Решение по дело №2465/2023 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл.215, във вр. с чл.219 от ЗУТ, във вр. с чл.145 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба, подадена от Д. Х. Ч., [ЕГН] и Ф. М. Ч., [ЕГН], и двамата с адрес в [населено място], [улица], чрез процесуален представител адв. Б. Т., против Заповед №2982/05.12.2023г. на заместник-кмет „Правно-обслужване и общинска собственост“ на Община Несебър, с която е наредено на Д. Ч. да премахне незаконен строеж, представляващ ограда с портал, изградена в ПИ с [идентификатор] по КККР на [населено място], м. „Кокалу“, община Несебър.

Жалбоподателите искат отмяна на акта. Считат, че заповедта е незаконосъобразна поради допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и противоречие с материалноправни разпоредби. Оспорват изводите на административния орган, че оградата изцяло ползва жилищната сграда, собственост на жалбоподателя Чучулиев, че същият е построил тази ограда и че само той има задължението да я премахне. Според тях органът неправилно е разпоредил премахване на незаконния строеж в тежест единствено на жалбоподателя, вместо за сметка на всички съсобственици в имота. Заявяват, че ако проверяващите бяха извършили допълнителна проверка по случая, са щели да установят, че източната част на оградата не обслужва само сградата на Чучулиев, а се поддържа и стопанисва от другия съсобственик в имота /Д. С./, а половината от западната част на оградата е останка от стена на изоставен строеж, находящ се извън процесния имот. Твърдят, че в административното производство не е била конституирана съпругата на Д. - Ф. Ч., която също следва да е адресат на заповедта в качеството й на съсобственик на идеална част от поземления имот и на построената в него сграда, придобити по време на брака. Претендират разноски.

В съдебно заседание, жалбоподателите, чрез процесуалните си представител адв. Т. и адв. Й., поддържат жалбата, ангажират доказателства и искат отмяна на заповедта. Претендират присъждане на разноски по списък (л.123), към който са приложени договор за правна защита и съдействие (л.90) и доказателства за изплатено адвокатско възнаграждение по банков път (л.124).

Ответникът – заместник-кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ на Община Несебър, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Теоклиева, оспорва жалбата като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Според нея процесната ограда представлява строеж, който навлиза в чужд имот – улица, публична общинска собственост, а от събраните по делото свидетелските показания било установено, че оградата е изградена и обслужва именно имота на жалбоподателя Д. Ч.. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Допълнителни съображения по съществото на спора излага в писмени бележки (л.127).

Съдът намира жалбата за допустима. Подадена е от лице с доказан правен интерес от оспорване - адресат на акта и в предвидения от закона срок.

І.ФАКТИТЕ:

Н. 25.08.2023г. Д. Х. С. подал сигнал рег. № Н2-КС-5272 до кмета и до главния архитект на О. Н. с твърдения за незаконно изградена масивна плътна ограда в съсобствения поземлен имот с [идентификатор] по КККР на [населено място], м. „Кокалу“ (л.43).

Според твърденията в сигнала преди 15 години Д. Ч. изградил в имота масивна плътна ограда с височина около 2 метра, без съгласието на другия съсобственик Д. С. и без да е издавано разрешение за строеж или каквито и да са други документи, удостоверяващи право за изграждане на такава ограда.

С писмо изх.№Н2-КС-5272-001 от 20.09.2023 г. (л.41) до Чучулиев било изпратено уведомление, че на 10.10.2023г. ще бъде извършена проверка на място и по документи за установяване на фактите, изложени в сигнала. Писмото било получено от жалбоподателя на 25.09.2023г. (л.42).

Н. 10.10.2023г. служители в отдел „Контрол върху строителството“ при О. Н. извършили проверка на място в ПИ с [идентификатор] по КККР на [населено място], м. „Кокалу“. За резултатите от проверката съставили констативен протокол от 10.10.2023г. (л.39-40).

В него посочили, че с решение №1148 по т.26 от Протокол №40/05.09.2019г. на Общински съвет – Несебър е бил одобрен ПУП-план за регулация за кадастрални райони 51500.77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86 в м. „Кокалу“, землището на [населено място], съгласно който ПИ с предходен [идентификатор], с площ 1999 кв.м., се урегулира, като от него се обособява УПИ IX-5, кв. 12, с [идентификатор], с площ 1771 кв.м. и се отнемат и отреждат за улици и инженерна инфраструктура 115 кв.м., обособени като [ПИ] и 113 кв.м., обособени като поземлен [имот номер] (л.53-74, л.55).

След извършена справка в КККР било установено, че ПИ с [идентификатор] е публична общинска собственост, с предназначение „за второстепенна улица“, а [ПИ] е собственост на „БТФ Груп“ ЕООД, Д. Х. Ч. и Д. Х. С. съгласно издадената Заповед №553/11.04.2023г. за придобиване на собственост по ред на чл.16, ал.6 от ЗУТ (л.49-52).

Според описанието в констативния протокол в [ПИ] била изградена плътна ограда с „П“-образна форма, разположена перпендикулярно на южната имотна граница, като южната й част навлиза в ПИ с [идентификатор] (публична общинска собственост). Оградата започва от южния край на източната и западната фасада на сграда с [идентификатор] и отива към лицето на [ПИ]. Западната част на оградата е с размери: дължина – 21,50 м и приблизителна средна височина 2,20 м, а източната част – с дължина 20,80 м и височина 2,00м. В южната част на оградата бил обособен метален портал с размери: дължина 7,10 м и височина 1,90м.

Служителите посочили, че така изпълнена оградата служила за отделяне на сграда с [идентификатор] от останалата част на поземления имот. Според данните в постъпилия от С. сигнал оградата била изградена от Д. Ч..

Н. мястото на проверката присъствал пълномощник на жалбоподателя, който осигурил достъп на проверяващите до имота.

Н. 26.10.2023г. работна група служители от О. Н. извършили проверка на строеж „Ограда с портал“, находящ се в ПИ с [идентификатор] и навлизащ в [ПИ] (публична общинска собственост с предназначение „за второстепенна улица“), за който строеж при извършения оглед на място бил изготвен констативния протокол от 10.10.2023г.

В съставения констативен акт №23/26.10.2023г. проверяващите направили констатации, идентични с тези в констативния протокол (л.34-36).

В КА като възложител/извършил на строителството бил посочен Д. Х. Ч.. Местоположението на строежа било отразено в приложение №1 – справка от кадастрално-административната информационна система на АГКК за [ПИ]. При извършена справка в архива на О. Н. не били открити документи, удостоверяващи, че за строежа предмет на проверката, са издавани строителни книжа.

В констативния акт изграденото било квалифицирано като „строеж“ по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, изпълнен без разрешение. Строежът бил квалифициран като такъв от VI категория, съгласно чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ и чл.12 от Наредба №1 от 30.07.2003г. на МРРБ за номенклатурата на видовете строежи.

При тези факти проверяващите преценили, че установеният строеж е реализиран в нарушение разпоредбата на чл.148, ал.1 от ЗУТ, поради което приели, че констативният акт е основание за започване на административно производство по реда на чл.225а, ал.2, т.1 от ЗУТ - за премахване на строежа.

Констативният акт бил съставен в отсъствие на Д. Ч., поради което екземпляр от акта му бил изпратен с писмо изх.№Н2-КС-6628/27.10.2023г.(л.37) с указание за представяне на възражение в 7-дневен срок от получаването. Писмото било връчено лично на жалбоподателя на 31.10.2023г., съгласно приложеното известие за доставяне (л.38).

Н. 06.11.2023г. Чучулиев подал възражение вх.рег.№Н2-КС-52Н2-002 против констативния акт (л.32). Във възражението изложил твърдения, че в периода 2005-2006г. всички съсобственици взаимно са си учредили право на строеж в съсобствения им имот. Впоследствие между тях било постигнато съгласие да разпределят имота на части за реално ползване и да изградят огради между съответните части.

Твърди се, че източната част от оградата, която се намира между частта, собственост на Чучулиев и тази на Д. С., била изградена съвместно и от двамата. Реално обаче оградата била изградена лично от С., а Чучулиев му бил заплатил половината от разходите по изграждането й.

Западната част от оградата с дължина 9,80 метра, разделяща частта на жалбоподателя и на „БТФ Груп“ ЕООД, представлява стена от къща, която е била започната да се строи от предишния собственик в имота (праводател на посоченото дружество). След като „БТФ Груп“ ЕООД придобил съсобственост в имота, недовършеният строеж бил съборен, но стената останала във вида на ограда между частите за реално ползване. В тази връзка жалбоподателят посочил, че тази част от оградата не била изградена от него и затова не дължи нейното премахване.

Останалата част от оградата, с дължина 11,50 м, след бившата стена на къщата, както и портала към улицата, била изградена от Чучулиев след изграждане на къщата му.

Въз основа на фактите, установени с констативния акт, на 05.12.2023г. заместник-кмет „Правно-обслужване и общинска собственост“ на О. Н. издал оспорената заповед №2982 (л.79-83), с която приел, че в нарушение на действащия ПУП-план за регулация за кадастрални райони 51500.77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86 в м. „Кокалу“, землището на [населено място], строежът попада частично, като в южната си част навлиза в поземлен имот с [идентификатор], с начин на трайно ползване „за второстепенна улица“. Затова строежът бил квалифициран като незаконен по смисъла на чл.225а, ал.2, т.1 и т.2 от ЗУТ.

В мотивите на заповедта било прието за неоснователно възражението на жалбоподателя против констатациите на констативния акт. Съгласно КА процесният строеж огражда сградата с [идентификатор], а и Чучулиев не е оспорил факта, че е собственик на сградата и не е представил доказателства, оборващи извода, че е оградил собствената си сграда.

Прието било, че строежът не попада в изключенията по чл.151 от ЗУТ и за него се изисква разрешение за строеж, каквото не се установява да е издавано. С оглед посочения във възражението период на изграждане след 2005-2006г. не били налице предпоставките за изследване търпимост на строежа.

Заповедта била изпратена до Д. Ч., Д. С. и „БТФ Груп“ ЕООД с писмо изх.№Н2-КС-7460/07.12.2023г. (л.27), което било получено лично от жалбоподателя на 08.12.2023г., видно от положения подпис върху известието за доставяне (л.29).

В хода на съдебното производство е допусната и приета без възражения съдебно-техническа експертиза (л.101-111).

Според заключението на вещото лице процесната ограда, изградена в [ПИ], е с „П“-образна форма. В източната й част представлява масивна плътна ограда с дължина 20,85 м, като височината й е различна при измерване от двете й страни поради денивелация на терена: от страна на имота на жалбоподателите средната височина е 2,0 м, а от източната й страна – 1,77 м.

По данни от сина на жалбоподателя (Х. Ч.) източната ограда била построена през 2008г. от другия съсобственик на парцела – Д. С., със съгласието на Д. Ч.. Оградата била изпълнена от тухлена зидария с дебелина на зида 12 см, с керамични тухли, като днес оградата и от двете й страни била измазана с външна мазилка и не се вижда укрепващата й стоманобетонова конструкция. По цялата й дължина се вижда, че бил изпълнен тънък бетонов пояс. Дебелината на оградата е 17 см. Откъм улицата, при южната граница на парцела, оградата завършва със стоманобетонова колона с размери 30/40 см. От страната на имота на жалбоподателите довършителни работи по тази част на оградата били изпълнени от Х. Ч., син на жалбоподателя – измазване с бяла вароциментова мазилка, положен ел. кабел за осветителни тела, облицовка с перваз от гранитогрес.

По отношение западната част на оградата, отделяща имота на жалбоподателите от имота собственост на „БТФ Груп“ ООД, вещото лице е констатирало, че по своето продължение тази ограда е различна като конструкция и височина. От металния портал, находящ се по южната граница на парцела, по посока към четириетажната сграда с [идентификатор] има изградена плътна тухлена ограда с дължина 11,72м, височина 1,95м и дебелина на зида 13 см. Тази ограда била построена през 2010г. лично от Х. Ч.. Оградата била изпълнена върху бетонова ивична основа, вкопана в земята на дълбочина 40см и с ширина 40см. В нея са замонолитени фусовете на три стоманобетонови колони, укрепващи тухлената зидария.

От края на построената от жалбоподателя тухлена ограда до жилищната им сграда, за ограда служи стена с размери дължина 9,80м, височина 2,67м и дебелина 25см. Тази стена продължава още 4м, долепена до западната фасада на четириетажната сграда, собственост на жалбоподателите. Тази стена е останала единична калканна стена след разрушаването на строеж в съседния имот. Според вещото лице тази стена е изградена от следните материали: стоманобетонова колона; отвор, затворен с дървена кофражна плоскост; тухлена зидария от керамични тухли; стоманобетонова стена; тухлена зидария и стоманобетонова стена, изцяло долепена до западната фасада на сградата.

Н. юг западната и източната огради завършват със стоманобетонови колони, служещи за анкериране на вратите на метален портал с обща дължина 7,10 м, който служи за южна ограда и вход към имота на жалбоподателите. Височината на този портал варира между 1,90м и 1,60м и представлява метална решетъчна конструкция, изпълнена от кухи стоманени профили.

Вещото лице е констатирало, че през 2005г. между съсобствениците на [имот номер] с обща площ от 2 дка е бил подписан договор за реално ползване на съсобствен недвижим имот. Според този договор и приложената към него схема за делба в реални части (л.110) имотът е разделен на четири обособени дяла, като право на всеки съсобственик е в своя дял да проектира и изгради жилищна сграда по одобрени строителни книжа от свое име и за своя сметка.

При направения оглед на място експертът е установил, че процесната ограда служи за разделяне на южната част на имота по границите за реално ползване от съсобствениците. Местоположението на тази ограда отговаря на описанието и местоположението, направени в издадения констативен акт №23/26.10.2023г.

Източната ограда била построена върху източната граница на обособения за реално ползване дял от имота с площ 447 м² и отреден съгласно договора за реално ползване на съсобствениците Д. и З. Ч.. Източната ограда е плътна и отделя имота на жалбоподателите от обособения дял от имота на съсобственика Д. С. и построената в него четириетажна жилищна сграда с [идентификатор].

Западната ограда (означена с червен и зелен цвят в приложената схема №1 на л.110) е плътна и започва от т.8 - средата на западната фасада на сградата с [идентификатор] и продължава до т.9 от координатния регистър на геодезическата схема за делба в реални части. Тази ограда е изградена върху западната граница на обособената за реално ползване част от имота, отреден на жалбоподателите и отделя имота им от обособените на запад два дяла за реално ползване - собственост на „БТФ Груп“ ЕООД.

Двете огради – източна и западна, са свързани помежду си по южната регулационна граница на имота чрез метален ажурен портал, който е вход към обособения дял от имота на жалбоподателите.

Според вещото лице от конструктивна гледна точка процесната ограда е видимо в добро състояние, тъй като не се наблюдават конструктивни пукнатини, пропадания или отклонения от вертикалната й ос. От естетична гледна точка оградата в източната й част е в прилично състояние (боядисана в червен цвят и измазана с бяла мазилка), а от западната част оградата е останала на груб строеж и е неизмазана, със стърчащи арматурни железа.

Частта от стената, служеща за западна ограда и отбелязана в приложената схема №1 в зелен цвят, представлява калканна стена от съборен строеж на жилищна сграда в имота, съседен на жалбоподателите и собственост на „БТФ Груп“ ЕООД. Съгласно договора за реално ползване имотът с [идентификатор] е бил разделен на четири самостоятелни дяла, като е било предвидено изграждане на четири жилищни сгради със стъпаловидно застрояване, като към момента в имота имало изградени три жилищни сгради.

Според сина на жалбоподателя съседите им от запад през 2006г. са започнали строителство на жилищна сграда в техния имот, като я построили в груб строеж до ниво плоча над партерен етаж и на по-късен етап продали дяла си от парцела, ведно с построеното, на „БТФ Груп“ ЕООД. Преди около 5 години дружеството съборило недовършения строеж, като оставили посочената стена да служи като ограда между двата имота.

В оспорената заповед въпросната стена попада частично в определената за събаряне западна ограда, описана по следния начин: „дължина 21,50 м и средна височина 2,20 м“. Н. приложената към заключението схема №1 в зелено е означена стената по продължение на западната ограда и представляваща несъборена стена от разрушения строеж на жилищна сграда.

Към заключението е приложено разрешение за строеж №31/16.03.2006г. на главния архитект на Община Несебър (л.111), с което е разрешено на Н. Н. и Р. К. да построят жилищна сграда №2 със сградно ВиК отклонение в съседния от запад имот. Според вещото лице за недовършения и на по-късен етап частично разрушен строеж са налице необходимите строителни книжа за законосъобразното му изграждане, в т.ч. одобрени и съгласувани проекти.

В съдебно заседание вещото лице уточнява, че част от съществуващата на място стена от съборена къща попада в обхвата на оспорената заповед. Цялата стена, останала от предишния строеж, е с дължина 13,80 м, а тази, която е посочена в заповедта като подлежаща на премахване е с дължина 9,80 м. Експертът поясни, че 4 метра от предходния строеж преминават успоредно до фасадата на жалбоподателите и не са заложени в заповедта за премахване, тъй като не играят ролята на ограда. Според изчертаното на схема №1 на премахване подлежи отразеното в синьо, червено и част от зеленото, а металният портал би следвало да се измести, за да се съобрази с действащия ПУП. Източната ограда, от страната на Д. С., била скорошно боядисана, а от вътрешната страна /частта на жалбоподателя/ оградата също е измазана преди около 10 години, т.е. също е в добро състояние. От западната страна на другия съсобственик /на „БТФ Груп“ ЕООД/ оградата въобще не е измазана. Според вещото лице оградата, предмет на заповедта, е построена по границите, каквито са уговорени за реално разпределение между съсобствениците. Частичното разрушаване на западната стена няма да се отрази на постройката с [идентификатор] /сградата на жалбоподателите/, тъй като тя е калканна стена, не е цялата стоманобетонова, а частично е изградена от тухли. Експертът поясни, че данните за това кой коя част от оградата е построил, са предоставени от сина на жалбоподателя. Според същия баща му и съседът са се разбрали С. да построи оградата, а Чучулиев да му заплати половината пари за извършената работа.

В хода на съдебното производство, в качеството на свидетели, са разпитани лицата Д. Х. С. и С. И. О..

Свидетелят С. заявява, че цялата ограда била изградена от Д. Ч. и семейството му в периода между 2007 и 2006г. С. сочи, че дълго време е бил във Великобритания и когато се е върнал от там, е заварил оградата в източната й част пред разпадане и затова е направил подобрения по нея, като единствено я измазал. Оградата обслужва имота, в който се намира жилищната сграда, собственост на жалбоподателите. Свидетелят заяви, че е притежавал цялата сграда в съседния имот, но впоследствие я продал. Източната ограда е била изградена, след като е изградил сградата, която към онзи момент е била негова собственост. С. твърди, че нито той, нито неговото семейство са давали съгласие да бъде изградена тази ограда, не са и възразявали против строежа на същата. По отношение на западната ограда свидетелят сочи, че и двете стени от оградата са се изградили едновременно. Най-високото в западната част на оградата не са го построили жалбоподателите, тъй като е било част от предходна постройка, която впоследствие е била съборена. Тази постройка е била собственост на братовчедите му Р. и Н..

Свидетелят О. обяснява, че е бил съсед на имота на жалбоподателите. Не знае кой е строил процесната ограда, от Х. Ч. знае, че същият не е правил оградата. Свидетелят посочи, че е съществувала конструкция /павилион/ в съседното място от изток, която конструкция е била махната. Оградата в източната й част е била неподдържана, като само миналата година е била поосвежена. Според свидетеля тази ограда не е била във вида, в който е на снимките, приложени по делото. Не е видял обаче кой е боядисвал оградата, имало е хора, които са правели нещо по нея, вероятно работници. Свидетелят не може да посочи какво е състоянието на западната ограда.

В хода на делото от жалбоподателя са представени следните доказателства: нотариален акт за продажба на недвижим имот на съсобственик-брат №96, том III, рег.№1967 от 12.03.2009г., по силата на който З. Ч. продава на брат си Д. Ч. собствените си 268,40/2000 кв.м. ид. ч. от [ПИ] (л.8); заповед №3010/11.12.2023г. на зам.-кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ на Община Несебър, с която се нарежда на „БТФ Груп“ да премахне извършен в съсобствения им [ПИ] незаконен строеж, представляващ ограда с дължина 4,40 м, чиято южна част навлиза в [ПИ] с начин на трайно ползване „за второстепенна улица“ (л.12, гръб – л.14); удостоверение №152/15.06.2010г. за въвеждане в експлоатация на строеж „Жилищна сграда №3 с 2 броя магазини – южен близнак със сградно ВиК отклонение“ (л.10); договор за реално ползване на съсобствен недвижим имот от 2005г., съгласно който Г. А., Н. Н., Р. К., Д. Ч. и Д. С. разпределят в четири дяла реалното ползване на съсобствения си имот с пл.№086005 с площ 2 000 дка (л.11); разрешение за строеж №168/24.03.2006г. на „Жилищна сграда №2 (с 2 броя магазини) – южен близнак със сградно ВиК отклонение“ в ПИ пл.№ 086005 (л.9).

II. ПРАВОТО:

Според разпоредбата на чл.225а, ал.1 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях.

Процесният обект представлява строеж по смисъла на т.38, § 5 от ДР на ЗУТ. Същият е от шеста категория според разпоредбата на чл.137, ал.1, т.6 във вр. с чл.147, ал.1, т.7 от ЗУТ.

Поради това следва да се приеме, че Заповед №2982/05.12.2023г. е издадена от компетентен орган, като за издателя на акта са налице и делегирани правомощия със заповед № 2866/14.11.2023г., издадена от кмета на Община Несебър (л.30).

Спазена е изискуемата от закона писмена форма.

В хода на административното производство не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, регламентирани с нормата на чл.225а, ал.2 от ЗУТ. Началото на производството е поставено със съставяне на констативен акт от служители по контрол на строителството в Община Несебър, който е бил надлежно връчен на жалбоподателя и последният е упражнил правото си да подаде възражение срещу изложените в него констатации.

Неоснователно е възражението за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в неучастие на съпругата на жалбоподателя в административното производство.

Не се спори, че имотът, в който е изградена оградата, представлява СИО, доколкото е придобит по време на брака на съпрузите Д. и Ф. Ч..

По делото е представен нотариален акт за продажба на недвижим имот на съсобственик-брат №96, том III, рег.№1967 от 12.03.2009г. (л.8), от който е видно, че като собственик на имота е записан жалбоподателят Д. Ч..

Неучастието на единия съпруг в административното производство не е съществено процесуално нарушение независимо, че процесният незаконен строеж е построен при режим на съпружеска имуществена общност. Производството пред съда по оспорване на заповед за премахване на незаконен строеж е административно и в него се осъществява контрол за законосъобразност на оспорения административен акт, а не се установяват факти, касаещи режима на съпружеската имуществена общност.

В съдебната практика се приема, че обжалването на административен акт от единия съпруг, отнасящо се до имот, представляващ семейна имуществена общност, представлява акт на управление на съсобствена вещ, съобразно нормата на 24, ал.2 от СК. Затова независимо от крайния резултат на оспорването, правата на неучастващия в административното производство съпруг, са надлежно защитени и неговите интереси не са накърнени.

Наред с това следва да се отбележи обстоятелството, че в представения титул за собственост като собственик на имота е записано само името на жалбоподателя. Административният орган няма задължението да изследва какъв характер има имотът – дали е в режим на СИО или лична собственост на единия съпруг, поради което за адресат на издадената заповед правилно е посочен само този, който е записан в нотариалния акт.

Отделно от това, съпругата на жалбоподателя е имала възможност да защити правата си и в хода на настоящото съдебно производство.

Противно на твърденията в жалбата, съдът намира, че жалбоподателят правилно е определен като адресат на заповедта за премахване, доколкото същият има качеството на съсобственик, извършител и възложител на процесния строеж.

Според доказателствата по делото през 2005г. между съсобствениците на [имот номер] е бил подписан договор за реално ползване на съсобствен недвижим имот, според който в дял на жалбоподателя за реално ползване се поставя обособена част от имота с площ от 447 [жк], посочени в договора (л.11).

Видно от заключението на вещото лице процесната ограда служи за разделяне на съответните части на имота по границите за реално ползване от останалите съсобственици. Съгласно поясненията на експерта оградата, предмет на заповедта, е построена по границите, каквито са уговорени за реално разпределение между съсобствениците.

От показанията на св. С. се установи, че изградена ограда обслужва имота, в който се намира жилищната сграда, собственост на жалбоподателите. Свидетелят заяви, че цялата ограда била изградена от Д. Ч. и семейството му в периода между 2007 и 2006г.

Съгласно §3, ал.1 от Наредба №13 от 23.07.2001г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на ДНСК „адресат/адресати на заповедта“ са физически или юридически лица, които могат да бъдат собственикът на терена, лице с ограничено вещно право или извършителят на незаконния строеж.

В процесния случай е установено, че макар поземленият имот, в който е извършен строежът да е съсобствен, в същия са обособени четири части с реално ползване от отделните съсобственици. Процесната ограда обслужва интересите на жалбоподателя чрез ограждането на обособена част от собствения му имот от частите, ползвани от останалите съсобственици. От заключението на СТЕ се установи също, че част от процесния строеж е долепен до фасадата на четириетажната жилищна сграда, собственост на Д. Ч..

При това положение следва да се приеме, че задължението за премахването на оградата е именно на жалбоподателя Чучулиев и същият правилно е определен като адресат на заповедта.

Съдът намира за ирелевантни за конкретния спор възраженията на оспорващия, касаещи фактическото изграждане на оградата в източната й част и кой е осъществявал действия по поддържането й в добър естетически вид.

Дори да се приемат за верни твърденията, доказателства за което липсват, че някои части от оградата били построени от Д. С., но със съгласие и финансово съдействие от страна на жалбоподателя, не съществува никаква пречка отношенията между съсобствениците след премахване на строежа да бъдат уредени по начин, идентичен с този при изграждането му.

Вярно е, че цел на процесуалната активност на органа по издирване на извършителя на строежа е да осъществи обективна връзка между строежа и субекта, който би следвало да бъде обвързан с премахването му. Пропускът на органа в тази насока обаче не рефлектира върху основния предмет на заповедта – премахването на строежа като незаконен, доколкото е допустимо то да бъде наредено и срещу неизвестен извършител съгласно чл.15, ал.3 от Наредба №13/2001г.

Съдът намира, че материалният закон е приложен правилно.

Според чл.225а, ал.1 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на части от тях.

В случая издателят на оспореният акт е приел, че строежът е незаконен при хипотезите на чл.225, ал.2, т.1 и 2 от ЗУТ.

Съгласно тези норми строеж или част от него е незаконен, когато се извършва в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план, както и когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж.

Няма спор по делото, че процесната ограда представлява строеж по смисъла на § 5, т.38 от ДР на ЗУТ, съгласно който „строежи” са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл.74, ал.1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението.

Строежът не е от категорията на тези, посочени в чл.151 от ЗУТ и следователно е било възможно да бъде осъществен, само ако е разрешен по реда и при условията, установени в ЗУТ.

В случая определената за премахване ограда е изградена без издадени строителни книжа. Липсата на такива не е опровергана от жалбоподателя в хода на съдебното производство.

Отделно от това е изпълнена в чужд имот - публична държавна собственост. По делото се установи, че изпълнената ограда навлиза в [ПИ] , който е публична общинска собственост с предназначение „за второстепенна улица“. При предназначение на поземлен имот за улица, липсва възможност в очертанията на улицата да бъде предвидена и изпълнена ограда.

Фактът, че процесният обект е изграден в чужд имот е категорично доказан, поради което правилно е разпоредено неговото премахване на основание чл.225, ал.2, т.1 от ЗУТ като несъответстващ с предвижданията на действащия ПУП.

Съдът намира за неоснователно възражението за незаконосъобразност на оспорената заповед предвид обстоятелството, че част от западната ограда представлява стена от изоставен строеж, която според жалбоподателя не можело да бъде премахната от него.

Действително от заключението на вещото лице се установява, че от края на построената от жалбоподателя тухлена ограда до жилищната им сграда за ограда служи единична калканна стена, останала след разрушаването на изоставен строеж в съседния имот от запад.

Същевременно експертът поясни, че цялата стена, останала от предишния строеж, играе ролята на ограда, служеща за разделяне на западната част на имота по границите за реално ползване на съсобствениците. Следователно тази калканна стена от съборен строеж се явява естествено продължение на оградата и предметът на разпореденото премахване е достатъчно ясно описан.

Наред с това, при разпита му в съдебно заседание вещото лице посочи, че частичното разрушаване на западната стена няма да се отрази на постройката с [идентификатор], собственост на Чучулиеви, тъй като това е калканна стена, с която не съществува общ зид, т.е. нейното премахване няма да засегне по никакъв начин съществуващата постройка в имота на жалбоподателите.

С оглед събраните писмени и гласни доказателствени средства съдът приема, че оградата е построена в периода между 2005-2008г., който е посочен във възражението на жалбоподателя, подадено в административното производство, в показанията на свидетеля С. и събраните данни от вещото лице. Предвид този период на извършване строежът не би могъл да се квалифицира като търпим по смисъла на §16 от ПР на ЗУТ и § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, доколкото не попада във времевия обхват на посочените норми, нито са налице данни за започната процедура по узаконяване по реда на §184 или §127, ал.2 от П. З. З..

Поради това обосновано административният орган е приел, че процесният строеж не е търпим и като такъв подлежи на премахване.

По изложените съображения съдът намира, че оспорената заповед е издадена при правилно приложение на процесуалния и материалния закон, поради което жалбата следва да бъде отхвърлена като неоснователна.

При този изход на спора следва да бъде уважено своевременно направеното искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски. Н. основание чл.143, ал.3 от АПК и чл.78, ал.8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл.24 от Наредба за заплащането на правната помощ, на ответника следва да бъдат присъдени в размер на 100 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Мотивиран от изложеното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, А. съд – град Бургас, ІV състав,

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Д. Х. Ч., [ЕГН] и Ф. М. Ч., [ЕГН], и двамата с адрес в [населено място], [улица], чрез процесуален представител адв. Б. Т., против Заповед №2982/05.12.2023г. на заместник-кмет „Правно-обслужване и общинска собственост“ на Община Несебър.

ОСЪЖДА Д. Х. Ч., [ЕГН] и Ф. М. Ч., [ЕГН], и двамата с адрес в [населено място], [улица], да заплатят солидарно на О. Н. сума в размер на 100 лв., представляваща разноски по делото.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд, в 14 -дневен срок от съобщаването му.