Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 44 24.02.2020 год. гр.Д.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Д.кият окръжен съд гражданско отделение
На двадесет
и втори януари 2020
год.
В
открито заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАЛАТЕЯ ХАНДЖИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ДИАНА ДЯКОВА
ГАЛИНА ЖЕЧЕВА
Секретар:Румяна Радева
като разгледа докладваното от съдия Дякова
въззивно гражданско дело № 836 по описа за 2020 год.
за да се произнесе съобрази следното:
Производството
по делото е образувано по реда на глава ХХ от ГПК въз основа на жалба рег.№
21779/29.10.2019год. ,подадена от ”Енерго про-продажби”АД, ЕИК *********,със седалище и адрес на
управление: гр. Варна, район ”Владислав Варненчик”,
Варна Тауърс-І, бул.”Владислав Варненчик”
№ 258 срещу решение № 1055 /16.10. 2019 год. по гр.д.№ 1292/2019 год. на Районен съд Д.,с което на основание чл.124
ал.1 от ГПК е признато за установено по
отношение на дружеството , че И.Ж.Й., ЕГН **********,***, в качеството на потребител с клиентски № ***, абонатен № ***за
обект, находящ се в град Д., ***, не дължи сумата от 7 697.28 лв. , начислена като корекция на сметката за
електрическа енергия за посочения по-горе обект на потребление за периода от
02.12.2016 год. до 01.12.2017 год.,както следва: 16 120 кВТч
за периода от 02.12.2016 год. до 06.04.2017 год., 10 874 кВТч
за периода от 07.04.2017 год. до 30.06.2017 год. и 19 702 кВТч за периода 01.07.2017 год. до 01.12.2017 год., на
основание софтуерен прочит на паметта на СТИ № 1115031400705286, за която сума
е издадена фактура № ********** от 01.04.2019 год.
С
доводи за незаконосъобразност и
необоснованост на обжалвания съдебен акт
е отправено искане за отмяната му,като въззивният съд
постанови нов по съществото на спора за отхвърляне на претенцията по чл.124
ал.1 от ГПК и такова за присъждане на
сторените съдебно-деловодни разноски за две съдебни инстанции.
При данни,че
постановеното неизгодно за въззивника решение му е
връчено на дата 22.10.2019 год., жалба рег.№ 21779/29.10.2019 год. е подадена в срока по чл. 259 ал.1 от ГПК и е процесуално допустима .
Възиваемата страна И.Ж.Й., ЕГН **********,*** счита
жалбата за неоснователна и настоява да не бъде уважавана,което свое становище е
изразила в подаден в срока и по реда на чл.263 ал.1 от ГПК отговор
рег.№24092/26.11.2019 год.
В жалбата и отговора , страните
повторно възпроизвеждат излаганите пред
първата инстанция всички свои фактически твърдения, оспорвания и правни доводи,вкл.
анализ на промените в нормативната уредба и приложима съдебна практика, във връзка с
основателността и доказаността на претенцията на клиент на търговското
дружество.
С въззивната жалба не се оспорват фактическите констатации в
обжалваното решение, а произтичащите от същата
правни изводи на ДРС ,поради което въззивният
съд следва да основе решението си на фактическата обстановка,въз основа на
която се е произнесъл първоинстанционният съд,както
следва:
С писмо изх.№ 51888_КП1202020_1 от
29.03.2019 г. от ЕРП Север АД уведомяват ищеца, че на 01.12.2017 г. е извършена
проверка на СТИ и свързващата ел.инсталация за обект, обитаван от него, за
което е съставен КП. Направено е преизчисляване на количеството потребена ел.енергия. С писмо изх.№ 51888_КП1202020_2 от
01.04.2019 г. ответното дружество изпраща на ищеца издадена фактура за корекция
на сметката.
От справка за сметка за ел.енергия
на кл.№ ***, аб.№ ***към
01.04.2019 г. се установява, че е дължима сумата 7 697,28 лева, платими до
11.04.2019 г.
В Констативен протокол № 1202020 от
01.12.2017 г. е посочено, че дотогавашния електромер с № 1115031400705286 е
подменен с № 1115031700817741 за експертиза в БИМ, като са посочени показания
на тарифи 1.8.1, 18.2 и 1.8.4 /тарифа 1.8.3 е с нулеви показания/. Записани са
показания на двата електромера. Съобразно показанията на св.С. Т. Г., участник
в проверката, същата е извършена с преносим компютър и степелонен
уред, като е установено, че са налице показания, които не са във визуализирания
регистър. За България тарифите са две, за другите държави – празнични и върхови
тарифи, които не се визуализират на дисплея. Електромерът е заменен с нов,
който във всички регистри е с показания „нула”. Протоколът е разписан от лице
от ап.8, а другият – от близко заведение. Малко по-късно, след няколко месеца,
са намерили същия абонат пак с нарушения. За трета и четвърта тарифа не са
посочвали показания за новия електромер.
От Констативен протокол от метрологична
експертиза на средство за измерване № 850 от 27.03.2019 г. се установява, че
електромер № 1115031400705286 е представен в запечатан пломбиран плик и е
констатирано съответствие с КП от 01.12.2017 г., включително и на тарифите Т1 и
Т2 - дневна и нощна. Не са посочени механични дефекти на кутията, клемите, клемния блок на електромера, налични са необходимите
обозначения на табелката на електромера.
Същият е с оценено съответствие, допълнителна метрологична маркировка и
идентификационен номер на органа, извършил оценяването. Няма самоход, има праг на реагиране, при съответните проверки
показанията са в рамките на допустимото. При софтуерното четене е установена
намеса в тарифната схема на електромера, която за типа електромер Cаrat digitron М02 трябва да се състои от две тарифи – Т1 и
Т2. Констатира се наличие на преминала енергия на тарифа Т4 – 046696,0 кWh, която не е визуализирана на
дисплея. Не е осъществяван достъп до вътрешността на електромера. Електромерът
съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за
точност при измерването на електрическа енергия.
Въз основа на КП № 850 от 27.03.2019 г. е
одобрено от ответното дружество да се начисли допълнително към 28.03.2019 г.
общо количество ел.енергия в размер на 46 696 кВТч за
периода от 02.12.2016г. до 01.12.2017 г. както следва: 16 120 кВТч за периода от 02.12.2016г. до 06.04.2017 г., 10 874 кВТч за периода от 07.04.2017 г. до 30.06.2017 г. и
19 702 кВТч за периода 01.07.2017 г. до
01.12.2017 г. на основание софтуерен прочит на паметта на СТИ, тъй като било
установено точното количество неотчетена ел.енергия. В тази връзка е издадена ф-ра № ********** от 01.04.2019 г. на стойност
7 697,28 лева.
Към делото са приобщени справки за
потреблението към 16.04.2019 г. на ищеца, извлечение за фактури и плащания,
извлечение от сметка към същата дата.
По делото е допусната СТЕ, като
заключението не е оспорено от страните, а съдът кредитира като професионално
изготвено и обективно. Според вещото лице СТИ е правилно свързано и отчита при
допустима грешка +/- 1%. Претендираното за заплащане
от ответното дружество количество ел.енергия е от невизуализирания за отчет
регистър /1.8.4/, който не се отчита по принцип, а е отчетен по време на
проверката от 01.12.2017г. Няма данни за повреда или неправомерно вмешателство
в схемата на свързване на процесното СТИ към
електроразпределителната мрежа. Налице е активиране на четвърти тарифен
регистър, който не е визуализиран на дисплея, поради което не са се отчитали
показанията за потребление за съответните
периоди на фактуриране. Не може да се изчисли достоверно действителното
потребление, тъй като това е функция от работата на отделните уреди, но и на
времето на работа. Това е така, тъй като не може да се установи кога е
активиран този четвърти регистър, отчитал ли е междувременно, какво и кога.
Преминалата към абоната ел.енергия е измерена от СТИ и записана в тарифните
регистри, но част не е отчетена за съответните периоди на фактуриране.
Последният отчет на сваления електромер е от 01.11.2017 г. с показания 5295 кВТч по първа/нощна/ и 9830 кВТч
по втора /дневна/ тарифа. Според данните от КП на БИМ средната измервателна
грешка е -0,018%. Липсват записи, удостоверяващи данни относно датата на
препрограмиране на СТИ, при което е активиран регистър Т4, както и данни
относно времето, през което ел.енергията се записва по него. Ищецът не е
подавал искане за промяна на тарифния план чрез отчет на Т4. При монтажа на процесното сменено СТИ не са записани показания за Т3 и Т4.
Не може да се установи дали цялата енергия, записана в регистър Т4, е потребена през процесния период
или част от нея. По информация на ЕРП Север АД не се извършва препрограмиране
на електромери. Тарифният регистър Т4 не съответства на тарифните зони, избрани
от ищеца, той може да заяви само една или две тарифи като битов клиент. Същият
не се визуализира и не се отчита при визуално снемане на показания от дисплея
на СТИ. Липсват данни за часовите интервали от денонощието, през които
измерената енергия се е записвала в съответните тарифи. Процесната
сума е получена, като цялото количество ел.енергия от невизиализирания
регистър Т4 е умножено като цени на технологични разходи и мрежови услуги за
битов клиент на краен снабдител. Изчисленията са верни. Производителят на СТИ
заявява в писмен вид, че същите се доставят с нулеви показания, натрупване на
показания в някой от регистрите не се наблюдава в завода, а общият енергиен
регистър включва само Т1 и Т2. По отношение на СТИ е констатирано, че същото е
метрологично изправно, но така параметризирано, не
може да отчете правилно потребената ел.енергия за
неизвестен период от време. Количеството ел.енергия за корекция не е изчислено
по методиката на чл.48 ПИКЕЕ – начислено е цялото количество ел.енергия,
записано в Т4. Периодът на корекцията е определен в съответствие с чл.50 ПИКЕЕ,
като е приложена максималната продължителност от 1 година. Записаното в Т4
количество ел.енергия за периода не може да се изчисли, тъй като липсват данни
за регистъра към началото на периода и по време на него.
Съдържанието на Констативен протокол
№ 1202020 от 01.12.2017 г. и на
Констативен протокол от метрологична експертиза на средство за измерване № 850
от 27.03.2019 г. не е било оспорвано и проверявано в производство по чл.193-194 от ГПК.По реда на
чл.155 от ГПК съдът е уведомил страните ,че ”Енерго про-продажби”АД,”Електроразпределение Север”АД и БИМ не разполагат с версия на софтуер,позволяваща въвеждане на
нови данни в паметта на СТИ,а предоставения им от производителя на СТИ
софтуер позволява единствено четене на
данните в паметта на електромера.
Решението е
незаконосъобразно по следните съображения:
По делото е безспорно, че
ищецът е потребител на доставяна от ответното дружество
електроенергия по силата на договор за продажба при общи условия по смисъла на §1,
т.42 от ДР на ЗЕ и в този смисъл има право да закупува електрическа енергия, а
ответникът да получи нейната цена, след отчитане на доставената му електрическа
енергия в енергоснабдения обект.
Спорното правоотношение се е развило по време, в
което ПИКЕЕ /ДВ ,бр.98/2013г./ са отменени /с изкл.чл.48 – чл.51/ и липсва
специална подзаконова уредба за преизчисляване на сметки за електроенергия за
минал период поради неотчитане и незаплащане на част от действително потребената електрическа енергия,измерена в невизуализиран
регистър на СТИ,в резултат на установено софтуерно въздействие върху същото от
страна на крайния битов потребител.
Правоотношението между електроразпределително
дружество и краен потребите на електрическа енергия,възниква по силата на
договор за продажба на електрическа енергия при публично известни Общи условия,имащи
своята специална регламентация в ЗЕ.Тази регламентация не изключва за неуредените случаи приложението
на общите норми на ЗЗД досежно задължението на
купувача да плати цената на продадената енергия.В съответствие с общата норма
на чл.183 от ЗЗД, когато е доставено определено количество енергия, но по
грешка то е отчетено в по-малко и съответно е заплатена по-малка от реално
дължимата цена, купувачът дължи доплащане на разликата. Дори да липсва
специална правна уредба /преди приемане на ПИКЕЕ от 2013 год. и след отмяната
им с решения на ВАС,постановени по административни дела №№ 2385/2016 год. и
3879/2017 год.,в сила съответно от 14.02.2017 год. и 23.11.2018 год./, този
извод следва от общото правило, че купувачът дължи заплащане на цената на
доставената стока, както и от общия правен принцип за недопускане на
неоснователно обогатяване. Когато потребителят неправомерно въздейства върху
средството за техническо измерване, той дължи да заплати реално потребената електроенергия - ако доставчикът докаже наличието
на потребление и действителния му размер. Извършеното от потребителя софтуерно
въздействие върху средството за техническо измерване, в резултат на което част
от действително потребената електроенергия не е
отчетена от електроразпределителното дружество, влече като последица ангажиране
на отговорността по чл.183 от ЗЗД на потребителя–така решение №150/26.06.2019 год. по гр.д.№
4160/2018 год. на ВКС, трето гражданско отделение.При липса на специална
регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на електрическа енергия
поради грешки в отчитането, исковото производство е достатъчна гаранция за равни права на страните и за
защита на добросъвестните крайни потребители –така решение № 124/18.06.2019
год. по гр.д.2991/2018 год. на ВКС, трето гражданско отделение.
Ответникът е доказал неправомерното вмешателство
в софтуера на средството за техническо измерване, както и извършването му след
монтиране на средството в обекта на абоната /следва от установената параметризация в две тарифи от производителя и факта, че
ответникът, електроразпределителното дружество и БИМ не разполагат със
софтуера за програмиране/.След като ответникът, електроразпределителното
дружество и БИМ не разполагат с версия на софтуер,позволяваща въвеждане на нови
данни в паметта на електромера,а предоставеният им от производителя на СТИ
софтуер позволява единствено четене на данните в паметта на електромера следва
,че горните правни субекти не са имали обективната възможност да „манипулират“
данните в паметта на СТИ и да въведат по свое усмотрение потребени
количества ел.енергия по тарифа 1.8.4 в паметта на уреда. Горното обуславя
извод,че доказаното софтуерно вмешателство е свързано с противоправно
виновно поведение на абоната. То съставлява човешка намеса в
паметта на електромера и единствената възможна причина за осъществяването му е
виновното поведение на абоната-купувач на електрическа енергия,като се има
предвид, че субектите,които доставят и
продават електрическа енергия и извършвал контрол за метрологична точност на
СТИ,не разполагат с необходимия софтуер за въвеждане на данни в паметта на
СТИ,а реализираната цел /скриване и неотчитане на част от реално доставената и потребена електрическа енергия/ ползва само купувача –ищец
по делото.В
резултат на неправомерното вмешателство доставена в обекта на абоната електроенергия не е отчетена при електроразпределителното
дружество. Стойността на доставеното и потребено количество електрическа енергия подлежи на
заплащане от абоната по сключения договор за продажба на електроенергия в обема,установен от ответното търговско дружество в регистър 1.8.4. на
СТИ .Няма
данни наистина ,в кой период от денонощието е ползвана отчетената в скрития
регистър електроенергия, но това е без значение, предвид, че е остойностена от ответника по цени за технологични разходи,
а те са по-ниски от цените за дневна и нощна тарифа.По отношение продължителността на софтуерното въздействие поради
невъзможността да се установи началният му момент следва да се посочи,че
релевантен пределен начален момент е датата на монтиране на СТИ в процесния обект,което в случая е осъществено на 27.04.2016 год.Аргумент в подкрепа на горния
извод е и нормата на чл.55 ал.1 от сега действащите Правила за измерване на
количеството електрическа енергия,издадени от Комисията за енергийно и водно
регулиране /ДВ,бр.35/2019 год./,съгласно която, в случаите, в които се установи, че са
налице измерени количества електрическа енергия в невизуализирани регистри на
средството за търговско измерване, операторът на съответната мрежа начислява
измереното след монтажа на средството за търговско измерване количество
електрическа енергия в тези регистри.Така процесният
период 01.11.2016 год. до 31.10.2017 год. ,за
който се претендира заплащане на доставената ел.енергия,е след датата на
монтажа и следва да бъде зачетен като обоснован.
На основание чл.271 ал.1
от ГПК обжалваното решение следва да бъде отменено и спора решен съобразно
посоченото по-горе.
С оглед изхода по
спора на въззивното търговско дружество се следват
сторените съдебно-деловодни разноски за две съдебни инстанции.Такива се
претендират в размерите ,както следва: в производството пред
ДРС разноски в размер от 200 лв. - възнаграждение за вещо лице,а в
производството пред ДОС разноски в размер от 154 лв.-държавна такса,както и за процесуално
представителство в двете съдебни инстанции от адвокат суми в размер от по 1704.00лв.,включващи възнаграждение от 1420 лв. и ДДС от 284 лв.
Въззиваемият И.Ж.Й. е направил възражение
по чл.78 ал.5 от ГПК за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение
,като изрично се е позовал на решение от 23.11.2017 год. на Съда на ЕС,
постановено по съединени дела C-427/16 и C-428/16. Съгласно т.3 от същото " Член
78, първа алинея, буква а) от Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28 ноември
2006 година относно общата система на данъка върху добавената стойност трябва
да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба като
разглежданата в главните производства, по силата на която данъкът върху
добавената стойност се счита за неразделна част от възнагражденията за
регистрираните адвокати, ако в резултат на това тези възнаграждения подлежат на
двойно облагане с данък върху добавената стойност ".
Делото е с интерес от 7 697.28 лв.По правилото на чл.7 ал.2 т.3 от Наредба № 1/09.07.2004
год. за минималните размери на адвокатските възнаграждения,предвидения минимум
възлиза на сумата от 714.86 лв.,т.е. в случая е заплатено възнаграждение в
двоен размер ,без ДДС. Високоотговорният труд на адвоката
не следва да бъде подценен;защитавания материалният интерес в областта
на доставката и заплащането на електрическа енергия е значим,а
в стойностно изражение величината му е висока ; правната и фактическа
сложност на делото е над средната; делото е част от многобройна група
дела,идентични по предмет.
При съобразяване на
горното,възражението по чл.78 ал.5 е
основателно ,поради което адвокатското възнаграждение следва да бъде намалено и
присъдено такова в размер от 1000 лв. за всяка от инстанциите.
Съгласно § 2а
от посочената Наредба,когато адвокатът е регистриран по ЗДДС и страната му е
заплатила сумата за дължимия ДДС,тази сума се счита за неразделна част от
адвокатското възнаграждение и следва да
се съобрази при присъждане на разноските. минималните размери на адвокатските
възнаграждения, определени в цитираната наредба, под които не може да се
договоря адвокатското възнаграждение, при облагаема по ЗДДС услуга се
явяват данъчна основа, върху която се начислява ДДС, а предвижданията § 2а са
съответни на тези по чл.
67, ал. 1 ЗДДС. Фактът, че за нуждите на данъчното законодателство,
дължимата по едно облигационно правоотношение сума се дели на данъчна основа и
начислен данък, не означава, че в частноправните отношения начисленият данък не
е част от дължимата парична престация, нито променя
частноправния й характер в отношенията между страните, сключилите договора.
Отношенията на страната с трети страни, вкл. с държавния бюджет, са ирелевантни, съгласно чл. 78 ГПК, за отговорността за разноските.В този смисъл позоваването на решение по съединени
дела С-427/16 и С-428/16
е неотносимо към спора, тъй като в случая не е налице
двойно облагане с ДДС, каквото следва да е установено, съобразно решението. В
тази насока са постановените определение № 109/18.02.2016 год. по
ч.т.д.№1983/2015 год. на ВКС,I
т.о.;определение №693/05.12.2019 год. по т.д.№827/2019 год. на ВКС, II
т.о.;определение № 62/04.02.2020 год. по ч.т.д.№2991/2019 год. на ВКС,I т.о.
Горното води до извод,че върху намаленото по
реда на чл.78 ал.5 от ГПК,следва да бъде начислен ДДС в размер от 20%,като на
дружеството се присъди такова в размер от по 1 200 лв. за всяка от
инстанциите.Общия размер на дължимите разноски,съдът определя в размер от 2 754 лв./ 2 400 лв. -адвокатско
възнаграждение за две съдебни инстанции+200 лв. - възнаграждение
за вещо лице + 154 лв.-държавна такса за въззивното
обжалване/.
По изложените
съображения,съдът
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ решение № 1055 /16.10.
2019 год. по гр.д.№ 1292/2019 год. на
Районен съд Д.,като вместо това
постановява:
ОТХВЪРЛЯ предявеният от И.Ж.Й.,
ЕГН **********,*** да бъде признато спрямо
”Енерго про-продажби”АД,
ЕИК *********,със седалище и адрес на управление: гр. Варна, район ”Владислав Варненчик”, Варна Тауърс-І,
бул.”Владислав Варненчик” № 258 , че в качеството на
потребител с клиентски № ***, абонатен № ***за обект, находящ
се в град Д., ***, не дължи сумата
от 7 697.28 лв.,
начислена като корекция на сметката за електрическа енергия за периода от
02.12.2016 год. до 01.12.2017 год. въз основа на софтуерен прочит на паметта на СТИ № 1115031400705286,
за която сума е издадена фактура № ********** от 01.04.2019 год.
ОСЪЖДА И.Ж.Й., ЕГН **********,***
ДА ЗАПЛАТИ на ”Енерго про-продажби”АД, ЕИК
*********,със седалище и адрес на управление: гр. Варна, район ”Владислав Варненчик”, Варна Тауърс-І,
бул.”Владислав Варненчик” № 258 сумата от 2 754 лв.,сторени съдебно-деловодни разноски.
Решението подлежи на обжалване пред ВКС при условията на чл. 280 от ГПК и в
едномесечен срок от връчването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1.
2.