, ал.1, т. 1 от договора. При
невъзможност да се постигне съгласие заинтересована страна може да предяви
съдебен иск за стопанска непоносимост по чл. 307 от Търговския закон – съдът
може по искане на една от страните да измени или да прекрати договора изцяло
или отчасти, когато са настъпили такива обстоятелства, които страните не са
могли и не са били длъжни да предвидят, и запазването на договора противоречи
на справедливостта и добросъвестността.
Съдът не следва да се произнася
по възражението за прихващане за сумата 107194,64 лв., тъй като не е настъпило
условието, при което е предявено евентуалното възражение – ако съдът намери, че
договорът е прекратен по вина на ответника, и присъди сума за неоснователно
обогатяване на отпаднало основание.
Мотивиран така Р.нският окръжен съд
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ предявения от Изпълнителна
агенция В.“ Булстат ***, представлявано от изпълнителен директор В.С., срещу А.ЕИК
***, представлявано от Г.Т.Н., осъдителен иск за заплащане на сумата 58048,32 лв.
ведно със законната лихва от деня на предявяване на иска до окончателното изплащане,
както и за заплащане на разноските по делото.
ОСЪЖДА Изпълнителна агенция В.“ Булстат
***, гр. С., ул. ц., представлявано от изпълнителен директор В.С., да ЗАПЛАТИ
на А.ЕИК ***, гр. Р. ул. Ц., представлявано
от Г.Т.Н., сумата 4400 лв. разноски по делото.
Решението може да се обжалва пред
Великотърновски апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му на всяка
страна.
Съдия: