Определение по дело №538/2010 на Окръжен съд - Благоевград

В публично заседание в следния състав:

и за да се произнесе, съобрази следното:

С присъда № 84/16.06.2011 г., постановена по НОХД № 401/2011 г., Кърджалийският районен съд е признал подсъдимият М. С. М. от С., обл.К., с ЕГН *, за виновен в това, че на 03.02.2011г. в Г., повторно държал акцизни стоки без бандерол – 999 цигари „Кинг” на обща стойност 4295.70 лв., като такъв се изисква по Закона за тютюна и тюненевите издения, като случаят е немаловажен, поради което и на основание чл.234, ал.2, т.1, във вр. с ал.1, във вр. чл.28, ал. 1 от НК, го е осъдил на наказание "лишаване от свобода" за срок от 2 години при първоначален „строг” режим в затвор. Осъдил е подсъдимия да заплати по сметка на РС – Кърджали направените по делото разноски в размер на 40.00 лева и е отнел в полза на държавата 999 кутии цигари „Кинг”. На основание чл.68 от НК съдът е постановил подс.М. С. М. да изтърпи отложеното наказание „лишаване от свобода” за срок от 10 месеца при първоначален „общ” режим в затворническо общежитие от открит тип постановено по НОХД №691/2010 г. на РС-Кърджали и на основание чл.59, ал.1 от НК е приспаднал времето, през което подсъдимият е бил задържан с мярка за неотклонение „домашен арест” считано от 07.02.2011 г., взета с определение №14 по НЧД №113/2011 г. на КРС и задържане за срок до 24 часа постановено със Заповед за задържане на лице рег.№30/03.02.2011 г. На основание чл.53, ал.1, т.1 от НК съдът е постановил и отнемане в полза на държавата на лек автомобил марка „Фолксваген Голф” черен на цвят с рег. № К ** ** АК с рама WVWZZZIHZPW****** собственост на подс.М. С. М..

Недоволен от така постановената присъда е останал жалбодателят М. С. М., който чрез защитника си – А. Б., я обжалва като неправилна, тъй като бил нарушен закона, допуснато било съществено нарушение на процесуалните правила и наложеното наказание било несправедливо. Твърди се, че нарушаването на процесуалните правила било свързано с проведения „оглед на местопроизшествие" на 03.02.2011 г. в офиса на „Еконт Експрес" в Г. и „изземването" на част от предмета на престъплението /кашон с 500 кутии цигари/. Изземването следвало да бъде извършено по реда на чл. 159-163 от НПК и задължително да бъде одобрено от съдия, съгласно чл.161 ал.2 от НПК, което в случая не е било направено.

Твърди се също, че в нарушение на чл.303 от НПК и на материалния закон, съдът се произнесъл с осъдителна присъда въз основа на няколко уличаващи обстоятелства като: подсъдимият превозвал с личния си автомобил инкриминираните цигари и той занесъл в офиса на „Еконт Експрес" в Г. кашони с цигари, като ги оставил за изпращане в гр.В. Съдът бил пренебрегнал напълно показанията на свидетеля С. М. М. от С.,община Кърджали, който още на 03.02.2011 г., при разкриване на престъплението написал „обяснение" пред органите на МВР-Кърджали и заявил, че цигарите са негови. В последствие, при разпитите по време на досъдебното производство и в съдебно заседание подробно обяснил -кога, как и от къде бил закупил цигарите. Освен това твърдял категорично, че подсъдимият не знаел за покупката на цигарите и не му било известно, че те са без бандерол. Доказателствата по делото сочели, че от обективна и субективна страна подсъдимият М. М. не бил извършил инкриминираното престъпление, тъй като не бил купувал, не бил държал и не му било известно, че цигарите са без бандерол.

В жалбата се сочи още, че видно от писмените доказателства по делото, лек автомобил „Фолксваген Голф", с рег.№ К **** АК бил закупен и регистриран в КАТ-Кърджали през м.август 2003 год. По същото време подсъдимият бил в граждански брак с Г. Ш. М., с ЕГН *, сключен на 06.04.1999 год. Посоченият лек автомобил имал статут на „семейна имуществена общност" и се оказало, че съдът отнел в полза на държавата 1/2 от вещ, която не била собственост на подсъдимия М. М..

Твърди се също, че размерът на определеното наказание „лишаване от свобода" бил несправедливо завишен, като съдът не се съобразил с ниската степен на обществена опасност на деянието и дееца. Не бил отчел и обстоятелствата, че подсъдимият страда от тежко хронично заболяване, има семейство и 2 деца, едното от които тежко болно и болна майка, за която се грижел само той. Всичко това водело до извода, че са налице многобройни смекчаващи отговорността обстоятелства и най-лекото наказание, предвидено в закона в случая се оказвало несъразмерно тежко, поради което следвало да му се определи наказание под законовия минимум от 2 години. Моли присъда № 84 от 16.06.2011 г. по НОХД № 401/2011 г. на Районен съд-Кърджали да бъде отменена и делото да се върне за ново разглеждане, поради допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, което е довело до ограничаване правата на подсъдимия или посочената присъда да бъде изменена като се приложи разпоредбата на чл.55, ал.1, т.1 от НК и се намали размера на наложеното наказание „лишаване от свобода" под законовия минимум и да се отмени изцяло отнемането в полза на държавата на лек автомобил „Фолксваген Голф" с рег.№ **** АК, тъй като той не бил послужил за извършване на престъплението, съответно да се отмени отнемането в полза на държавата на 1/2 идеална част от лек автомобил „Фолксваген Голф" с рег.№ **** АК, тъй като той бил семейна имуществена общност и половината от него принадлежала на съпругата на подсъдимия.

В съдебно заседание жалбодателят лично и чрез защитниците си – адв.Б. и адв.Г., поддържа жалбата и моли същата да бъде уважена.

Прокурорът от О. П. - Кърджали моли съда да постанови решение, с което да потвърди обжалваната присъда на Кърджалийския районен съд, като правилна, законосъобразна и обоснована, постановена в съответствие със събраните по делото доказателства.

Окръжният съд, след извършената цялостна служебна проверка относно правилността на обжалваната присъда на основание чл.313 и сл. от НПК, по повод и във връзка с оплакванията, изложени от жалбодателя, констатира:

Първоинстанционния съд е събрал поисканите от страните и относими към цялостното изясняване на делото от фактическа страна доказателства, като нови на въззивното съдебно следствие не са събирани. С оглед на всички събраните по делото доказателства, първоинстанционния съд правилно е установил и възприел фактическата обстановка по делото, а именно:

Подсъдимият М. С. М., роден на **.**.****г. в с.Ш. п., О., живущ в С., български гражданин, женен, със средно образование, работи като продавач - консултант в „П.", Г., осъждан, с ЕГН *.

На 03.02.2011г. се провеждала полицейска операция по повод на подадена информация за подсъдимия М., че изпращал акцизни стоки без бандерол по куриер, като в акцията участвали свидетелите В. Д. и Щ. М. За целта св.Д. на 03.02.2011г. от сутринта с личния сиавтомобил бил позициониран на автогарата в Г., а св.М. се намирал в двора на офиса на спедиторска фирма „Е." в Г., намиращ се в кв."С. к.,", като бил паркирал личната си кола на трийсетина метра срещу входната врата на фирмата. Около 12ч. подс. М. М. с управлявания от него собствен лек автомобил марка „Фолксваген голф" с ДК № К **** АК се насочил към офиса на фирма „Е." в Г., като заедно с него пътувал и свидетеля С. М. Първият спрял автомобила си непосредствено пред входа на спедиторската фирма и слязъл сам от него. От автомобила извадил един кашон опакован с черен найлон и тиксо, който внесъл в офиса на фирмата. Там била единствената служителка по това време- свидетелката П. В., която познавала подсъдимия М. като редовен клиент първоначално представил се с имената М. Е. без да удостовери това с документ за самоличност. Последният изпращал 1-2 пъти седмично, но не всяка седмица, пратки за В., за които казвал, че съдържат перилни препарати. На инкриминираната дата подс.М. поставил носения от него кашон на кантара в офиса, свидетелката В. го претеглила и започнала да оформя документите по приемане и изпращане на пратката и тъй като познавала клиента, тя не го попитала как се казва, а потърсила електронния му картон, създаден от свидетелката Г. Г. при първото му идване във фирмата. Попитала подсъдимия за имената на получателя и за съдържанието на изпращания кашон, а той посочил, че изпращал перилни препарати за В. до офиса на фирмата до поискване от А. П.. След като попълнила всички данни, товарителницата била подписана от дееца, съответно той платил за услугата и напуснал офиса на спедиторската фирма. От там се качил в автомобила си, в който през цялото това време останал на предната седалка до шофьора свидетеля С. М. Преди подсъдимия да приведе в движение автомобила, при тях дошъл свидетелят Щ. М., който наблюдавал всичко случващо до този момент от личния си лек автомобил, в който се намирал до този момент. Той помолил подсъдимия М. да остане на място, след което Милчев влязъл в офиса на фирма „Е.", където видял опакован с черен найлон и тиксо кашон с лепенка за приета пратка, за която разбрал от свидетелката П. В., че била донесена току що от дееца. В този момент дошъл и свидетелят В. Д., който бил известен вече от колегата си М. за пристигането на подсъдимия в офиса на фирма „Е." в Г.. С идването си, полицейският служител Д. отишъл при свидетеля М. и подс.М. М., които се намирали до автомобила на последния, представил му се и го попитал имал ли нещо в колата си, което било забранено от закона. На този въпрос подсъдимият М. отговорил отрицателно, поради което свидетелите Д. и М. му разпоредили да отвори багажника на колата си. След като М. М. изпълнил това нареждане, там бил открит втори кашон облепен с черен найлон и тиксо. Свидетелят Д. го попитал какво имало вътре в кашона, а подсъдимият отговорил- цигари, за които отрекъл да били негови. Полицейските служители информирали дежурния офицер при РУП на МВР- Кърджали и помолили за съдействие. До пристигането на оперативно- следствената група, свидетелят В. Д. разговарял с подсъдимия като му задал въпрос защо се занимал с това, а той му отговорил, че причината била нуждата от пари и проблемите, която имал. След пристигането на оперативно- следствената група бил извършен оглед на местопроизшествието, при който в офиса на фирма „Е."- К. бил открит и иззет кашон облепен с черен чувал и тиксо, в който се съдържали 500 кутии цигари „К.” без бандерол. След това било предприето претърсване и изземване в лекия автомобил собственост на подсъдимия М., в багажника на който бил открит и иззет кашон облепен с черен найлон и тиксо, в който се намерили 499 кутии цигари „К." без бандерол.

Според приетото по делото заключение на вещото лице Н. стойността на инкриминираните вещи – 999 кутии цигари „К.” към 03.02.2011г. възлиза на 4295.70лв.

Така описаната фактическа обстановка въззивния съд приема за установена на база на събраните по делото гласни доказателства - показанията на свидетелите В. Д., Щ. М., П. В. и Г. Г., които съдът изцяло кредитира, тъй като те са последователни, логични, непротививоречиви и кореспондиращи помежду си; писмените доказателства по делото - Протокол за оглед на местопроизшествие от 03.02.2011г. и фотоалбум към него, Протокол за претърсване и изземване от 03.02.2011г. в лек автомобил марка „Фолксваген голф" с ДК № К****АК и фотоалбум към него, товарителница от 03.02.2011г., протокол за оглед на веществени доказателства от 21.02.2011 г. Справка от 15.06.2011г. от сектор „П. п.” при ОДМВР- К. за пътувания извън страната на М. М., Справка рег.№ 9418/ 16.06.2011г. от ОДМВР- Кърджали, справка за изпратени пратки от името на М. Е., заверени ксероксни копия от попълнени товарителници, 2 броя протоколи за разпознаване на лица и предмети, протокол за доброволно предаване, както и заключението по извършената съдебно-стоково-оценителна експертиза.

Правилно не са кридитирани от първоинстанционния съд обясненията на подсъдимия и показанията на св.С. М., в които твърдят, че инкриминираните кутии цигари без бандерол са били закупени от свидетеля и подс.М. М. първоначално не е знаел за това, а след като научил, не е знаел, че кутиите с цигари са без бандерол. Напълно нелогично, а и житейски неоправдано звучи лансираната от св.М. версия, че цигарите били закупени от последния за лична употреба, но на следващия ден след закупуването им, свидетелят решил да продаде първоначално и двата кашона с цигари, тъй като видял, че са без бандерол, след което размислили и оставил единия кашон с цигари, който също бил опакован и облепен с тиксо, за себе си. Напълно нелогично, дори абсурдно звучи твърдението на св.С. М., че е закупил два кашона с цигари, всеки от които за 1000 лева, след което решава да ги продаде първоначално и двата кашона, а след това само единия за сумата, за която го е закупил, а именно за 1000 лева, като за продажбата следвало да пътува до Г. и да заплати на подсъдимия направените от него разходи за изпращането на цигарите на купувач от гр.В., който от своя страна в едни по-късен неопределен момент ще ги заплати на подсъдимия, а той ще предаде парите на свидетеля. Нелогично и дори абсурдно е твърдението, че свидетеля С. М. си е закупил от пазара в гр.Х. евтини цигари „К.” по 20 лева за един стек или по 2 лв. една кутия, по-малко от половината от продажната им цена /4.20 лв./, без да отвори поне един стек и да се убеди, че в него действително има цигари и едва, когато се прибрал вкъщи видял, че цигарите са без бандерол. Общоизвестно е обстоятелството, че цигарите в Република България се продават на фиксирани цени и в заведения, които имат лиценз за това. Всяка една покупка на цигари от лице, което ги предлага на „улицата”, при това в стекове и кашони, на цени значително по-ниски от фиксираните, означава единствено, че тези цигари са без заплатен акциз, т.е. без поставен бандерол, не могат да бъдат обект на продажба и са придобити по престъпен начин. Неприемливо е и твърдението на свидетеля, че отишъл на пазара в гр.Х., за да закупи за вкъщи плодове и зеленчуци, вместо това обаче закупил два кашона с по 50 стека всеки цигари за сумата от 2000 лева общо, не съобщил за закупените цигари на подсъдимия, а го излъгал, че е купил плодове. На следващия ден предложил на подсъдимия, за който твърди, че не пушел, ако има познат да му продаде всички или част от цигарите с обяснението, че на него са му много. Всичко описано от св.С. М. е нелогично и дори безмислено.

Нелогични, а и противоречиви са и обясненията на подс.М. М.. В противоречие на показанията на св.М. подсъдимият твърди, че първоначално свидетелят му е казал, че от пазара в гр.Х. си е закупил инструменти, а и също и „мои работи”, а самия свидетел говори единствено за плодове и зеленчуци, които обаче необичайно, а и неясно защо, били поставени в опаковани кашони. Малко по-късно самият свидетел, който така и не съобщил на подсъдимия за закупените цигари, помолил именно него да му съдейства да ги продаде или поне част от тях и то на цената, за която ги е закупил. Във връзка с обясненията на подсъдимия следва да се отбележи, че същият не дава никакво обяснение защо се е представял в офиса на „Е.-Е.”ООД с чужди имена, а именно М. Е., още повече, че пратките не са били с наложен платеж, което би било гаранция, че същите, в т.ч. и инкриминираните цигари ще бъдат заплатени. А поради противоречие в обясненията му, така и не става ясно кога и как е ставало самото плащане на изпращаните от него стоки – дали получателят на пратката от гр.В. му е давал предварително пари или в по-късен момент, когато задължението му достигне 2-3000 лева. Нелогично е и обяснението, че подсъдимия който многократно е разговарял с лицето от гр.В. по телефона, така и не е запаметил телефонния му номер в своя телефон, а при необходимост да му позвъни го виждал от „тетрадка”, която държал вкъщи, но за инкриминираната дата твърди, че го имал записан и „в колата” и затова не се наложило да ходи до вкъщи, за да му позвъни. Противоречие в обясненията на подсъдимия се установяват и относно лицето от гр.Велинград, до което са били адресирани пратките и адреса, на който били изпращани. М. М. обяснява, че „Н.” го запознал с А. П. преди около една година и оттогава той редовно му изпращал перилни препарати. Видно обаче от представената от „Е.-Е.” ООД, офис К. справка, подсъдимият в периода 23.04.2010 г.- 03.02.2011 г. е изпращал „препарати”, общо 92 пъти, като за получател е посочено лицето П. С., и едва последните 13 пратки са били адресирани до А. П. Видно от същата справка, а и от обясненията на подсъдимия колетните пратки били адресирани до офиса на фирма „Е.-Е.” в гр.В., което от своя страна прави нелогично обяснението, че подсъдимия, а не св.С. М. изпратил инкриминираните цигари, тъй като последния не знаел адреса, на който следва да се изпратят. Но дори да се приеме за достоверно твърдението, че свидетелят не знаел адреса, на който да се изпратят цигарите, затова подсъдимият отишъл в офиса на куриерската фирма, то остава неясно защо свидетелят не го е придружил поне, за да си заплати куриерската услуга.

Описвайки редицата противоречия и нелогични твърдения в обясненията на подсъдимия и показанията на св.С. М., които се споделят напълно от настоящия съдебен състав, първоинстанционния съд е достигнал до правилния и обоснован извод, че на същите не може да се даде вяра и те представляват единствено версия целяща оневиняването на подс.М., още повече, че разглежданото деяние е извършено в изпитателния срок на предходно негово осъждане за такова именно деяние по чл.234 от НК, а и е установено, че подсъдимия е племенник на св.С. М., което прави и последния заинтересован от изхода на делото, макар, че с показанията си уличава себе си в извършване на престъпление.

Както отново правилно е възприел в мотивите си районния съд, изложените версии на подсъдимия и св.М. освен, че са нелогични, те се и опровергават от другите събрани по делото гласни и писмени доказателства. Твърдението на подс.М., че пътувал често – 1-2 пъти седмично до Република Турция, от където купувал по-евтини перилни препарати, които изпращал в гр.В. за продажба, се опровергава от приетата по делото справка с рег. № 9418/16.06.2011 г. на ОДМВР – Кърджали, от която е видно, че в периода 01.08.2010 г. до 03.02.2011 г. М. М. е посетил Р Турция само два пъти за по няколко часа. Св.В. опровергава твърдението на подс.М., че при попълване на товарителницата на инкриминираната дата, тя сама е вписвала, че пратката съдържа перилни препарати без това да й било съобщено от подсъдимия. Въпреки опита на св.С. М. да поеме изцяло вината за въпросното деяние твърдейки, че цигарите са негови, то св.Д. установява, че непосредствено след деянието именно п¯дсъдимия макар да е отричал, че цигарите са негови, на въпрос защо продължава да се занимава с цигари без бандерол, му отговорил, че имал проблеми и имал нужда от пари. В тази връзка следва да се отбележи, че подсъдимия не само, че е отричал, че кашона с цигари в автомобила му е негов, а е отричал и че въпросния ден е изпращал чрез фирма „Е.-Е.” пратка за гр.В., което твърдение впоследствие напълно променил признавайки, че е той е оставил пратката.

От анализа на събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност се установява, че инкриминираните вещи – акцизните стоки без бандерол са били във владение и държане на подс.М. М., а не на св.С. М., каквато версия се лансира от подсъдимия и свидетеля, тъй като: вещите са били превозвани и половината от тях установени в автомобила на подсъдимия; подсъдимия е оставил в спедиторската фирма за изпращане единия кашон с цигарите без бандерол, без каквото и да е участие на св.М.; подс.М. е посочил чужди имена, а не неговите си като изпращач на пратката; подс.М. е посочил, че пратката съдържа перилни препарати, а не цигари, като безспорно е знаел както точно е съдържанието й; именно той е заплатил за куриерската услуга; той е посочил кой ще е получателят на цигарите, т.е. той е открил лице, на което да продаде цигарите; вторият кашон с цигарите е открит именно в неговия автомобил; подсъдимия е споделил със свидетеля Д., че продължава да се занимава с цигари, тъй като имал проблеми и нужда от пари; обясненията на подсъдимия и показанията на свидетеля С. М., с които правят опит последния да поеме вината и отговорността за откритите цигари без бандерол, се явяват изолирани, нелогични и противоречиви, както сами по себе си, така и с останалите събрани по делото доказателства, които бяха подробно обсъдени по-горе в изложението.

Въз основа на приетата фактическа обстановка следва да се направи безспорния и категоричен извод, че именно подсъдимият М. М. е автор на инкриминираното деяние, което осъществява от обективна и субективна страна състава на престъплението по чл.234, ал.2, т.1, във вр. с ал.1, във вр. с чл.28, ал.1 от НК, за което правилно е бил признат за виновен от първоинстанционния съд.

От обективна страна изпълнителното деяние на престъпния състав е извършено чрез държане на инкриминираните вещи, като за осъществяването му е достатъчно дееца да е установил фактическа власт върху предмета на престъплението, като без значение е продължителността на държането. По делото не се спори, че инкриминираните цигари са акцизни стоки без бандерол, какъвто се изисква по Закона за тютюна и тютюневите изделия и случаят - 999 бр. кутии, не е маловажен. Във връзка със съставомерността на деянието е неоснователен довода изложен от защитника на подсъдимия – адв.Г., че закона изисквал дееца на държи на склад акцизните стоки. Към датата на извършване на деянието – 03.02.2011 г. такова изискване не съществува. С изменението на НК с ДВ, бр.26/2010 г., в сила от 10.04.2010 г. законодателят е премахнал изискването в текста на чл.234, ал.1 от НК стоките да се държат на склад, поради което за осъществяване състава на цитираната норма е достатъчно да е установено държане от страна на дееца на съответните стоки без значение къде и как е осъществено то.

От субективна страна деянието е извършено с пряк умисъл. Деецът М. М. е съзнавал, че държането на акцизни стоки - цигари без бандерол, след като такъв се изисква за тях по закон, е обществено опасно деяние, което е обявено от наказателния кодекс за наказуемо, предвид и обстоятелството, че вече е бил осъждан за токова деяние с влязла в сила на 28.10.2010 г. присъда, предвиждал е настъпването на общественоопасните последици от деянието и пряко е целял тяхното настъпване.

Междувпрочем, изложеното от първоинстанционния съд относно обективните и субективните признаци на деянието се споделят от настоящия състав.

Предвид обстоятелството, че подс.М. след като е бил осъден с влязла в сила на 28.10.2010 г. присъда по НОХД №691/2010 г. на РС – Кърджали за престъпление по чл.234, ал.1 от НК, /видно от приетата като доказателство справка за съдимост и препис от влязлата в сила присъда/, е осъществил процесното деяние, то същото се явява извършено в условията на повторност по смисъла на чл.28, ал.1 от НК и следва да се квалифицира по чл.234, ал.2, т.1, във вр. с ал.1 от НК от НК, както правилно е прието в обвинителния акт и в обжалваната присъда.

При определяне вида и размера на наказанието първоинстанционният съд е обсъдил както обществената опасност на деянието, така и обществената опасност на извършителя. Съобразно преценката за смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства, съдът е определил наказание при превес на смекчаващите такива в минималния предвиден размер в текста на чл.234, ал.2 от НК, а именно 2 години “лишаване от свобода”, което да изтърпи в затвор при първоначален строг режим съгласно разпоредбите на чл.60, ал.1 и чл.61, т.2 от НК. При преценката на смекчаващите вината на подсъдимия обстоятелства, първоинстанционния съд не е взел предвид единствено здравословното състояние на детето му Д. М., което видно от приложеното по делото експертно решение е със загубено зрение на едното око. Не са налице други обстоятелства, които да не са били съобразени при определяне размера на наказанието. Приемайки, че и здравословното състояние на детето следва да се отчете като смекчаващо вината обстоятелство, то отново не може да се направи извод за наличие на многобройни такива, които да правят и най-лекото предвидено в закона наказание, несъразмерно тежко, както се твърди във въззивната жалба на подсъдимия. При преценка на обстоятелствата от значение за конкретната санкция, която следва да понесе подс.М., съдът съобрази и факта, че настоящото деяние е извършено само три месеца след като същият е осъден за друго такова престъпление по чл.234, ал.1 от НК – държане на акцизни стоки без бандерол, когато такъв се изисква по закон, от което следва извода, че наложеното му предходно наказание не е изиграло целта си да поправи и превъзпита осъдения към спазване на законите и добрите нрави, поради което и наказание под законовия минимум от две години „лишаване от свобода” по настоящото дело би се оказало неоправдано занижено и неотговарящо на целите на закона. Предвид предходното осъждане на подс.М. на наказание „лишаване от свобода”, правилно е постановено ефективното изтърпяване на наложеното наказание с оглед наличието на формални пречки за приложението на чл.66, ал.1 от НК, както и правилно са определени типа на затворническо заведение и режима на изтърпяване на наказанието. Съответно правилно е постановено на основание чл.68 от НК, подсъдимия да изтърпи и отложеното му наказание от 10 месеца „лишаване от свобода” по присъда постановена по НОХД № 691/2010 г. на РС-Кърджали от НК с оглед обстоятелството, че настоящото деяние е извършено в изпитателния срок на цитираното осъждане. Неправилно обаче съдът е определил типа на затворническо заведение и режима, при който следва да се изтърпи това отложено наказание. Това е така, тъй като макар и формално да се явява първо по ред осъждане на лишаване от свобода, то се оказва приведимо в изпълнение заради следващото съдене на лицето с определяне на наказание лишаване от свобода. Това от своя страна води до по-неблагоприятни последици - строг режим и настаняване в затворническо общежитие от закрит тип или затвор, по силата на текста на чл.61, т. 2, във вр. чл.60, ал.1, във вр. чл.59, ал.1 ЗИНЗС, тъй като лицето вече е осъждано по смисъла на ЗИНЗС. Настоящата въззивна инстанция не може да поправи това неправилно приложение на закона от районния съд, поради невъзможността да влоши положението на подсъдимия при липса на протест, както е в случая. Този порок е отстраним единствено по реда на въззобновяване на делото, ако разбира се, се допусне такова.

Решаващия съд правилно е постановил отнемане в полза на държавата на предмета на престъплението - 999 кутии цигари „К.”, съгласно чл.234, ал.3 от НК.

Правилно също така предмета на престъплението - 999 кутии цигари „К.”, съгласно чл.234, ал.3 от НК са отнети в полза на държавата.

На основание чл.53, ал.1, б.”а” от НК, първоинстанционния съд е постановил да се отнеме в полза на държавата лекия автомобил, който е послужил за извършване на умишленото престъпление, тъй като с него са били транспортирани и съхранявани, т.е. дъ­жани инкриминираните вещи. Постановеното отнемане е правилно и законосъобразно, но до размер на 1/2 идеална част, тъй като по делото са представени доказателства – удостоверение за граждански брак и справка от КАТ, че автомобила е закупен по време на брака на подсъдимия и представлява семейна имуществена общност, поради което същият се явява съсобствен на подсъдимия и съпругата му, като всеки притежава по 1/2ид.част от него. Съгласно чл.53, ал.1, б.”а” от НК независимо от наказателната отговорност се отнемат в полза на държавата вещите, които принадлежат на виновния и са послужили за извършване на умишлено престъпление, от което следва извода, че в случая следва да се отнеме само частта от процесния автомобил, което е собственост на подс.М., т.е. 1/2ид.част от същия. В изложеното в този смисъл във въззивната жалба се явява основателно, поради което и присъдата в частта й на постановеното отнемане на лекия автомобил следва да се отмени до размер на 1/2ид.част.

При разглеждане на първоинстанционното производство и постановяване на присъдата не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които да обосновават изменяването или отменяването на обжалвания съдебен акт на това основание. Неоснователни се явяват доводите във въззивната жалба, че проведения оглед на местопроизшествие на 03.02.2011 г. в офиса на „Е. – Е.” в Г. и изземвенето на част от предмета на престъплението - кашон с 500 кутии цигари не е извършено по реда на чл.159-163 от НПК и не е одобрено от съдия. Въпросния кашон е иззет с протокол за оглед на местопроизшествие, за което процесуално действие законът не изисква санкция от съдия от съответния съд. Посоченото изземване е следвало да се извърши с протокол за претърсване и изземване, което в случая не е сторено, то по делото е установено по безспорен и категоричен начин, а и самия подсъдим не оспорва това, че именно описания кашон е бил пратката, която той /подсъдимият/ е оставил, поради което и кашона с цигари се явява веществено доказателство, което следва да бъде ценено наред с останалите събрани по делото доказателства.

Освен описаното по-горе изменение на присъдата в частта й на постановеното отнемане на МПС, като в тази част се отмени до размер на 1/2ид.част от процесния автомобил, в останалата част присъдата като правилна и законосъобразна следва да бъде потвърдена.

Ето защо и на основание чл.338, във вр. с чл.334, т. 6 и чл.334, т.3 от НПК, Окръжният съд

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯВА Присъда №84/16.06.2011 г. постановена по НОХД №401/2011 г. на РС-Кърджали в ЧАСТТА Й, с която е постановено на основание чл.53, ал.1, б.”а” от НК отнемане в полза на държавата на лек автомобил марка „Фалксваген Голф”, черен на цвят, с рег. № К **** АК с рама WVWZZZ1HZPW029567 собственост на М. С. М. до размер на 1/2 идеална част.

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата й част.

Решението е окончателно и не подлежи на касационно обжалване или протестиране.

Председател: Членове: 1. 2.