Р Е Ш Е Н И Е
№ 163/10.7.2019г. гр. Ямбол
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Ямболският АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД трети административен състав
На
деветнадесети юни 2019 година
В открито съдебно заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВЪЛКО ДРАГАНОВ
Секретар В. Митева
Прокурор
като разгледа докладваното от съдия В.Драганов
Административно дело № 284 по описа на 2018 година.
За да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е образувано по жалба
на „*” ООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр.Ямбол,
ул.”Преслав” №333, представлявано от управителя С.Р., срещу Заповед № ТУ/04- 00018/13.10.2017 г. на
кмета на Община Ямбол, с която на осн. 225а, ал.1 от
ЗУТ е наредено на дружеството да премахне доброволно строеж: сграда 2/съгласно схема“Заснемане
17.07.2017г.“, която е неразделна част от констативен протокол №
37/17.07.2017г., изграден в имот с идентификатор 87374.520.9 и 87374.502.2 и представляващ пристройка към
производствена сграда с идентификатор 837.520.9.6 по КК на гр. Ямбол.
Производството е във фаза след като с
решение № 13490/06.11.2018 г. по адм. дело №
5718/2018 г. ВАС е отменил решение № 70/19.03.2018 г. по адм.
дело № 313/2017 г. на АС-Ямбол, с което е отхвърлена жалбата на „*” ООД против процесната заповед и делото е върнато за ново разглеждане
от друг състав на Административен съд Ямбол. В мотивите на отменителното
съдебно решение е посочено, че при новото разглеждане на делото съдът следва да
обсъди събраните по делото доказателства и да събере такива за установяване на
годината на построяване на спорната сграда, с оглед установяване на обстоятелството дали процесния строеж е търпим или не.
В жалбата се сочи, че процесната
заповед е незаконосъобразна, като издадена при съществено нарушение на
административно производствените правила и в противоречие на материалния закон.
Твърди се, че не е спазена предвидената в ЗУТ процедура по установяване на
незаконен строеж, съставяне на съответните констативни протоколи и издаване на
заповед за премахването му. Оспорва се извода на адм.
орган, че пристройката към производствената сграда представлява строеж от пета категория и се сочи, че същата е временен строеж по смисъла на чл. 54, ал. 1
от ЗУТ и попада изцяло в имот, собственост на дружеството – жалбоподател. Прави
се искане оспорената заповед да бъде
отменена, с присъждане на направените по делото разноски.
В съдебно заседание, за оспорващият
редовно призован се явява процесуален
представител адв. Д. от САК, който поддържа жалбата
на посочените в нея основания. Сочи, че съгласно указанията на Върховния
административен съд, следва да се изясни въпросът относно търпимостта на процесния
строеж към датата на издаване на заповедта на кмета на община Ямбол, на които
въпрос и в настоящото производство не
може да се даде категоричен отговор. Твърди, че този въпрос е трябвало да бъде
изяснен от административния орган още преди издаване на административния акт, а
неизясняването му прави заповедта, незаконосъобразна, поради което следва да
бъде отменена. Претендира разноски, съгласно представения списък и прави
възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение заплатено от адм. орган.
Ответната
страна редовно призована, изпраща
процесуален представител адв. Н. от САК. Сочи, че
дори и да се приеме, че на място сградата вече не съществува, това на практика
означава изпълнение на заповедта за премахване, поради което жалбата е
недопустима, поради липса на правен интерес и делото следва да бъде прекратено.
По отношение на търпимостта счита, че посоченият обект няма как да е търпим,
защото и от извадката от плана, приложен към експертизата на вещото лице, от м.
октомври 2001 г. тази сграда не съществува, съответно няма как обектът,
изграден след тази дата да бъде търпим по смисъла на ЗУТ. Моли за отхвърляне на
жалбата или при евентуалност да бъде оставена без разглеждане с присъждане на разноските по делото. Правя
възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на процесуалния
представител на оспорващия.
ЯАС, като взе предвид разпоредбата на
чл. 168 от АПК и прецени събраните по
делото доказателства, ведно с доводите и изразените становища прие за
установено следното:
С
писмо № 2801-11438/14.07.2017 г. управителя на “*” ООД-гр.Ямбол е бил
уведомен, че на основание чл.223, ал.5, т.1 ЗУТ следва да осигури достъп за
извършване на проверка на построените сгради и съоръжения в УПИ І, кв.8 и УПИ
І, кв.9 по плана на гр.Ямбол, включително за начина на тяхното ползване на
17.07.2017 г. от 9.00 часа. В писмото изрично е посочено, че следва да се
представят и всички строителни книжа - разрешения за строеж, одобрени проекти,
удостоверения за въвеждане в експлоатация и др. за съществуващите сгради и
съоръжения в посочения УПИ.
На 17.07.2017г. от служители на Дирекция
„Устройство на територията и строителство“ при Община Ямбол- гл. експерти „ПГС
и контрол по строителството“ инж. М.С. и
инж. Л.К. и мл. експерт Н.Г., била извършена проверка на изградените
строежи от „*“ ООД, гр. Ямбол. В хода на
проверката било констатирано, че в имот с идентификатор 87374.520.9 собственост
на „*“ ООД и в имот с идентификатор
87374.520.2, който по КК е частна общинска собственост и част от който,
съгласно плана за регулация представлява улица между кв. 8 и кв. 9 по плана на
гр. Ямбол, ж.к. „Христо Ботев“, е изградена сграда, представляваща пристройка
към производствената сграда с идентификатор 87374.520.9.6, като сградата е с
размери 12/9.70м, височина 5.00м и Н цокъл 0.80м., изградена от стоманена
конструкция, покрито и фасадно оградена от термопанели.
Посочено е, че част от стоманените
греди излизат пред нея от източната
страна и оформят непокрита козирка. Констатациите били отразени в Констативен
протокол № 37/17.07.2017 г., като била изготвена и схема „Заснемане 17.07.2017
г.“, която е неразделна част от протокола и съгласно която процесната
сграда е означена с № 2.
На 08.09.2017г. бил съставен и
Констативен акт № 20, в който е
посочено, че извършител на строежа е „*“ ООД, гр. Ямбол, както и че за
строежа не са представени строителни книжа, нито в архива на Община Ямбол се
намират такива. Посочено е също, че в архива на община Ямбол са намерени
одобрени проекти за „Преустройство на съществуващи сгради в мандра" I, II,
и III етап, Разрешение за строеж №174/28.06.2002 г. и Удостоверения за
въвеждане в експлоатация за I, II, и III етап, съответно № 35/17.10.2003 г.,
№105/30.12.2003 г. и № 112/11.06.2004 г., касаещи сгради с идентификатор
87374.520.9.6, 87374.520.9.4 и 87374.520.9.5.
В констативния акт е посочено, че
строежът – сграда № 2 е пета категория, съгласно чл.137, ал.1, т.5
„б" от ЗУТ, за него няма одобрени проекти и издадено разрешение за строеж,
което представлява нарушение по чл. 142 и чл. 148 от Закона за устройство на
територията. Предвид констатираните нарушения е прието, че процесния
строеж е незаконен по смисъла на по чл.225, ал.2, т.2 ЗУТ и е открито
административно производство по чл. 225а ЗУТ за премахването му.
След връчването на Констативен акт №
20/08.09.2017 г. на представител на
дружеството, последното е депозирало
възражение с вх. № 2801-15219/18.09.2017
г. против същия, в което се оспорват изложените в него констатации, като се
твърди, че Констативен протокол № 37/17.07.2017 г. не е връчван на представител
на дружеството, че не е ясно по какъв
начин са извършени измерванията на място от страна на експертите, както и че не
е посочено защо е прието, че това е пристройка към производствена страда, а не
временен строеж, за който не е необходимо издаването на отделно разрешение за
строеж, а същото се изгражда и използва до приключване на строителството в
имота, собственост на жалбоподателя. Строителни книжа не са представени и
липсва твърдение, че такива изобщо са
издавани. Възражението е
разгледано и прието за неоснователно, по съображения изложени в писмо №
2801-16251/04.10.2017 г. на кмета на община Ямбол до дружеството.
На 13.10.2017г.
кмета на Община Ямбол е издал оспорената в настоящото производство
Заповед № ТУ/04- 00018, с която на осн. 225а, ал.1 от
ЗУТ е наредено на дружеството да премахне доброволно
строеж „Сграда 2 /съгласно схема „Заснемане 17.07.2017.“, която е неразделна
част от съставения Констативен протокол № 37/17.07.2017 г./, изграден без
изискващите се по ЗУТ строителни книжа, в имоти с идентификатор 87374.520.9 и
87374.520.2 представляващ пристройка към производствена сграда с идентификатор
87374.520.9.6.“ по КК на гр.Ямбол.
При новото разглеждане на делото в изпълнение на задължителните указания на
ВАС дадени с отменителното съдебно решение, ЯАС с
Определение № 446/09.11.2018г. е указал и предоставил възможност на
страните да ангажират доказателства или
да направят доказателствени искания за установяване
на обстоятелството дали процесния строеж е търпим или
не, при съобразяване с разпоредбата на чл. 226, ал.2 от АПК.
По искане на оспорващия са конституирани
и разпитани в качеството на свидетели по делото М.К. и А.С.. Видно от показанията на същите, не може
да се направи категоричен извод за установяване на годината на построяване на
спорната сграда.
По
делото е допусната съдебно техническа експертиза по въпроси изцяло
формулирани от процесуалните представители на страните. Изготвеното от вещо
лице геодезист заключение по същата е прието по делото като обективно,
всестранно и пълно.
При
така изяснената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата
е процесуално допустима, като
подадена от надлежна страна с правен интерес от обжалването и в преклузивния срок по чл.149, ал.1 АПК. Разгледана по
същество жалбата се явява основателна
по следните съображения:
Съгласно чл.168 АПК съдът проверява
законосъобразността на оспорения акт към момента на издаването му на всички
основания по чл.146 АПК, без да се ограничава само с тези посочени от
оспорващия.
Оспорената Заповед № ТУ/04- 00018/13.10.2017 г. е
издадена от кмета на Община Ямбол на основание чл.225а, ал.1 от ЗУТ, съгласно
която разпоредба кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице
издава заповеди за премахване на строежи от четвърта до шеста категория,
незаконни по смисъла на чл. 225, ал.2 или на части от тях. По делото е
безспорно установено, че процесния строеж е пета
категория, съгласно чл.137, ал.1, т.5 буква „б" от ЗУТ, поради което
следва да се приеме, че заповедта е издадена от компетентен орган. Същата е в
писмена форма и е мотивирана с подробно изложение на фактическите и правни
основания послужили за издаването й. Постановяването й се предхожда от
съставяне на констативен акт № 20/08.09.2017г., което е задължителен етап в
административната процедура, съгласно чл.225а ал.2 от ЗУТ. Същият е съставен от
служители в дирекция „Устройство на територията и строителството“ при Община
Ямбол и определени като такива, осъществяващи
контрол по строителството с представената по делото Заповед №
РД/02-00494 от 04.07.2016 г. на Кмета на Община Ямбол. Акта е връчен на
управителя на дружеството, с което на
последния е била дадена възможност за възражения, от която той се е
възползвал. Съдът не установи при издаването на оспорения акт да са
допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила. Неоснователен е довода за наличие на съществено
нарушение на процедурата изразяващо се невръчването на констативен протокол №
37/17.07.2017г., тъй като от една страна в ЗУТ липсва нормативно изискване за
връчването му, а от друга страна представителя на оспорващия е имал възможност
да се запознае с протокола, който е част от административната преписка.
Относно съответствието с материалния закон на оспорената заповед
настоящият съдебен състав приема следното:
При новото разглеждане на делото оспорващият
не се е справил с доказателствената тежест относно
наличието на предпоставките за
квалифициране на процесния строеж като търпим по
смисъла на § 16, ал. 1 ПР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ. От доказателствата по
делото безпротиворечиво се установява, че строежът е
изграден след закупуването на имота на 17.01.2002 г., поради което посочените
разпоредби са неприложими, тъй като се отнасят за строежи, изградени до
31.03.2001 г., а не и след това, какъвто е процесният.
Едновременно с това в хода на съдебното следствие се установи наличие на нов факт от значение за изхода
на делото, който като такъв следва да бъде зачетен при окончателното
разрешаване на спора.
Съгласно разпоредбата
на чл.
142, ал. 1 от АПК,
съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към
момента на неговото издаване. Втората алинея на същия текст обаче, дава възможност
установяването на нови факти от значение за делото след издаването на акта, да
се преценява към момента на приключване на устните състезания.
Видно от заключението на вещото лице,
след извършване на необходимите геодезически
замервания на процесната сграда № 2, съгласно схемата
„заснемане от 17.07.2017г.“ към Констативен протокол № 37/17.07.2017г. и
контура на сграда с идентификатор 837.520.9.6 по КК на гр. Ямбол, същото е
изработило комбинирана скица, отразена като Приложение № 1 към заключението, в
която със зелен цвят са отразени контурите от измерванията, с черен цвят
контурите от КК и с червен цвят контурите от схемата „заснемане от 17.07.2017г.“
Съществуващата към момента на изготвянето на заключението сграда е отразена със зелено на комбинираната скица и е разположена в част от контура на процесната
сграда № 2 и представлява преместваемо съоръжение по
чл. 56 от ЗУТ – павилион –склад за продукция и опаковки с размери24,6,30м., за
което е издадено Разрешение за поставяне № РПЧИ-000003 от 22.03.2019г. от
главния архитект на Община Ямбол. При изслушване на вещото лице в проведеното
на 19.06.2019г. съдебно заседание, същото е категорично, че сграда № 2,
съгласно схемата „заснемане от 17.07.2017г.“ не съществува, а съществува
единствено сградата очертана и защрихована в зелен цвят от комбинираната скица,
разположена изцяло в имота на оспорващия, без
да навлиза имот с идентификатор 87374.520.2, който е частна общинска
собственост.
Новите
обстоятелства по спора, каквито са премахването на сграда № 2, съгласно схемата
„заснемане от 17.07.2017г.“ и изграждането вместо нея на преместваемо
съоръжение за което е издадено необходимото разрешение, който са възникнали
след издаването на Заповед № ТУ/04- 00018/13.10.2017 г. на кмета на Община
Ямбол, несъмнено съставлява нови факти от значение за изхода на делото,
които като такива следва да бъдат зачетени при окончателното разрешаване на
спора.
Под нови факти от значение за делото следва
да се разбират факти от действителността, които имат спрямо спорното
правоотношение значението на юридически или доказателствени
факти, т. е същите да са от значение за решаване на делото по същество.
В конкретния случай фактът на премахване на сградата - предмет на
оспорваната заповед, е такъв нов факт, който отменя фактите, съществували към
момента на издаване на същата, а именно, че сградата съществува и представлява
незаконен строеж по смисъла на чл.225,
ал.2, т.2 ЗУТ. Този нов факт не може да бъде
пренебрегнат от съда, тъй като влияе на фактите, въз основа на които е издадена
Заповед № ТУ/04- 00018/13.10.2017 г. на кмета на Община Ямбол, поради което има значение на доказателствен
факт от значение за правилното решаване на делото.
При съобразяване с настъпилия нов факт по чл. 142, ал. 2 АПК, а именно, че сградата не съществува издадената заповед следва да
се отмени като незаконосъобразна.
При този изход на спора в полза на „*“ООД,
гр.Ямбол, на
осн. чл.226, ал.3 от АПК следва да се присъдят заплатените разноски за процесуално
представителство от адвокат по адм.д. № 5718/2018г.
на ВАС в размер на 1000 лева, за които е
представен договор за правна защита и съдействие № 766849 от 22.10.2018г., с
отбелязване че сумата е платена в брой, и заплатената държавна такса в размер
на 25 лв. по сметка на ВАС с платежно нареждане от 10.04.2018г. Претендираните от
процесуалния представител на оспорващия разноски за адвокатски хонорар по
настоящото адм.д.№
284/2018г. на ЯАС в размер на 1200 лв. са неоснователни, тъй като не са
доказани като реално платени – в приложения към делото заверен препис на
договор за правна защита и съдействие № 40/14.12.2018г. не е вписана платена
сума, а друг документ за удостоверяване на извършено плащане по договора не е
представено. Следва да бъде уважена претенцията за присъждане на разноските за
възнаграждение на вещото лице в размер на 400 лева.
Водим от гореизложеното и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК, ЯАС,
втори административен състав
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на
„*” ООД Заповед № ТУ/04- 00018/13.10.2017
г. на кмета на Община Ямбол, с която с която на осн.
225а, ал.1 от ЗУТ е наредено на дружеството да премахне доброволно строеж: сграда 2/съгласно схема“Заснемане
17.07.2017г.“, която е неразделна част от констативен протокол №
37/17.07.2017г., изграден в имот с идентификатор 87374.520.9 и 87374.502.2 и представляващ пристройка към
производствена сграда с идентификатор 837.520.9.6 по КК на гр. Ямбол.
ОСЪЖДА Община Ямбол да заплати на „*” ООД, ЕИК *********, със седалище и
адрес на управление: гр.Ямбол, ул.”Преслав” №333, представлявано от управителя С.Р.,
сумата от 1425 /хиляда четиристотин двадесет и пет/ лева, представляваща
разноски по делото.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС в
14 дневен срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи на страните по реда
на чл. 138 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ:/п/не се чете