РЕШЕНИЕ
№ 386
/ 30.07.
Година 2018 гр.
Стара Загора
В
ИМЕТО НА НАРОДА
СТАРОЗАГОРСКИ
ОКРЪЖЕН СЪД ТЪРГОВСКО
ОТДЕЛЕНИЕ
На
03.07. 2018 година
В
публично заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ХРИСТО СИМИТЧИЕВ
И
секретаря Диана И., като разгледа докладваното от съдията СИМИТЧИЕВ
т.д.
№ 299 по описа за 2017 година,за да се
произнесе, съобрази:
Производството
е по реда на чл.365 и сл ГПК.
Образувано
е по искова молба, подадена от „Е.С.” ООД – ЕИК ***, гр.Р., представлявано от
управителя И.Г.И. против „М.М.И.” ЕАД-
гр.Р., ЕИК ***, представлявано от А.П.А.
Ищецът твърди, че на 15.10.2009 г., между страните „М.М.И."
ЕАД и "Е.С." ООД се е подписал Договор №МТ - 570/15.10.2009г. на
основание решение № ПТ-04- 2903/15.09.2009 г, на Изпълнителния директор на „М.М.И."
ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнители на обществена
поръчка с обект: „Събиране на хумус пред фронтовете на минните работи и
техническата рекултивация по обекти /позиции/, посочени в документацията за
участие" и разрешение на СД на БЕХ по т. 11.29 от Протокол № 44-2009.
С цитираният
договор, възложителят „М.М.И." ЕАД е възложил на изпълнителя "Е.С."
ООД да изпълни следните дейности: събиране на хумус пред фронта на рудник „Т.С."
-на V-ти откривен хоризонт от профил 314-339 и от Ос 32000-31000- 205 000
куб.м. Стойността на договора е била в размер на 672 876,75 лв.без ДДС.
Изпълнението
на договора е стартирало през месец август 2011г., поради неприключени
отчуждителни процедури от страна на възложителя.
През
2012г. са създадени три протокола за установяване, завършване и изплащане на
натурални видове строителни и монтажни работи, както следва:
-Протокол № 1 на стойност 193 997,40лв. без
ДДС
-Протокол № 2 на стойност 106 661,38лв. без
ДДС
-Протокол № 3 на стойност 164 119,20лв. без
ДДС
Всички
суми по протоколи №1, №2 и №3 са били фактурирани и изплатени на „Е.С."
ООД.
С
протокол от 18.11.2011г., поради неблагоприятни метеорологични условия и
фактори (дъжд и сняг) през зимния сезон, изпълнението на работите по договора е
спряно. Подновяването на изпълнението на задължението по договора е стартирало
през месец август 2012г.
След като "Е.С."
ООД, качествено и в срок, изпълнило възложените работи по Договора, се съставили
три протокола за актуване:
-Протокол № 4 на стойност 49 987,72лв. без ДДС
-Протокол N9 5 на стойност 87 208,51лв. без
ДДС
-Протокол № 6 на стойност 124 119,00лв. без
ДДС
По субективни
причини, управлението на рудник „Т.С.",
с. К., не актувало определени извършени работи в последните три протокола както
следва:
В протокол № 4
не са актувани 17 618 мЗ, по позиция „Изкоп и притикване на хумус с булдозер до
40м." на стойност 16 737лв без ДДС.
В протокол №5
не са актувани 24950 мЗ, по позиция „Изкоп и притикване на хумус с булдозер до
40м." на стойност 24201,50 лв без ДДС.
В протокол №6
не са актувани 6000 мЗ, по позиция „ Изкоп и притикване на хумус с булдозер до
40м." на стойност 5 700 лв. без ДДС.
Общата
стойност на неактуваните работи е в размер на 46 638.50 лева без ДДС.
При съставяне
и на трите протокола е записано в позиции : Натоварване на хумусна почва,
транспорт на хумус на 2 км. и разстилане хумус на депо -30% от общия обем,
количество на хумуса на натоварване, транспорт и разстилане съответно по
протокол № 4, увеличено с 17 618 m3, в протокол №5 - увеличено с 24950 m3 и в
протокол №6 - увеличено с 6000 m3.
Ищецът
поддържа, че след като, в протоколите №4, №5 и №6, са записани определени
стойности за количество на хумус, който е бил натоварен, транспортиран и
използван за разстилане на депо, се предполага, че същото това количества хумус първо е било
изкопано от ищеца "Е.С." ООД. Записването в протоколите, че
действително е било натоварено и транспортирано количество хумус, посочено в
протоколите, категорично потвърждавало, че изпълнителят по договора е изкопал
същото това количество, което е натоварил и транспортирал. Същото това
количество е било използвано от възложителят „М.М.И." ЕАД за рекултивация.
С писмо с изх.№034
от 01.10.2012 г. до „М.М.И." ЕАД, ищецът подканил възложителя да актува
изкопаните 42 568 m3 хумус, като е посочил, че работата по тази позиция е
извършена с челен товарач и комбиниран багер.
В отговор,
възложителят изпратил писмо с изх.№ ПТД-01- 020 от 10.01.2013 г., с което „М.М.И."
ЕАД отказва да приеме искането за актуване, не поради факта, че това количество
не е изкопано, а поради факта, че същите не са изпълнявани с булдозер.
Ищецът счита,
че отказът на „М.М.И." ЕАД да актуват и заплатят изпълнената работа е напълно
неоснователен, понеже възложената работа е изпълнена и това не се отрича в
писмото. Вместо това, съвсем неоснователно и необосновано било записано, че „В
горепосоченото писмо си признавате, че не сте извършил такава дейност, а че
работата по тази позиция е извършена с челен товарач и комбиниран багер. В
сключения между страните договор такава операция не е предвидена и за нея няма
договорена цена." Ищецът твърди, че в действителност, „М.М.И." ЕАД е
актувало изкоп и притикване на хумус с булдозер до 40 м по описаните по- горе
протоколи, но в по-малко количество от действително.
Поради
изложеното по-горе, ищецът счита, че отказът на „М.М.И." ЕАД да актува 48
568 m3 е напълно неоснователен и в противоречие с правните норми, тъй като възложената
работа по договора е изпълнена и е следвало изработеното да се актува и изплати
на "Е.С." ООД.
Предвид
невъзможността да се постигне извънсъдебно договаряне с ответника, ищецът моли да бъде постановено
съдебно решение, с което:
1)
да се осъди, ответникът „М.М.И."
ЕАД да актува 48 568 m3 по позиции изкоп и притикване на хумус с булдозер до 40
м по Договор № МТ - 570/15.10.2009г. и заплати на ищеца "Е.С." ООД сума
в размер на 46 638,50 лева и законна лихва върху претендираната сума от 46
638,50 лева, считано от датата на подаване на настоящата искова молба до
окончателно приключване на делото с влязло в сила решение.
2) претендира и направените съдебни разноски по
делото.
На 29.11.2017г., по делото е получена молба
за изменение на исковата молба относно размера на акцесорния иск и допълване на
изложените обстоятелства и представени доказателства.
Със
същата, ищецът заявява, че, на основание чл. 214 ал.1 ГПК, изменя размера на
предявения акцесорен иск за заплащане на законна мораторна лихва върху
претендираната сума от 46 638,50 лева, а именно - от 03.10.2014 г. до датата на
подаване на исковата молба, ведно със законна лихва върху сумата, считано от
предявяване на иска до окончателното й заплащане.
В молбата си, ищецът допълва
изложените в ИМ обстоятелствата, на които се основава главният иск, в следния
смисъл:
Твърди,
че с решение МТ - 04 - 530 от 09.02.2009 г. е открита процедура по чл.7, т,5
или 6 на ЗОП /отм,/, която включва 7 обособени позиции. Ищецът е участвал и
спечелил обособена позиция №3 „Събиране на хумус пред фронта на рудник „Т.С."
- на V-ти откривен хоризонт от профил 314-339 и от Ос 32000-31000 - 205 000 m3
- доказателство №22. Главният иск е
предявен на основание чл.269, ал.2 от ЗЗД, като цената на иска в размер на 46
638,50 лева, съставлява незаплатената
част за извършени CMP по Договор №МТ-570/2009 г., сключен на 15.10.2009 г.
между „М.М.И." ЕАД, като Възложител,
и „Е.С." ЕООД като Изпълнител. Към договора №МТ-570/2009 г. се
прилагат Общи условия на договора за възлагане на обществена поръчка -
доказателство №2.
Съгласно
т.1.1 от Договора, Възложителят е възложил, а Изпълнителят е приел да изпълни
следните дейности: събиране на хумус пред фронта на
рудник „Т.С." - на V -ти откривен хоризонт от профил 314-339 и от Ос
32OO0-31DOO- 205 000 m3. Изпълнителят е приел да събере хумус с
количество 205 000 m3, а Възложителят е поел задължение да заплати на
Изпълнителя цена на Договора в размер на 672 876,75 лева без ДДС, която се
формира на база единични цени, посочени в т.2.3. на Договора, формирани към
датата на сключване на Договора. Действителната стойност се определя на база
фактически извършените работи и единични цени по т.2.3. от Договора. В цената
по договора се включват всички разходи на Изпълнителя за изпълнението на
поръчката. Договорените цени са за 1 m3 плътна маса хумус, като в тях са
включени всички други допълнителни разходи до окончателното завършване на
обекта. При изпълнение на дейностите по договора по изкоп и притикване на земни
маси, транспорт на хумус и разстилане на хумус, Възложителят дължи на
Изпълнителя заплащане на цена за тези дейности за всеки 1 m3 плътна маса.
В
предмета на договора е включено и задължение на „Е.С.” ЕООД по време и след
изпълнението на дейностите по договора за съответния отчетен период /месечен и
окончателен/ да се извършва почистване на площадката от битови, строителни,
производствени и опасни отпадъци. Предвидено е било, преди подписването на
количествено-стойностните документи, удостоверяващи извършването до момента,
задължително да се попълва и протокол, удостоверяващ почистването на обекта .
Според
ищеца, след сключване на Договора, поради причини от вещно -правен характер, за
които той не отговарял, не е имал възможност да започне работа веднага.
Работата по Договора е стартирала през 2011 г., като през 2012 г. работите по
предмета на Договора са били изпълнени изцяло и качествено. През 2011 г.,
Изпълнителят е изпълнил част от предмета на договора, а през 2012 г. работата
по договора е довършена напълно. Изпълнителят е почиствал площадката от битови,
строителни, производствени и опасни отпадъци, за което са издадени протоколи за
удостоверяване, че площадката е почистена от битови, строителни, производствени
и опасни отпадъци. Представят протокол №1 от 08.09.2011г. - доказателство № 15,
протокол №4 от 20.08.2012 г. - доказателство № 16 и протокол №5 от 03.09.2012 г.
- доказателство №17.
По-голямата
част от изпълнената работа от Изпълнителя по предмета на Договора е актувана и
приета от Възложителя с протоколи за установяване, завършване и изплащане на
натурални видове строителни и монтажни работи от №1 до №6, описани подробно
по-долу.
Работата
на Изпълнителя по Договора през 2011 г. е изцяло актувана със протоколи, на
база на които са издадени и съответните фактури, и те са изплатени напълно от
Възложителя:
С оглед на
неблагоприятни метерологични условия през зимния период, страните са взели
решение за спиране на изпълнението на задълженията по Договора, докато трае непреодолимата
сила, като е подписан протокол от 18.11.2011 г.. Работите по Договора са
подновени през август 2012 г. и са приключили с изпълнение на предмета на
Договора в края на 2012 г., но само част от работата на Изпълнителя по предмета
на договора през 2012 г. е актувана със протоколи, на база на които, са
издадени съответните фактури и последните са платени от Възложителя. Част от
изпълнената работа на Изпълнителя по предмета на договора през 2012 г., не е
актувана от Възложителя и това е основанието за завеждане на съдебно дело срещу
Възложителя.
В Протокол №4
от 20.08.2012 г., Възложителят е актувал количество от 17 618 m3 по позиции:
натоварване на хумусна почва, транспорт на хумус на 2 км и разстиламе на хумус
на депо - 30 % от общия обем. Възложителят не е актувал работата по позиция
„изкоп и притикване на хумус с булдозер до 40 м. за количество хумусна земна
маса от 17 618 m3, което количество неминуемо първо е било изкопано и притикано
за събиране от Изпълнителя, за да е налице обемна маса от 17 618 m3 хумус за
натоварване и транспортиране. Изпълнителят е издал фактура № ********** от 20.08.2012
г., само за актуваната работа с протокол №4 от същата дата и сумата е била
изплатена. Стойността на неактуваната работа по изкоп и притикване на хумус е 16
737 лева без ДДС.
В протокол №5
от 03.09.2012 г., Възложителят е актувал количество от 32 079 m3 по позиции:
натоварване на хумусна почва, транспорт на хумус на 2 км и разстилане на хумус
на депо - 30 % от общия обем. Възложителят е актувал количество в обем - 7 129
m3 по позиция „изкоп и притикване на хумус с булдозер до 40 м,", като не е
актувал 24 950 m3 по същата позиция, на стойност 24 201,50 лева без ДДС,
съобразно определените единични цени вт.2.3, б."а" от Договора.
В протокол № 6
от 03.10.2012 г., Възложителят е актувал количество от 38 182 m3 по позиции:
натоварване на хумусна почва, транспорт на хумус на 2 км и разстилане на хумус
на депо - 30 % от общия обем. Възложителят е актувал количество в обем от 32
182 m3 по позиция „изкоп и притикване на хумус с булдозер до 40 м.", като
не е актувал 6 000 m3 по същата позиция, на стойност 5 700 лева без ДДС,
съобразно определените единични цени вт,2,3, б."а" от Договора,
Стойността
на всички изпълнени работи, но неактувани количества по позиция „изкоп и
притикване на хумус с булдозер до 40 м," е в размер общо на 46 638,50 лева
без ДДС - цената на предявения главен иск.
Ищецът
твърди, че след като общото количество хумус, което е натоварено,
транспортирано и разстлано на депо, по трите последни протокола, е в общ обем
на 87 879 m3 (17 618 m3 по Протокол №4 + 32 079 m3 по Протокол №5 + 38 182 m3
по Протокол №6), е обективно невъзможно да е изкопано и притикано за
натоварване по - малко количество хумус от 87 879 m3. Посочва, че количеството
изкопан, натоварен и транспортиран хумус се замерва с маркшайдерски замер на
депо при завършени количества изкопана, притикана, натоварена и транспортирана
хумусна почва. Счита, че след като Възложителят
е измерил и приел, че по последните три протокола, общият обем натоварен,
транспортиран и разстлан на депо хумус е количество от 87 879 m3, е невъзможно
същото това количество да не е било първоначално изкопано и притикано за
натоварване. Това доказвало, че работата по изкоп и притикване на земни маси от
87 879 m3 по последните три протокола е изпълнена от Изпълнителя. Въпреки това,
Възложителят е отказал да актува цялото количество изкопан и притикан хумус,
като е актувал изкопано количество от 7 129 m3 в протокол №5 и 32 182 m3 в
протокол №6, а в протокол №4 не актувал никакво количество изкопана и притакана
хумусна почва. За Изпълнителя не станало ясно какъв е начинът и на какво правно
основание Възложителят определя и преценя да актува или неактува и какво
количество да актува или неактува изкопан и притикан хумус.
С
протокол №4, Възложителят не е актувал никакви работи по изкоп и притикване на
хумусна почва, все едно Изпълнителят не е изпълнил изобщо такава работа.
С
протокол №5, Възложителят произволно е актувал количество на изкопан и притикан
хумус в количество от 7 129 m3, а натовареното, транспортираното и разстланото
на депо е 32 079 m3.
С
протокол №6, Възложителят е актувал количество на изкопан и притикан хумус в
количество от 32 182 m3, вместо 38 182 m3.
Поради
изложеното тук, ищецът счита, че Възложителят е следвало да актува допълнително
работата по изкопаване и притикване на хумус и неоснователно е отказал актуване
на част от изпълненото количество работи по позиция „изкоп и притикване на
хумус с булдозер до 40 м. Ищецът счита,
че Възложителят е актувал количество по същата позиция в трите протокола,
съобразно своя субективна преценка, която не се основава на никакви разпоредби,
предвидени в договора, в общите условия или в законови разпоредби.
Ищецът
твърди, че необосновано, Възложителят е приел за актуване количество изкоп и
притикване на земна маса по своя преценка в разрез с договорните условия. Той
не се е съобразил със задължението си съгласно т.2.11 от Договора да актува и
изготви протоколи № 4, № 5 и № 6 за установяване, завършване и изплащане на
натурални видове СМР въз основа на констатираното замерване на събрания хумус
на депо посредством маркшайдерски замер, който е бил извършен от представител
на Възложителя. Ако е бил спазил договорните условия, след като посредством
маркшайдерски замер са измерено натоварени, транспортирани и разстлани на депо
количества земна маса по трите протоколи № 4, № 5 и № 6 общо в количество 87 879 m3, е следвало в
същите протоколи да се актуват съответните количества изкопана и притикана
земна маса или допълнително да актува тези количества.
След
изпълнение на предмета на договора, Изпълнителят е възразил с писмо изх. № 034
от 01.10.2012 г. до Възложителя - доказателство №19, че не са актувани 42 568
m3 изкоп и притикване на земни маси - хумус, като е потвърдил, че работата по
тази позиция е извършена с челен товарач и комбиниран багер. Възложителят е
отказал с писмо, изх. № ПТД-01-020 от 10.01.2013 г. - доказателство №20 да
актува 42 568 m3 изкоп и притикване на земни маси - хумус по договора, и да
заплати договорената цена. Той не е приел искането на Изпълнителя за актуване
на операция „Изкоп и притикване на земни маси с булдозер до 40 м." на 48
568 m3 хумус, поради неоснователна причина, че същите не са били изпълнявани с
булдозер. С писмото си, Възложителят не отрича, че работата по изкоп и
притикване на земни маси с количество на хумуса - 48 568 m3 е изпълнена от
Изпълнителя. Възложителят възразявал с писмото, че тъй като работата по тази
позиция е изпълнена с челен товарач и комбиниран багер, а не с булдозер,
Възложителят не дължи актуване и заплащане, тъй като в сключения между страните
договор такава операция не е предвидена и за нея няма договорена цена. В същото
време, в протоколи №5 и №6, Възложителят произволно актува количество изкоп и
притикване на земни маси - хумус, което е признаване, че тези работи са
извършвани и следва да се плати цената за пълния обем изпълнена работа.
Ищецът
счита, че отказът за допълнително актуване и заплащане на извършената от
Изпълнителя работа по Договора, а именно: изкопаване и притикваме на земни маси
на 48 568 m3 хумус, поради факта, че притикването не е изпълнено с булдозер, а
с комбиниран багер и челен товарач, е неоснователен, понеже в действителност е
било изкопано и притикано количество от 48 568 m3 хумус. Работата по изкоп и
притикване на земни маси от 48 568 m3 хумус е извършена с комбиниран багер и
челен товарач, чиято работа е заместила работата на булдозера, като в резултат
е налице изпълнен предмет на договора. Съгласно уговореното в т.2.5, във връзка
с т.2.3, б."а", Възложителят дължи заплащане на Изпълнителя за всеки
1 m3 изкоп и притикване на земни маси - хумус. Договорът е за изработка
съгласно чл.264, ал.1 от ЗЗД. Ищецът твърди, че след като е изпълнил работата,
като е изкопал и притикал, за да събере земна маса от 48 568 m3 хумус, вложил е
средства и разходи за работа на машините, има право да получи възнаграждение за
извършената работа. В противен случай, Възложителят неоснователно ще се обогати
от изпълнената работа, като не я заплати на Изпълнителя.
Ищецът
твърди, че изкопните работи не е било възможно да се извършват с машина –
булдозер. Поради благоприятните метеорологични условия, част от работата по
притикване на хумус по Договора през 2012 г. са извършвани без булдозер, но с
еквивалентна техника - челен товарач и комбиниран багер. Счита, че, ако е имало
несъгласие от страна на Възложителя за притикването на хумусната почва с челен
товарач и комбиниран багер, Възложителят е следвало да направи възражение при
изпълнението на работите по договора съобразно чл.264, ал.2 от ЗЗД. Още повече,
че Възложителят е имал назначен Строителен надзор на обекта съгласно т.10 от
Общите условия, което е доказателство, че Възложителят е имал достъп и
информация относно начина на изпълняване на дейностите по притикване. Възложителят
е изразил мълчаливо съгласие за изпълнение на работите по притикване с челен
товарач и с комбиниран багер, като не се е възпротивил по време на изпълняване
на работите по договора. Възложителят е приемал изпълнението на изкопните
работи, извършвани с еднокофов багер и челен товарач. Нещо повече, Възложителят
и Строителният надзор не са предприели действия по спиране на изпълнението по
Договора, нито са дали указания, предписания или предупреждения в тази връзка.
Липсата на булдозер при изпълнение на договора не е попречило на Възложителя да
актува работата, а Изпълнителят да я изпълнява до приключване и изпълнение на
работите по Договора.
Посочва
се, че тъй като изкопните работи, извършвани с еднокофов багер и челен товарач,
са били приемани от Ответника и последният не се е противопоставил на начина му
на работа, ищецът е продължил качественото изпълнение на изкопните работи и
притикване на хумусна почва до окончателното изпълнение на Договора.
Поради
отказът на Възложителя да актува изкопа и притикването на земна маса от 48 568
m3 хумус и липса на съставен протокол за установяване, завършване и изплащане
на натурални видове СМР, съгласно т.2.11 от договора, Изпълнителят не имал
възможност да издаде съответните фактури.
След
извършване на изкопните работи, площадката е била почистена. Между страните са
се подписвали протоколи за почистване на площадката. Протоколите доказвали, че
ответникът не е имал възражения относно вида на площадката след извършване на
изкопните работи, което потвърждавало, че след извършване на изкопните работи,
притикването на земни маси са били извършени качествено и съгласно изискванията
на Възложителя по Договора.
Според
изложеното по-горе, ищецът твърди, че ответникът и Възложител по договора,
напълно неоснователно е отказал да актува изпълнените работи по Договора и не е
изпълнил задължението си към Изпълнителя за заплащане на цялата извършена
работа по договора.
Прилага
извадка на публикуваната информация на сайта на Агенция по Обществените
поръчки, относно Обществена поръчка N° 00265 -2009 -0003, с предмет на
поръчката „Събиране на хумус пред фронтовете на минните работи и техническата
рекултивация по обекти /позиции/", която е официално заявена от
Възложителя по договора -доказателство 21. В официалната информация било
изрично посочено в раздел IV:“Изпълнение по договора“, че датата на приключване/прекратяване
на договора е 11.10.2012 г., като Възложителят изрично е заявил, че договорът е
изпълнен в срок, в пълен обем, по договора не се дължат неустойки и не са били
изплащани такива.
От
представените по делото протоколи № 1,2,3,4,5 и 6 за установяване, завършване и
изплащане на натурални видове строителни и монтажни работи е видно, че общият
обем земна маса - хумус, който по време на действие на Договора е бил натоверен,
транспортиран и разстлан на дело, е 204 120 m3. Този обем е съвсем близо до
обявения с Обществената поръчка обем от 205 000 m3, което доказва, че
Изпълнителят е изпълнил напълно работата по Договора.
Следователно,
в изпълнение на законовите изисквания и предвиденото в документацията:
„изпълнение с каквито и да е средства на строителството съответстващо на
изискванията, определени от възложителите". Изпълнителят е имал задължение
да изпълни поръчката и да постигне резултат - събран хумус в обем - 205 000 m3.
Неминуемо, работата по изкоп и притикване е изпълнена изцяло през 2012 г., като
част от работата е изпълнена с еквивалентна техника на булдозер, а именно:
челен товарач и комбиниран багер. Изпълнителят е заплатил всички разходи по
работата на техниката, във връзка с изпълнение на поръчката. Договорът е
прекратен на 11.10.2012 г. и на основание чл.269 ал.2 от ЗЗД, Възложителят
трябва да заплати на Изпълнителя извършената работа и полезно вложените
материали, съобразно уговореното възнаграждение.
Ищецът
моли да се осъди с влязло в сила решение ответника „М.М.И." ЕАД да му заплати
обезщетение в размер на законната мораторна лихва върху претендираната сума от
46 638,50 лева, считано от 03.10.2014 г. до датата на подаване на исковата
молба и законна лихва върху сумата, считано от предявяване на иска до
окончателното й заплащане.
След оставяне на Им без движение, ищецът е
уточнил, че претендираното от него обезщетение за забава върху главницата от
46638,50 лв, е в размер на 14225,65 лв за периода 03.10.2014г. – 03.10.2017г.
Конкретизира съответно петитума на
ИМ, в смисъл да се осъди ответника да му заплати главница в размер на 46 638,50
лева, обезщетение за забава върху главницата от 46638,50 лв, в размер на
14225,65 лв за периода 03.10.2014г. – 03.10.2017г., ведно със законна лихва
върху претендираната сума от 46 638,50 лева, считано от датата на подаване на
настоящата искова молба – 03.10.2017г. до окончателно приключване на делото,
както и разноските по делото.
В срока по чл.367
от ГПК ответникът е депозирал отговор на исковата молба, в която оспорва предявените срещу него искове,
като неоснователни и недоказани по основание и размер, като прави възражение за
изтекла погасителна давност по отношение на предявения главен иск.
Цитира
разпоредбата на чл. 110 от ЗЗД във връзка с чл. 114 от ЗЗД, че всички вземания,
за които законът не предвижда друг срок се погасяват с изтичане на 5-пет
годишна давност, като давността започва да тече от деня, в който вземането е
станало изискуемо.
Ответникът
твърди, че вземането представлява неактуваните и незаплатени на ищеца работи по
всеки един отделен протокол за приемане на работата, извършена през съответния
месец. При анализ на изложеното в
обстоятелствената част на исковата молба и от представените към нея
доказателства (Протоколи за установяване, завършване и изплащане на натурални
видове строителни и монтажни работи на обект: „събиране на хумус пред фронта на
р-к „Т.С.” - пред 5- ти север откривен хоризонт отпр. 314-339 и от Ос
32000-31000-205 000 куб. м.”) се констатира следното: всяко едно вземане (ако
се приеме, че е налично такова) е възникнало и е станало изискуемо, не към
датата на приключване на Договор № МТ-570 / 15.10.2009г. (както приема ищеца),
а към датата на съставяне на съответния протокол.
Поддържа,
че изискуемостта, забавата и давността за всяка престация настъпват поотделно,
тъй като се касае за самостоятелни задължения за плащане.
Ответникът
счита, че вземането на „Е.С.” ООД спрямо М. ЕАД на стойност 16 737 лева, без
ДДС, възникнало на основание Протокол № 4/20.08.2012г. е погасено, поради
изтекла погасителна давност на 20.08.2017г.; Вземането на „Е.С.” ООД спрямо М.
ЕАД на стойност 24 201, 50 лева, без ДДС, възникнало на основание Протокол №
5/03.09.2012г. е погасено, поради
изтекла погасителна давност на 03.09.2017г. И вземането на „Е.С.” ООД, спрямо М. ЕАД на стойност 5 700 лева, без ДДС,
възникнало на основание Протокол
6/03.10.2012г. е погасено, поради
изтекла погасителна давност на 03.10.2017г.
Представените,
като доказателство Протоколи № 4, № 5 и № 6 за приемане на извършените CMР са
подписани без възражения към датата на подписване на съответния протокол.
Подписал протоколите е г-н И.Г.И. - пълномощник на Управителя „Е.С.” ООД, Констатациите в протоколите са приети без
възражения и забележки от страна на ищцовото дружество. Нещо повече, въз основа
на данните от замерванията, отразени в тях Изпълнителят е издал съответните
фактури (приложени като доказателства към исковата молба), които са
своевременно заплатени от ответника в пълен размер.
Съгласно
разпоредбата на чл. 113, ал. 4 от ЗДДС, фактурата следва да бъде издадена в
срок до 5 (пет) дни от датата на данъчното събитие, като в конкретния случай,
данъчното събитие са извършените / неизвършените работи, отразени във всеки
един от Протоколите. Процесните вземания са станали изискуеми към датата на
съставяне и подписване на всеки един отделен Протокол (Протокол № 4, Протокол №
5 и Протокол № 6).
Ответникът
счита, че именно поради изтеклата погасителна давност главният иск е предявен
като „сума в размер на 46638,50 лева, представляваща неизплатена цена за
извършените работи по позиция изкоп и притикване на хумус с булдозер до 40 м.
по Договор № МТ-570 / 15,10.2009г.
Ответникът
счита, че исковете са неоснователни и
излага аргументи за това в следния
смисъл:
Твърди,
че всички извършени от изпълнителя по договора дейности са актувани в
съответния „Протокол за установяване, завършване и изплащане на натурални
видове строителни и монтажни работи на обект: „събиране на хумус пред фронта на
р-к „Т.С.” - пред 5-ти север откривен хоризонт от пр. 314 - 339 и от Ос 32000 -
31000 - 205 000 куб. м.” Протоколите са с номера от № 1 до № 6, като съгласно
клаузите на договора замерването е извършвано в края на всеки календарен месец.
Въз основа на съставените и двустранно подписани протоколи, изпълнителят е
издавал фактури, като в посочените фактури са включени и остойностени всички
извършени от него операции. Фактурите са заплащани от ответника съгласно
сроковете определени в договора и фактурираните суми са изплатени в пълен
размер.
За
ответника липсвало основание за изплащане на сумите по главния иск. Липсвал двустранен
протокол, в който да са отразени куб. м. хумус, липсва и фактура, въз основа на
която да бъдат изплатени претендираните от ищеца суми, т.е. липсвало основание
за плащане на обезщетение за мораторна лихва и ответникът не е изпадал в забава
по отношение на дължимо от него плащане.
В срок е депозирана допълнителна
искова молба. Ищецът
оспорва становището на ответника за изтекла погасителна давност по отношение на
предявения главен иск. Съгласно разпоредбата на чл. 110 от ЗЗД, с изтичането на
петгодишна давност се погасяват всички вземания, за които законът не предвижда
друг срок. С разпоредбата на чл. 114 от ЗЗД, законодателят е определил началния
момент на давността, като е приел, че същата започва да тече от деня, в който
вземането е станало изискуемо. Твърди, че не приема и не е съгласен с
наведените доводи от ответника, че вземането на ищеца, представляващо неактуваните
и незаплатени работи по протоколи №4/20.08.2012 г., №5/03.09.2012 г. и №6/03.10.2012
г., е възникнало и станало изискуемо към датата на съставяне на съответния
протокол.
В
резултат на съставените протоколи за актуване на част от изпълнената работа,
дори и вземането на ищеца за актуваните работи не е възникнало в съответния ден
на подписване на протоколите. Съгласно чл.2.11, във връзка с чл.5.5 от Договор
№МТ - 570/2009 г., страните са уговорили кредитиране от страна на Изпълнителя
на работите, като условие за заплащане на извършената работа е съставянето
Протокол за установяване, завършване и изплащане на натурални видове СМР,
изготвени въз основа на маркшайдерски замер, извършен от представители на
Възложителя. В чл.2.12 от Договора е уговорен срок за изплащане на сумите по
фактурите от Възложителя, а именно: 45 календарни дни от датата на издаване на
съответната фактура. Цитираната уговорка определя за начало на четиридесет и
пет дневния срок датата на издаване на фактура, като основание и първичен
документ за издаването на фактурите е подписването на двустранните протоколи.
Крайната дата за доброволно изпълнение на задълженията за плащане по фактурите
е 45 -тия ден, от който момент насетне започва да тече пет годишна погасителна
давност по чл.110 ЗЗД относно Фактурираните вземанията на Изпълнителя.
Ищецът твърди,
че фактурираните суми от Изпълнителя, както са посочени в исковата молба и в
двете уточнителни молби, са били платени и не са предмет на настоящото дело.
Посочва,
че съгласно чл. 114, ал. 1 ЗЗД, давността започва да тече от деня, в който
вземането е станало изискуемо, а изискуемостта настъпва на датата на падежа,
т.е. на датата, на която е уговорено да се изпълни задължението. В настоящия
случай, Възложителят по Договора не е актувал работите, предмет на исковете,
поради което неактуваните вземания по Договора не са станали изискуеми, нито
към датата на подписване на протоколи №4/20.08.2012 г., №5/03.09.2012 г. и
№6/03,10.2012 г., нито след изтичането на 45 календарни дни, считано от издаването
на фактурите към последните три протокола. Понеже извършената работа по
Договора, за която е предявено процесното вземане, не е била актувана с
Протоколи за установяване, завършване и изплащане на натурални видове СМР,
затова и Изпълнителят не е издал фактури за стойността на извършените работи.
Ищецът
твърди, че вземането за неактуваните работи, предмет на делото, е възникнало с
окончателното изпълнение на договора. Следователно и погасителната давност за
вземанията от неактуваните работи е започнала да тече от датата на
окончателното изпълнение на договора.
Въз
основа на това, ищецът прави извод, че падежът за претендираното вземане е
настъпил с прекратяването на договора, тъй като уговорката за съставянето на
актове обр.16 и 17 не е изпълнена. От тази дата вземането е изискуемо на
основание чл.114, ал.1 ЗЗД.
Счита,
че за установяване датата на окончателното изпълнение на Договора, следва да се
анализира изпълнението на задълженията на страните по него. По делото е
приложен последният двустранно подписан протокол №6 от 03.10.2012 г. за
установяване, завършване и изплащане на натурални видове СМР. Следователно, към
03.10.2012 г., договорът не е бил прекратен. В резултат на цитирания протокол,
Изпълнителя е издал фактура от 03.10.2012г., плащането по която е извършено дни
по-късно. Възложителят е посочил в официалния сайт на Агенция за обществените
поръчки дата за приключване/прекратяване на Договора - 11.10.2012 г., т.е че
договорът е прекратен, т.е. едва след плащане на сумата по фактура №487 от 03.10.2012
г.
От
друга страна, ищецът счита, че за определяне на датата за окончателно
изпълнение на договора следва да се вземе предвид и писмото на ответника, с
изходящ № ПТД-01- 020 от 10.01.2013 г., изпратен до ищеца, в което последният е
поканен съгласно т.5.8 от Договора да се яви в рудник „Т.С.” за подписване на
протокол за окончателно предаване и приемане на извършената работа. Чл.5.8. от
Договора гласи, че „окончателното предаване и приемане на извършената работа,
предмет на този договор, става с протокол на вътрешна комисия на Възложителя,
подписан и от Изпълнителя". Писмото е доказателство, че към дата
10.01.2013 г., страните са имали действащ договор, който е следвало да се
прекрати с подписването на протокол за окончателно предаване и приемане на
извършената работа. Ищецът оспорва твърденията на ответника в отговора на
исковата молба, че вземането на „Е.С." ООД спрямо М. ЕАД на стойност 16
737 лева, без ДДС, възникнало на основание Протокол №4/20.08.2012 г. е погасено
поради изтекла погасителна давност на 20.08.2017 г., че вземането на „Е.С." ООД спрямо М. ЕАД на
стойност 24 201,50 лева, без ДДС, възникнало на основание Протокол №95/03.09.2012
г. е погасено поради изтекла погасителна давност на 03.09.2017 г. и че вземането на „Е.С." ООД спрямо М. ЕАД на
стойност 6 000,00 лева, без ДДС, възникнало на основание Протокол №6/03.10.2012
г. е погасено поради изтекла погасителна давност на 03.10.2017 г.
Посочва,
че с цитираните протоколи се доказва липсата на актуване на процесните работи
по договора, вземанията по които се претендират по настоящото дело. Именно
поради липсата на актуване на изпълнени работи в посочените три протокола, с
датата на издаването на последните, не започва да тече погасителна давност за
вземането по тези изпълнени работи. Протоколите не се отнасят за изпълнените
работи, вземането за които се претендира с настоящия главен иск, поради което
датата на издаването на протоколите не определя падежа на вземанията за
неактуваните работи. Следователно, с издаването на трите протокола №4, №5 и №6,
вземането за неактуваните работи не е
станало изискуемо. Счита, че процесните вземания на „Е.С." ООД спрямо М.
ЕАД не са възникнали на основание Протоколи №4, №5 и №6, а са възникнали на
основание изпълнението на Договора. Абсурдно било твърдението на ответника, че
падежът за плащане на вземане за изпълнени работи от Изпълнителя по Договора,
които работи не се актуват в даден протокол за установяване, завършване и
изплащане за натурални СМР, настъпва на датата на издаване на същия този
протокол.
Оспорват се и
твърденията на процесуалния представител на ответника в отговора на исковата
молба, че процесните вземания са станали изискуеми към датата на съставяне и
подписване на всеки един отделен протокол /Протокол №. Протокол №5 и Протокол
№6. Счита, че именно поради неотразяването на извършените работи в протоколи
№4, №5 и №6, вземането за които са предмет на настоящото дело, процесните
вземания не са станали изискуеми към датата на съставяне и подписване на всеки
един отделен протокол (Протокол №4, Протокол №5 и Протокол №6). Ако се приеме
обратното, това би означавало, че ищецът е имал право да издаде фактури и за
неактуваните изпълнени работи при съставянето и подписването на протоколите.
Последното напълно противоречало на уговореното между страните в чл.2.11 от Договора,
а именно: изпълнителят издава фактура на база извършена работа, въз основа на
съставен протокол за установяване, завършване и изплащане на натурални СМР,
извършен въз основа на маркшайдерски замер, извършен от представител на
Възложителя. Подписването на протоколите за актуване на изпълнена работа
представлява първичния документ - основание за издаването на фактурите само за
актуваната работа, но не и за неактуваната.
Твърди се, че „Е.С." ООД, чрез
пълномощника И.Г.И. е изпратило до Изпълнителния директор на „М.М.И." ЕАД
писмо от с изх. №034/01.10.2012 г., с искане да се актуват допълнително 42 568
m3 хумус към протоколи №4 и №5, което представлява изпълнена работа по позиция
„изкоп и притикване на земни маси с булдозер до 40 м". Към датата на
издаване на горното писмо, Протокол №6 от 03.10.2012 г. не е издаден и затова
не е цитиран.
В
отговор на писмото на „Е.С." ООД, било получено писмо от ответника, с което
категорично се отказва приемането и актуването на операция „изкоп и притикване
на земни маси с булдозер до 40 м" на 48 568 m3 хумус, поради факта че
същите „.не са изпълнявани" с предвидената и декларирана от ищеца
механизация, но не и защото не са били изпълнени от ищеца. Счита, че писмото на
ответника следва да се приеме по делото като писмено потвърждение на ..М.М.И."
ЕАД, че неактуваната операция „изкоп и притикване на земни маси с булдозер до
40 м" на 48 568 куб, м. хумус е била изпълнена от Изпълнителя.
Относно
възраженията по основателността на исковата претенция, ищецът възразява срещу
становището и твърденията на ответника в отговора на исковата молба, че „всички
извършени от изпълнителя по договор дейности са актувани в съответния „Протокол
за установяване, завършване и изплащане на натурални видове строителни и
монтажни работи на обект: „събиране на хумус пред фронта на р-к „Т.С." -
пред 5-ти север откривен хоризонт от пр.314 -339 и от Ос 32000 -31000 -205 000
куб.м".
Въпреки
издадените фактури, на основание протоколи от № 1 до № 6, ищецът твърди в
писмото си от 01.10.2012 г., че в протоколите не са актувани всички изпълнени
от него работи по договора и съответно не са изплатени неактуваните, но
действително изпълнени дейности. В получения отговор от ответника се отказва
приемането и актуването на операция „изкоп и притикване на земни маси с
булдозер до 40 м" на 48 568 m3 хумус,
поради факта, че същите не са изпълнявани с предвидената и декларирана от ищеца
механизация, а не защото не са били изпълнени от ищеца. Отговорът на ответника
от 10.01.2013 г. следвало да се допусне като надлежно доказателство по делото
за потвърждаване на факта, че ответникът е потвърдил изпълнението на
неактуваните работи, във връзка с които са процесните вземания, посочвайки, че
същите са изпълнени от ищеца, но не с механизация - булдозер. Поради
неоснователен отказ на ответника М. ЕАД да подпише двустранен протокол, в който
да се отразят 48 568 куб.м. хумус, подобен протокол липсва. В резултат на отказа
и по вина на ответника, ищецът не е издал фактури, въз основа на които да бъдат
изплатени претендираните от ищеца суми.
В законоустановения срок е постъпил
допълнителен отговор на допълнителната исковата молба, с който ответникът
оспорва изложените от ищцовото дружество твърдения относно допустимостта на
исковата молба, като поддържа изцяло изложените от тяхна страна твърдения и
възражения за изтекла погасителна давност по отношение на предявения главен
иск.
Твърди,
че в процесния случай, предявеното вземане представлява неактуваните и
незаплатени на ищеца работи по всеки един отделен протокол за приемане на
работата, извършена през съответния месец. Предвид това, всяко едно вземане
(ако се приеме, че е налично такова) е възникнало и е станало изискуемо не към
датата на приключване на Договор № МТ- 570/ 15.10.2009г., а към датата на
съставяне на съответния протокол. Изискуемостта, забавата и давността за всяка
престация настъпват поотделно, тъй като се касае за самостоятелни задължения за
плащане. Представените като доказателства по делото Протоколи № 4, № 5 и № 6 за
приемане на извършените СМР са подписани без възражения към датата на
подписване на съответния протокол. Подписал протоколите е г-н И.Г.И.-
пълномощник на Управителя „Е.С.” , констатациите в протоколите са били приети
без възражения и забележки от страна на ищцовото дружество. Нещо повече, въз
основа на данните от замерванията, отразени в тях Изпълнителят е издал
съответните фактури (приложени като доказателства към исковата молба), които са
своевременно заплатени от ответника в пълен размер.
Оспорват
предявения акцесорен иск за дължима неустойка съгласно клаузите на договора.
Липсвал двустранен протокол, в който да са отразени куб. м. хумус, липсва и
фактура въз основа на която да бъдат изплатени претендиралите от ищеца суми,
т.е. липсва основание за плащане на обезщетение за мораторна лихва или
неустойка, и ответникът не е изпадал в забава по отношение на дължимо от него
плащане.
Старозагорският окръжен съд, като взе предвид
твърденията и възраженията на страните, в съвкупност с доказателствата по
делото, прие следното:
Предявени са
главен осъдителен иск с квалификация по чл. 258, вр чл.264 и чл.266 ЗЗД за
плащане на сумата от 46 638,50 лева дължимо възнаграждение за извършени работи
по договора, ведно със законната лихва от датата на подаване на ИМ до
окончателното изплащане, както и акцесорен осъдителен иск по чл.86 ЗЗД за
плащане на обезщетение за забава върху главницата от 46 638,50 лева за периода 03.10.2014г. – 03.10.2017г.,
в размер на 14 225,65 лева.
С
проекта за доклад на делото, приет от страните без възражение, следните факти,
са приети за безспорни и ненуждаещи се от доказване:
На 15.10.2009 г. между страните „М.М.И." ЕАД
и "Е.С." ООД се е подписал Договор №МТ - 570/15.10.2009г. на
основание решение № ПТ-04- 2903/15.09.2009 г, на Изпълнителния директор на „М.М.И."
ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнители на обществена
поръчка с обект: „Събиране на хумус пред фронтовете на минните работи и
техническата рекултивация по обекти /позиции/, посочени в документацията за
участие" и разрешение на СД на БЕХ по т. 11.29 от Протокол № 44-2009. Със
същият, Възложителят - „М.М.И." ЕАД е възложил на изпълнителят - "Е.С."
ООД да изпълни следните дейности: събиране на хумус пред фронта на рудник „Т.С."
-на V-ти откривен хоризонт от профил 314-339 и от Ос 32000-31000- 205 000
куб.м. Стойността на договора е била в размер на 672 876,75 лв.без ДДС.
Изпълнението на договора е стартирало през месец
август 2011г., поради неприключени отчуждителни процедури от страна на
възложителя.
През
2012г. са създадени три протокола за установяване, завършване и изплащане на
натурални видове строителни и монтажни работи, както следва:
-Протокол №
1 на стойност 193 997,40лв. без ДДС
-Протокол №
2 на стойност 106 661,38лв. без ДДС
-Протокол №
3 на стойност 164 119,20лв. без ДДС
Всички
суми по протоколи №1, №2 и №3 са били фактурирани и изплатени на „Е.С."
ООД.
С
протокол от 18.11.2011г., поради неблагоприятни метеорологични условия и
фактори (дъжд и сняг) през зимния сезон, изпълнението на работите по договора е
спряно. Подновяването на изпълнението на задължението по договора е стартирало
през месец август 2012г.
Между страните са съставени и още три протокола за
актуване:
-Протокол №
4 на стойност 49 987,72лв. без ДДС
-Протокол №
5 на стойност 87 208,51лв. без ДДС
-Протокол №
6 на стойност 124 119,00лв. без ДДС
Установява се,
че след подписването на Протокол №4/20.08.2012г. и Протокол №5/03.09.2012г. за
установяване, завършване и изплащане на натурални видове строително-монтажни
работи, с писмо изх.№034/01.10.2012г., изпълнителят „Е.С.“ООД, чрез управителя
си, е уведомил възложителя „М.М.И.“ЕАД, че от последния не са актувани част от
извършените от изпълнителя работи по договора, а именно - „Изкоп и притикване
на хумусна почва с булдозер до 40 м“, с общ обем на неактуваните работи 42546
куб. метра хумус, въпреки че изпълнителят е извършил тази работа с челен
товарач и комбиниран багер. Поискано е посочените работи да бъдат актувани и
платени съгласно подписания между двете страни договор.
По делото няма
доказателства кога е получено писмото с горното съдържание. Междувременно,
между страните е подписан и Протокол № 6/03.10.2012г. за установяване,
завършване и изплащане на натурални видове строително-монтажни работи на
стойност 124 119,00лв. без ДДС, по отношение на който, в ИМ се твърди, че са
актувани по-малко по обем извършени работи отново по позиция „Изкоп и
притикване на хумусна почва с булдозер до 40 м“, а именно – актувани са 32182
куб. метра, вместо действителния обем изкопан и притикан хумус от 38182 куб.
метра, работата за който е актувана и приета по позиция 2 на въпросния
протокол.
С писмо
изх.№ПТД-01-020/10.01.2013г., адресирано до управителя на изпълнителя г-н И.И.,
във връзка с писмо от последния с изх.№034/01.10.2012г., изп. директор на
възложителя инж.Дребов заявява, че „М.М.И.“ЕАд не приема искането на „Е.С.“ЕООД
за актуване на операция „Изкоп и притикване на хумусна почва с булдозер до 40
м“ на 48568 куб. метра хумус поради факта, че същите не са изпълнявани с
предвидената и декларирана от изпълнителя механизация – булдозер. Посочва се,
че в писмо изх.№034/01.10.2012г., изпълнителят сам признавал, че такава дейност
не е извършена, а че работата по тази позиция е извършена с челен товарач и
комбиниран багер и че такава дейност обаче в договора не е предвидена и няма
договорена цена. Посочва се още, че операцията „Изкоп и притикване на хумусна
почва с булдозер до 40 м“ е заплащана, когато е изпълнявана и в тази връзка са
актувани от възложителя и заплатени общо 156432 куб метра хумус, като всички
извършени дейности са приети и актувани от възложителя и няма неактувани работи
по предмета на договора. По делото няма доказателства кога точно това писмо е
получено от изпълнителя, който в исковата молба потвърждава получаването му.
Процесният
договор между страните има характер на договор за изработка. Съгласно чл.266 ЗЗД,
„Поръчващият трябва да заплати възнаграждението за приетата работа. Ако
възнаграждението е уговорено по единични цени, размерът му се установява при
приемането на работата.“
Според чл.264 ЗЗД, „Поръчващият
е длъжен да приеме извършената съгласно договора работа. При приемането, той
трябва да прегледа работата и да направи всички възражения за неправилно
изпълнение, освен ако се касае за такива недостатъци, които не могат да се
открият при обикновения начин на приемане или се появят по-късно. За такива недостатъци
поръчващият трябва да извести изпълнителя веднага след откриването им. Това не
е необходимо, ако изпълнителят е знаел недостатъците. Ако не направи такива
възражения, работата се счита приета.“
Следователно,
първият въпрос, на който следва да се даде отговор по делото, е дали ищецът е
извършил посочените в ИМ работи, които твърди, че възложителят не е актувал,
също дали изпълнението им е било уговорено в договора, както и дали са
изпълнени съобразно уговореното.
В тази връзка,
съдът взе предвид, на първо място, че възложителят на практика е признал
извършването на работи в посочения обем с цитираното по-горе писмо
изх.№ПТД-01-020/10.01.2013г., адресирано до управителя на изпълнителя г-н И.И.,
във връзка с писмо от последния с изх.№034/01.10.2012г. Със същото, изп.
директор на възложителя инж.Дребов заявява, че „М.М.И.“ЕАд не приема искането
на „Е.С.“ЕООД за актуване на операция „Изкоп и притикване на хумусна почва с
булдозер до 40 м“ на 48568 куб. метра хумус поради факта, че същите не са
изпълнявани с предвидената и декларирана от изпълнителя механизация – булдозер.
Че
изпълнителят е извършил „Изкоп и притикване на хумусна почва с булдозер до 40
м“ на общо 48568 куб. метра хумус, е видно и от цитираните по-горе протоколи №4,
5 и 6. В протокол №4/20.08.2012г. например, по позиции „натоварване на хумусна
почва“ и „транспорт на хумус на 2 км“ са посочени 17618 куб.метра, без да е
изобщо актувана позиция „Изкоп и притикване на хумусна почва с булдозер до 40
м“. В протокол №5/03.09.2012г., по позиция „Изкоп и притикване на хумусна почва
с булдозер до 40 м“ е актувано количество от 7129 куб. метра, а по позиции
„натоварване на хумусна почва“ и „транспорт на хумус на 2 км“ са посочени по-големи количества - 32079 куб.м. В
протокол №66/03.10.2012г. за установяване, завършване и изплащане на натурални
видове строително-монтажни работи на стойност 124 119,00лв. без ДДС, по позиция
„Изкоп и притикване на хумусна почва с булдозер до 40 м“, са 32182 куб. метра,
а по позиции 38182 куб. метра, работата за който е актувана и приета по позиция
2 на въпросния протокол„натоварване на хумусна почва“ и „транспорт на хумус на
2 км“ са посочени също по-големи количества – 38182 куб. метра хумус.
Предвид
гореизложеното, очевидно се поставя въпросът, който е повдигнал и ищеца в ИМ,
дали е възможно изкопаното и притикано количество хумус да е по-малко от
натовареното и транспортираното такова. Най-нормалното логическо умозаключение
би довело до отрицателен отговор и това е съвсем естествено, тъй като, все пак,
допълнителните количества нотоварен хумус трябва да имат някакъв източник. Нито
ответникът обаче е дал логично обяснение за установената по делото разлика
между изкопания и притикан хумус, от една страна и натоварения и транспортиран
хумус, от друга, нито пък по делото има доказателства, сочещи на такова.
Впрочем,
такова е мнението и на вещото лице по допуснатата по делото съдебно-техническа
експертиза, което е потвърдило, че не е възможно да бъде измерено чрез
маркшайдерски замер дадено количество като изкопано и притикано, а впоследствие
друго количество да бъде натоварено и транспортирано. По делото няма
доказателства колко точно маркшайдерски замера са извършени от възложителя, но
последният не е оспорил измерените количества на натоварените и транспортирани
количества хумус.
Следва да се
отбележи, че с оглед становището на възложителя в горепосоченото писмо
изх.№ПТД-01-020/10.01.2013г., адресирано до управителя на изпълнителя г-н И.И.,
във връзка с писмо от последния с изх.№034/01.10.2012г., се налага извод, че
възраженията му относно актуване на количество работи по операция „Изкоп и
притикване на хумусна почва с булдозер до 40 м“ от общо 48568 куб. метра хумус,
не са поради неизвършването им, а поради факта, че същите не са изпълнени с
предвидената по договор механизация – булдозер. По този въпрос няма спор с
ищеца, който потвърждава, че при изпълнението на тези работи са използвани
челен товарач и комбиниран багер. Според заключението на СТЕ обаче, е възможно
операцията „Изкоп и притикване на хумусна почва с булдозер до 40 м“ да бъде
извършена с челен товарач и комбиниран багер.
Както се
посочи по-горе, договорът между страните е за изработка, а съгласно чл.265 ЗЗД, ако при извършване на работата, изпълнителят
се е отклонил от поръчката или ако изпълнената работа има недостатъци,
поръчващият може да иска: 1. поправяне на работата в даден от него подходящ
срок без заплащане; 2. заплащане на разходите, необходими за поправката, 3.
съответно намаление на възнаграждението. Ако отклонението от поръчката или
недостатъците са толкова съществени, че работата е негодна за нейното договорно
или обикновено предназначение, поръчващият може да развали договора. Тия права
се погасяват в шест месеца, а при строителни работи - в пет години.
В настоящия случай, ако възложителят е имал
възражения, че изпълнителят се е отклонил от поръчката касателно механизацията,
с която е договорено да се извършва операцията „Изкоп и притикване на хумусна
почва с булдозер до 40 м“, то при приемането на работата по всеки от
горепосочените Протоколи №4, 5 и 6, към който момент са били извършени и
неактуваните работи, е разполагал с горепосочените възможности, предвидени в
чл.265 ЗЗД, вкл. ако е считал, че работата, извършена с другата техника, е
негодна за нейното договорно или
обикновено предназначение, възложителят можел дори да развали договора.
Като не е
използвал нито една от предвидените в закона възможности и при положение, че
работата е била извършена от изпълнителя, възложителят, неоснователно е отказал
да я приеме съобразно уговорения в чл.5.6 от договора начин.
Съгласно разпоредбата на чл.266, ал.1 ЗЗД,
поръчващият трябва да заплати възнаграждението за приетата работа. Тази
разпоредба предвижда предпоставките, при чието осъществяване настъпва
изискуемостта на задължението за заплащане на възнаграждение за извършената по
договор за изработка работа, но не определя срок за изпълнение на това
задължение. При липса на уговорен от страните срок за заплащане на
възнаграждението, съгласно чл.84, ал.2 ЗЗД длъжникът изпада в забава, след като
бъде поканен от кредитора.
В настоящия
случай, предвид неприемането на работата, между страните не е съставен
приемо-предавателен протокол по чл.5.6., с оглед на което изпълнителят не е
издал и фактура за приетите работи, от датата на издаване на която да е
започнал да течете 45-дневния срок, най-късно до края на който възложителят е
следвало да заплати по банкова път сумата по фактурата. Следователно, при
положение, че бил изправна страна, изпълнителят е поставил в забава възложителя
относно задължението му за заплащане на извършените работи след получаването от
възложителя на поканата за актуването и плащането им и изтичането на 45-дневния
срок по чл.2.12 от договора, в който дължимите суми е следвало да бъдат платени
при нормално развитие на отношенията между страните. Доколкото по делото няма
доказателства кога точно възложителя е получил писмото от изпълнителя за
актуване и изплащане на извършените работи, следва да се приеме, че най-ранната
дата, на която следва да се счита, че възложителят е бил получил поканата е
посочената такава в писмото му отговор до изпълнителя -
изх.№ПТД-01-020/10.01.2013г., адресирано до управителя на изпълнителя г-н И.И..
Следователно, с изтичане на 45 дни от тази дата, т.е. считано от 26.02.13г.,
възложителят е изпаднал в забава относно изпълнението на задължението си за
заплащане на извършените от изпълнителя по процесния договор работи по операция
„Изкоп и притикване на хумусна почва с булдозер до 40 м“, за количество от общо
48568 куб. метра хумус.
Гореизложното
обосновава извод, от една страна, за доказаност на исковата претенция на ищеца
за плащане на сумата от 46638,50 лева, дължима за извършените от изпълнителя по процесния
договор работи по операция „Изкоп и притикване на хумусна почва с булдозер до
40 м“, за количество от общо 48568 куб. метра хумус, а от друга, за
неоснователност на възражението на ответника за погасяване на вземанията,
предмет на иска по давност, тъй като Им е депозирана в съда на 03.10.2017г.,
към която датата не е бил изтекъл 5г. давностен срок, считано от 26.02.2013г.
За пълнота, ще
се посочи, че не може да бъде споделена тезата на ответника, че изискуемостта
на задължението за заплащане на неактуваните работи е настъпила от датата на съставяне
на всеки от протоколите, в който би следвало да бъдат актувани. На първо място,
дори при нормално развитие на отношенията по договора, страните са уговорили 45
дневен срок от издаването на ф-рата от изпълнителя, в който следва да се
извърши плащането, което сочи, че забавата на възложителя за изпълнение на това
задължение би настъпила едва след изтичане на този срок, а не от момента на
приемане на работата, ако хипотетично се приеме, че процесните неактувани
работи бяха надлежно приети от възложителя. Освен това, срокът за плащане не би
могъл да почне да тече от датата на протоколите, с които работите не са били
приети, по арг. за противното от чл.266, ал.1 ЗЗД.
Съгласно чл.86 ЗЗД, при неизпълнение на парично задължение длъжникът дължи обезщетение в
размер на законната лихва от деня на забавата. С оглед основателността на
главния иск, основателен се явява и акцесорния иск по чл.86 ЗЗД за осъждане на
ответника да заплати на ищеца
Ето защо,
следва, по исковете на „Е.С.” ООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление
гр.Р., ул.“П.да бъде осъдено „М.М.И.” ЕАД, ЕИК ***, със седалище и адрес на
управление гр.Р., ул.“***представлявано от А.П.А. да заплати на Е.С.” ООД, ЕИК ***,
със седалище и адрес на управление гр.Р., ул.“***, сумата от 46 638,50 лева
възнаграждение за извършени работи по Договор №МТ - 570/15.10.2009г., а именно
- „Изкоп и притикване на хумусна почва с булдозер до 40 м“, количество 48568
куб. метра хумус, ведно със законната лихва от датата на подаване на исковата
молба в съда – 03.10.2017г. до окончателното изплащане, както и обезщетение за
забава върху главницата от 46 638,50
лева за периода 03.10.2014г. – 03.10.2017г., в размер на 14 225,65 лева.
На основание
чл.78, ал.1 ГПК, ответникът ще бъде осъден да заплати на ищеца разноските по
делото от 5754,16 лв съгласно приложен списък по чл.80 ГПК и доказателства към
него, както и 250 лв допълнителен депозит за СТЕ.
Мотивиран от
горното, съдът
РЕШИ:
ОСЪЖДА „М.М.И.”
ЕАД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление гр.Р., ул.“***представлявано
от А.П.А. да заплати на „Е.С.” ООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление
гр.Р., ул.“***, сумата от 46 638,50 лева възнаграждение за извършени работи по
Договор №МТ - 570/15.10.2009г., а именно - „Изкоп и притикване на хумусна почва
с булдозер до 40 м“, количество 48568 куб. метра хумус, ведно със законната
лихва от датата на подаване на исковата молба в съда – 03.10.2017г. до
окончателното изплащане, както и обезщетение за забава върху главницата от 46 638,50 лева за периода 03.10.2014г. –
03.10.2017г., в размер на 14 225,65 лева, както и разноските по делото от
5754,16 лв съгласно приложен списък по чл.80 ГПК и 250 лв допълнителен депозит
за СТЕ.
Решението
подлежи на обжалване пред Пловдивския апелативен съд, в 2-седмичен срок от
връчването му на страните.
ОКРЪЖЕН
СЪДИЯ: