РЕШЕНИЕ№2018
гр. Бургас, 17.12.2021г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр. Бургас, в съдебно заседание на осми декември през две хиляди двадесет и първа година, в състав:
СЪДИЯ: ГАЛИНА РАДИКОВА
при секретар С.А., като разгледа докладваното от съдия ГАЛИНА РАДИКОВА адм. д. № 1874 по описа за 2021 година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба, подадена от „Гама ТМГ" ООД, ЕИК *********, представлявано от Георги Захариев Димитров, чрез адв. М.Б., против отказ за издаване на разрешение за търговска дейност на открито № НЗ-Т-9621- 001/01.07.2021г., издаден от кмета на Община Несебър.
Жалбоподателят счита, че оспорения акт е издаден при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, от некомпетентен орган.
В съдебно заседание не изпраща представител и не изразява становище по
спора.
Ответникът, кмет на Община Несебър, не се явява и не изпраща представител. С молба вх.№11428/8.11.2021г. процесуалният му представител заявява, че оспорва жалбата, като необоснована и недоказана.Претендира присъждане на разноски
Жалбата е процесуално допустима за разглеждане. Подадена е от лице, с доказан правен интерес от оспорване- адресат на акта и в предвидения от закона срок.
I. ЛАКТИТЕ:
На 14.06.2021г. Георги Захариев Димитров, в качеството на управител на „Гама ТМГ" ООД, гр.Обзор подал до кмета на Община Несебър заявление, с което изразил желание да ползва общинско място (сергия) за продажба на сладолед- 15 кв.м. в гр. Обзор, „на определените за това места, с предварително определена площ"- ул. „Кирил и Методи" за периода 25.06.2021г,- 10.09.2021г.
Със заявлението представил извадка от Схема на местата за търговия на открито по чл.5, ал.1 от Наредба №2 за гр. Обзор, на която обозначил желаното от него място ( №3 на ул. „Кирил и Методи") (л.30).
Със заповед № 953/27.05.2021г. кметът на Община Несебър назначил комисия за провеждане на процедура по разрешаване извършването на търговска дейност на открито, на осн. чл.8 от Наредба №2 за реда и условията за провеждане на търговска дейност на открито на територията на Община Несебър. За председател на комисията определил Лазар Япаджиев- зам. кмет „Търговия и туризъм".
Ha 30.06.2021г. комисията провела заседание, на което разгледала заявленията на гражданите, желаещи да извършват търговия на открито.
За заседанието съставила протокол, подписан от председателя Лазар Япаджиев и членовете на комисията.
В т.172 от протокола на заседанието, по заявление с вх.№ НЗ-Т- 3621/14.06.2021г., подадено от Георги Захариев Димитров за ползване на общинско място (сергия), за продажба на сладолед- 15 кв.м., гр.Обзор, ул."Кирил и Методий", за срок от 25.06.2021г,- 10.09.2021г., комисията отказала издаването на разрешително за търговска дейност на открито, „ тъй като заявената за ползване квадратура на общинския терен е в повече, отколкото може да бъде предоставена и над необходимата за осъществяване на търговската дейност- продажба на сладолед". Указала на заявителя, че може да ползва 15кв.м. от терен общинска собственост, по друг ред- а именно - след подаване на заявление по реда на Наредба № 10 - за реда и условията за поставяне и премахване на преместваеми обекти, рекламно-инсрормационни и монументално-декоративни елементи на територията на община Несебър.
На 1.07.2021г. въз основа на констатациите, съдържащи се протокола на комисията, назначена със заповед № 953/27.05.2021г., кмета на Община Несебър издал оспорения акт, с който отказал издаване на разрешение за извършване на търговия на открито по подаденото от „Гама ТМГ" ООД, заявление.
Отказът бил подписан от Лазар Япаджиев, с отбелязване, че подписа е положен „за кмет", упълномощен със Заповед № 92/22.02.2008г., издадена от кмета на Община Несебър.
II. ПРАВОТО:
Съдът намира, че оспореният акт е издаден от некомпетентен орган. Радпоредбата на чл.9 ал.1 от Наредба №2 за реда и условията за провеждане на търговска дейност на открито на територията на Община Несебър (наричана по- долу Наредбата) изисква разрешението за търговска дейност на открито или отказа за издаване на разрешение да бъде издадено от кмета на общината или от упълномощено от него лице.
В случая отказът е подписан от Лазар Япаджиев, упълномощен със Заповед № 92/22.02.2008г., издадена от кмета на Община Несебър, макар да е посочено, че подписа се полага „за кмет".
Последното отбелязване е източник на объркване, защото то предполага упражняване на правомощията на кмета в пълен обем, при хипотезата на заместване, каквато хипотеза в случая не е налице, предвид съдържанието на посочената заповед, с която на Япаджиев се делегират права за упражняване на конкретни правомощия.
Наред с това съдът намира, че Заповед № 92/22.02.2008г., издадена от кмета на Община Несебър, към датата на издаване на оспорения акт е с прекратено правно действие.
Това е така, защото с нея са делегирани права по Наредба №2 за реда и условията за провеждане на търговска дейност на открито на територията на
Община Несебър, приета от Общински съвет - Несебър, с решение №162 от Протокол №7/25.06.2004 г изменена и допълнена с реш. № 519 /протокол № 17/16.12.2005 год./ и реш. № 793 /протокол № 24/26.01.2007 гor./, която е отменена с § 2 на действащата Наредба №2 за реда и условията за провеждане на търговска дейност на открито на територията на Община Несебър, приета с решение №790 от протокол №23/02.06.2014г.
С прекратяване на действието на един подзаконов нормативен акт се прекратява и действието на делегираните по него, правомощия.
Дори да е налице припокриване на отменената и действаща норма по отношение на лицата, компетентни да издават разрешения за търговия на открито или да отказват издаването на такива актове, то упълномощаването по силата на отменена норма не може да породи правни последици и по силата на новата такава.
Отделно от това, чл.8 от действащата Наредба предвижда създаване на помощен орган- комисия, който орган следва да разгледа подадените заявления за извършване на търговия на открито и да предложи на компетентния орган да издаде или откаже издаване на разрешение.
Последният обаче има правомощието да извърши собствена преценка за наличието или липсата на законови предпоставки за издаване на разрешение, т.е. той не действа при условията на обвързана компетентност. Поради това, съвместяването на качеството член на комисията и решаващ орган е недопустимо.
В случая със заповед № 953/27.05.2021г. кметът на Община Несебър е назначил като председател на комисията Лазар Япаджиев- зам. кмет „Търговия и туризъм".
Лазар Япаджиев е и лицето, издало оспорения отказ.
Предвид изложеното съдът намира, че отказа за издаване на разрешение за търговска дейност на открито № НЗ-Т-9621-001/01.07.2021г., издаден от кмета на Община Несебър, е нищожен поради липса на компетентност на издателя му.
Отделно този извод съдът намира за необходимо да изложи и съображения по приложението на материалния закон.
С разпоредбите на чл.5, ал.1, чл.6 ал.1 и 4,чл.7, ал.1 и чл.9, ал.2, т.З от Наредбата са регламентирани условията, на които следва да отговаря жалбоподателят, за да му бъде издадено разрешение за извършване на търговска дейност на открито- да подаде заявление по образец за място, предвидено по схема, приета от ОбС и одобрена от главния архитект на общината, да има качеството на търговец по см. на ТЗ и местата по одобрената схема да не са изпълнени.
Тези условия са налице. Мястото, за което е подадено заявление, е предвидено по одобрената схема за гр.Обзор, заявителят е търговско дружество и в протокола за оценка на заявленията не се съдържа констатации, че към момента на разглеждане на процесното заявление местата по схемата са изпълнени.
Издаденият отказ е мотивиран с
сракта, че заявлението е подадено за ползване на квадратура на общински терен,
която е в повече, отколкото може да
бъде предоставена и над необходимата за осъществяване на търговската дейност-
продажба на сладолед.
Ограничения по отношение на квадратурата Наредбата не предвижда. Такива ограничения не са предвидени и в някаква допълнителна документация, свързана с провеждане на производството.
Ответникът, с писмо изх.№НЗ-Т-3621-004/23.11.2021г., изрично заявява, че точна квадратура за местата, на които ще се извършва търговия на открито не е определяна, като се предоставя относителна такава- общо и не повече от 15 кв.м. на място и поне на двама различни търговеца, за да могат повече лица да осъществяват търговска дейност.
При това положение съдът намира за недопустимо заявленията да се преценяват за съответствие с критерий, който по никакъв начин не е обявен на заинтересованите лица.
Отделно от това, Наредбата не предоставя правомощие на комисията без каквито и да е обективни показатели да преценява каква е необходимата за осъществяване на търговската дейност, площ.
Такова правомощие не е предоставено и на компетентния да издаде разрешение за осъществяване на дейността.
Поради това съдът намира, че оспорения акт е издаден и при неправилно приложение на материалния закон.
С оглед изхода на спора, на жалбоподателя следва да се присъдят сторените, своевременно поискани и доказани в размер на 310лв., разноски.
Поради изложеното и на основание чл. 172, ал.2 от АПК, IV състав на Административен съд гр. Бургас,
РЕШИ:
ОБЯВЯВА ЗА НИЩОЖЕН отказ за издаване на разрешение за търговска дейност на открито N° НЗ-Т-9621-001/01.07.2021г., издаден от кмета на Община Несебър.
ОСЪЖДА Община Несебър да заплати на „Гама ТМГ ООД, ЕИК *********, представлявано от Георги Захариев Димитров сума в размер на 310лв., представляваща разноски по делото.
Решението
може да бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд на
Република България, в 14 - д от
съобщаването
му на страните.