Р E Ш Е Н И
Е
№ 377
гр.Плевен, 29.06.2021 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН съд - гр. Плевен, ПЪРВИ касационен състав, в открито съдебно заседание на осемнадесети юни две хиляди двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
НИКОЛАЙ ГОСПОДИНОВ
ЧЛЕНОВЕ: 1. ЕЛКА БРАТОЕВА
2. РАЛИЦА МАРИНСКА
при секретаря Бранимира Монова и с участието на прокурор от Окръжна прокуратура- Плевен- АННА БАРАКОВА, като разгледа докладваното от съдията МАРИНСКА касационно административно-наказателно дело №404/2021г. по описа на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по чл.63, ал.1, изр. 2 ЗАНН, вр. чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.
Депозирана е касационна жалба от Агенция
за държавна финансова инспекция, чрез юрк. М. Т., против Решение №29/02.04.2021г.
по НАХД №3/2021г., по описа на Районен съд– Червен бряг, въз основа на което е отменено
НП №11-01-211/25.11.2020г. на Директора на Агенцията, по силата на което, на Д.Н.В.,
е наложено адм. наказание „глоба“, в размер на 10 000лв., на основание чл.247,
ал.1, вр. чл. 261, ал.2 от ЗОП, за извършено нарушение по чл.2, ал. 2 от ЗОП. Твърди
се, че постановеното решение е незаконосъобразно и неправилно. Твърди се, че
поставените от възложителя по обществената поръчка критерии за подбор, са в
нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, като се излагат конкретни съображения за всеки
от поставените критерии, в нарушение на нормата. Твърди се, че посоченото
условие „всеки участник в процедурата да притежава застраховка „Професионална
отговорност на строителя“, по чл. 171 от ЗУТ, е ограничителна спрямо потенциалните
чуждестранни участници, тъй като в изискваният по ОП не се съдържа позоваване
на чл.171 от ЗУТ. Посочва се, че постановено изискване ограничава
конкуренцията, и поставя в по- благоприятно положение българските ФЛ и ЮЛ,
които отговарят на изискването на чл. 171, ал.1 от ЗУТ и ограничава участието
на чуждестранните лица, за които тези изискваният не са относими и за които не
е предвидено изключението по чл. 171а, ал.1 от ЗУТ и за които не е посочено
представянето на еквивалентен документ. По отношение на условието, всеки
участник да притежава опит от проектанти, с пълна проектантска правоспособност,
съгласно чл. 230 от ЗУТ и чл. 10 от ЗКАИИП- посочва, че също ограничава
възможността за участие от чуждестранни кандидати., не е предвидена възможност
чуждестранни лица, да представят еквивалентни документи. Посочва, че
изискването е заложено към момента на подаване на офертата, а не към момента на
сключване на договора. Спрямо изискването специалистът за контрол по качеството
да притежава висше образование, с професионална квалификация „строителен
инженер“ или еквивалентна, се посочва, че същото е поставено във връзка с
изпълнение на строителството и не е налице законово изискване в тази насока. По
отношение на изискването, участниците да прилагат OHSAS 80001:2007 или еквивалент, ограничава участниците, които не притежават
необходимия сертификат за „управление на здравето и безопасността при работа“.
Твърди се, че в случая не е налице изключенията по чл. 63, ал.1, вр. чл. 64,
ал.1, т.10 от ЗОП и не е свързан с контрол на качеството и опазване на околната
среда. Посочва се също, че този сертификат не е такъв по чл. 64, ал.3 от ЗОП,
както неправилно е приел РС. Посочва се, че този критерии въвежда допълнителна
тежест за участниците. В заключение моли съда да отмени обжалваното Решение
№29/02.04.2021г. по НАХД №3/2021г., по описа на Районен съд– Червен бряг, и
потвърди оспореното НП №11-01-211/25.11.2020г., като законосъобразно.
Ответникът по касационната жалба– Д.Н.В., е депозирал писмен отговор по касационната жалба, с който същата се оспорва и моли съда да остави в сила обжалваното решение. Посочва се, че оспореното НП не е редовно връчено на жалбоподателя.
Представителят на Окръжна прокуратура- Плевен
изразява становище за основателност на касационната жалба и предлага на съда да
я уважи, като отмени обжалваното решение и постанови друго, по същество на
спора, с което потвърди оспореното наказателно постановление.
Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:
Касационната жалба е подадена в законоустановения срок, от надлежна страна и е допустима.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
С Решение №29/02.04.2021г. по НАХД №3/2021г., по описа на Районен съд– Червен бряг, съдът е отменил НП №11-01-211/25.11.2020г. на директора на Агенция за държавна финансова инспекция, по силата на което, на Д.Н.В.- в качеството му на Кмет на Община Червен бряг и възложител по обществена поръчка, е наложено адм. наказание „глоба“, в размер на 10 000лв., на основание чл.247, ал.1, вр. чл. 261, ал.2 от ЗОП, за извършено нарушение по чл.2, ал. 2 от ЗОП. В решението си, въззивният съд е приел за изцяло установена, изложената в съставеният АУАН и НП фактическа обстановка, като е посочил, че същата се установява от приетите по делото официални документи, касаещи подготвянето и изпълнението на обществената поръчка. Приел е, че по делото няма спор относно правнорелевантните факти, като спорът е правен- относно приложението на чл. 2, ал.2 от ЗОП. Приел е за установено, че въз основа на Решение №РД-09-314/30.05.2017г. за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка, по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП, с предмет: „Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР за подобряване на енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради, строени по индустриален способ на територията на гр. Червен бряг, във връзка с Договор за БФП №BG16RFOP001-2.001-0178- С01/10.10.2016г.“, В., в качеството си на Кмет на Община Червен бряг и публичен възложител, по чл. 5, ал.2, т.9 от ЗОП, е одобрил обявлението и документацията за участие в процедурата, като в раздел IV „Критерии за подбор“, е включил описаните в НП критерии, както следва: в раздел III.1.2. „Икономическо и финансово състояние“, е предвидено, че всеки участник в процедурата, следва да притежава застраховка „Професионална отговорност на строителя“, по чл. 171, т. 1 от ЗУТ; В раздел III. 1.3 „Технически и професионални възможности“, е предвидено, че всеки участник трябва да притежава екип от проектанти с пълна проектантска правоспособност съгласно чл. 230 от ЗУТ и 10 от ЗКИИП“; в раздел III. 1.3 „Технически и професионални възможности“ е предвидено, че всеки участник следва да притежава в екипа си „Специалист за контрол по качеството или отговорник по качеството“, като в обявлението било посочено следното изискване: „Специалист за контрол или отговорник по качеството да притежава виеше образование строителен инженер или еквивалентна“; в раздел III. 1.3 „Технически възможности“, е посочено изискването, кандидатите за участие в процедурата да прилагат сертификат „OHSAS 1800:2007 или еквивалент“, който определя изисквания за внедрена система за здраве и безопасност на работа. Тези изисквания са преценени от страна на касатора, като нарушаващи чл. 2, ал.2 от ЗОП, като ограничителни. В решението си, въззивният съд е приел, че жалбоподателя не извършил вмененото му нарушение и не е включил условия или изисквания, които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, по смисъла на чл. 2, ал.2 от ЗОП. Изложил е мотиви, че се касае за обществена поръчка, изискваща безспорно специфични изисквания, съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, които следва да са съобразени от Възложителя, които всъщност му възлага и самия ЗОП в посочената по-горе разпоредба. Прие е, че житейски и юридически е разумно обвързването на предмета на обществената поръчка с Договор за БФП, да изиска прецизиране на „Критерии за подбор“ на участниците, което следва да е в рамките и на свързаните с предмета специални закони - ЗУТ и ЗКИИП.
Настоящия касационен състав намира, при извършената проверка за законосъобразността и допустимостта на постановеното решение, че същото е неправилно, поради допуснати нарушения на приложимия материален закон, поради което, същото следва да бъде отменено и бъде постановено решение по същество на спора, с което оспореното наказателно постановление бъде потвърдено, като законосъобразно. Настоящият състав приема, че районният съд правилно и в съответствие със събраните по делото доказателства, е приел за безспорно установена изложената в НП фактическа обстановка, който извод настоящият състав споделя изцяло по реда на чл. 221, ал.2 от АПК.. Правилно е приел, че по делото няма спор относно фактите, а относно приложението на закона- нормата на чл. 2, ал.2 от ЗОП, респ. съставляват ли въведените от възложителя изисквания нарушение на установените с цитираната норма принципи. Съобразно нормата на чл. 2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки, възложителите нямат право да ограничават конкуренцията, чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка..
По отношение на всяко от четирите условия /изисквания/, които са посочени в документацията на обществената поръчка, настоящият съд съобразява следното:
По първото изискване, съдът приема, че възложителят е формулирал ограничаващо изискване, спрямо потенциалните чуждестранни участници в обществената поръчка, съставляващо нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. Видно от текста на публикуваното обявление, освен изискването на доказателства за сключена застраховка „Професионална отговорност“, изрично е посочена само разпоредбата на чл. 171, ал. 1 ЗУТ, според която проектантът, лицето, упражняващо технически контрол по част "Конструктивна", консултантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. В обявлението и документацията не се съдържа изрично позоваване на разпоредбата, отнасяща се до чуждестранните лица – чл. 171а ЗУТ, според която изискването за застраховка за професионална отговорност на лицата по чл. 171, ал. 1, не се прилага за лице от държава - членка на Европейския съюз, или от друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, което се установява на територията на Република България и е предоставило еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава - членка на Европейския съюз, или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Освен посочването на чл. 171 ЗУТ, липсва друга формулировка, препращаща към нормата на чл. 171а ЗУТ, като по този начин се ограничава конкуренцията, чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Съдът намира, нормата на чл. 171а ЗУТ, е следвало да бъде посочена от възложителя, наред с тази, касаещи лицата, регистрирани или осъществяващи дейността си на територията на България – чл. 171, ал. 1 ЗУТ. По силата на чл. 2, ал. 1 ЗОП обществените поръчки следва се възлагат в съответствие с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряването на свободна и лоялна конкуренция. Гаранция за спазването на тези принципи е ограничението по чл. 2, ал. 2 от с. з., което в случая е нарушено. /В този смисъл е Решение № 14160 от 20.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7165/2018 г./
По второто описано нарушение, съобразно което, всеки участник трябва да притежава екип от проектанти, с пълна проектантска правоспособност /ППП/ съгласно чл.230 от ЗУТ и чл.10 от Закона за Камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП)“, настоящата инстанция приема, че не е налице нарушение на закона, както правилно е приел и РС. Съдът приема, че изложените от въззивния съд мотиви в тази насока са правилни и законосъобразни и изцяло ги споделя, по реда на чл. 221, ал.2 от АПК, без да преповтаря. Обективно, изискването за упражняване на пълна проектантска правоспособност на територията на страната, е осъществено чрез вписването в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Съдът приема, че твърдението на АНО, че съответните документи следва да се представят към момента на подаване на офертата, а не към момента на сключване на договора, е неоснователно. Видно от продължението на съответния раздел в обществената поръчка /л.48 от делото пред РС/, следва само да се декларира наличието на екип проектанти с ППП съгласно чл.230 ЗУТ и чл.10 от ЗКАИИП. След като е налице само изискване за деклариране, не може да се приеме, че е допуснато нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. Чуждестранните участници следва само да декларират проектанти с ППП, като едва при сключване на договора следва да се представят съответните документи, изискуеми съгласно ЗКАИИП.
По отношение на третото изискване, съобразно което, изпълнителят следва да разполага със специалист за контрол по качеството/отговорник по качеството, който следва да притежава висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалент и правоспособност за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент., съдът намира за установено следното: Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. „б“ от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Съгласно т. 5 и 6 на същата разпоредба, наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. По силата на чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал. Право да осъществяват контрол на строителството имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от исканото от възложителя висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалент. Сочената образователна степен и професионална квалификация, не са законоустановено изискване за заемане на длъжността „специалист за контрол по качеството на изпълнение на строителството“. Изискващото се образование и професионална квалификация ограничават възможността за участие на потенциални изпълнители в процесната обществена поръчка, които притежават лица, назначени на трудов договор, с придобита изискуема професионална квалификация, но с друго по степен образование. Критериите за подбор са в оперативната самостоятелност на възложителя, видно и от нормите на чл. 59, ал. 1 ЗОП и чл. 63, ал. 1 ЗОП, но в противоречие с чл. 2, ал. 2 ЗОП, е самото въведено изискване. Разпоредбата принципно не забранява поставянето на изисквания, а забраната е само, ако те необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Конкретното ограничение не е обосновано от предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Сам по себе си, общественият интерес от предмета на обществената поръчка, както и нейната стойност, не съставляват основание за налагане на процесното ограничение, защото не стойността, а обема и вида на строителните дейности имат отношение към изискванията досежно експерта.
По четвъртото изискване, съдът намира за установено следното: Предметът на обществената поръчка не може да бъде квалифициран като такъв със специално предназначение или друга индивидуалност, обосноваваща въвеждането на подобно условие за доказване на технически възможности: Сертификат за внедрена система за управление на здравословните и безопасни условия на труд по стандарт BS OHSAS 18001: 2007. BS OHSAS 18001: 2007 е разработен с цел да се извършва сертификация от трета независима страна на системи за управление на здравословните и безопасни условия на труд, в съответната организация. Сертификацията пo BS OHSAS 18001 демонстрира ангажираността на компанията за безопасна работна среда и защита на служителите от трудови злополуки. Предвид изложеното, от една страна същият не може да бъде свързан с предмета на обществената поръчка, а е и извън законоворегламентираните стандарти за управление на качеството или стандарти за опазване на околната среда, от друга. С въвеждането на процесния критерий за подбор, възложителят необосновано е ограничил икономическите оператори, заинтересовани от участие в поръчката, тъй като е изискал доказване на техническите възможности, с непредвиден от ЗОП документ и неотносим към предмета на поръчката, тъй като не допринася за качественото изпълнение на дейностите./ В този смисъл е Решение № 16228 от 27.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7914/2018г. Изискването се явява ограничително по отношение на потенциални участници в поръчката, които разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнението на поръчката, но не притежава конкретния сертификат. В случая не е налице хипотезата на в чл. 63, ал. 1 ЗОП, съгласно която възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнението на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. В чл. 63, ал. 1, т. 10 и т. 11 ЗОП, е посочено, че възложителят може да изисква от кандидата или участника: т. 10- да прилага системи за управление на качеството, включително такива за достъп на хора с увреждания; т. 11 - да прилага системи или стандарти за опазване на околната среда. В чл. 64, ал. 1 ЗОП, са изброени допустимите доказателства във връзка с поставените изисквания, като в т. 10 е посочено: сертификати, издадени от акредитирани лица, за контрол на качеството, удостоверяващи съответствието на стоките със съответните спецификации или стандарти. Изисквания в конкретния случай сертификат, не е свързан с контрол на качеството и с опазване на околната среда, съгласно цитираните разпоредби и не попада в обхвата на чл. 64, ал. 1, т. 10 ЗОП. Последното налага извод, че изискването му от страна на възложителя не е допустимо и е предпоставка за ограничаване на участието в обществената поръчка. Критерият създава допълнителна тежест за участниците, създава предпоставка за разубеждаване от участие на кандидати, които имат капацитет да изпълнят поръчката, но не притежават цитирания сертификат. Съгласно чл. 59, ал. 3 ЗОП, възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. Спорният сертификат не е посочен изрично в разпоредбата чл. 64 ЗОП, касаеща сертификати, които удостоверяват съответствието на кандидата или участника със стандарти за управление на качеството, включително такива за достъп на хора с увреждания. С въвеждането му възложителят необосновано е ограничил икономическите оператори, заинтересовани от участие в поръчката, тъй като е изискал доказване на техническите възможности с непредвиден от ЗОП документ. /В този смисъл е Решение № 3260/02.03.2020 г. на ВАС по адм. д. №3854/2019 г./.
С оглед на гореизложеното, съдът приема, че ответникът по касация Д.В., в качеството си на възложител, при постановяване на решението за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка, е осъществил вмененото му нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП, макар и по три, от посочените –по горе четири изисквания, подробно описани, поради което, издаденото НП е законосъобразно. Нормата на чл. 247, ал.1 от ЗОП предвижда налагане на адм. наказание, за всяко отделно нарушение на забраната по чл. 2, ал.2 от ЗОП. Размерът на наложеното адм. наказание „глоба“,- в размер на 10 000лв., също е правилно определен в законоустановеният минимум.
По отношение на направеното възражение от страна на ответника по касационната жалба, че процесното НП е връчено не по предвидения в закона ред, съда намира, че това не се отразява и няма как да се отрази на неговата законосъобразност. При липса на връчване срокът за обжалване на НП няма да тече. В случая жалбоподателя В., въпреки нередовното връчване, е упражнил правото си на жалба, развило се е съдебно производство, и неговите права не са нарушени. Ответникът по касация не е привлечен към отговорност затова, че в производството по обществена поръчка не могат да се посочват изрично и конкретно приложимите по чужди закони наименования на актове, еквивалентни на българските.
С оглед изхода на спора и направеното искане за присъждане на разноски, следва в полза на касатора, на основание чл. 63, ал. 5 от ЗАНН, във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 27е от Наредбата за заплащането на правната помощ, да бъдат присъдени сторените по делото разноски, в размер общо на 240лв.-, от които сумата от 120лв.- разноски по НАХД№3/2021 г. на Районен съд – Червен бряг и сумата от 120лв.- разноски пред настоящата инстанция.
Водим от горното и на основание чл.63, ал.1,
изр. 2 във връзка с чл.221, ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение №29/02.04.2021 г., постановено по
НАХД№3/2021г. по описа на Районен съд – Червен бряг и ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление №11-01-211/25.11.2020г.
на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция гр.София, въз основа на
което, на Д.Н.В., ЕГН **********,***, на основание чл. 247, ал.1, вр. чл. 261,
ал.2 от ЗОП, Е НАЛОЖЕНО административно наказание „глоба“, в размер на
10 000лв., за извършено нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, като ЗАКОНОСЪОБРАЗНО.
ОСЪЖДА,
на основание чл. 63, ал. 5 от ЗАНН, вр. чл. 27е от Наредбата
за заплащането на правната помощ, Д.Н.В., ЕГН ********** ***, ДА ЗАПЛАТИ на
Агенция за държавна финансова инспекция гр.София сумата от общо 240 лв. -разноски за двете инстанции.
РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване.
Преписи от решението да се изпратят на
страните и на ОП- Плевен.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ ЧЛЕНОВЕ: 1./п/
2./п/