Р Е
Ш Е Н
И Е
№.........................................2019г., гр.Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, ХVІІІ състав,
в публично заседание на осемнадесети
септември 2019г., в
състав:
Административен съдия: МАРИЯ ЖЕЛЯЗКОВА
при
секретар Виржиния Миланова
като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 697/2019г.
по описа на съда, за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по реда на
чл.213 и сл. вр. чл.195 ал.5 от ЗУТ.
Образувано е по жалба на „ДЖОСИЛ 2004“ ЕООД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление: с.Близнаци, общ.Аврен,
обл.Варна, ул.“Христо Ботев“ № 14, представлявано от Д.А.У, чрез пълномощник –
адв.Р.И., против Заповед № 177/31.01.2019г. на Кмета на Община Аврен, с която е
наредил дружеството да премахне доброволно за своя сметка, масивната плътна
ограда, разположена неправилно между УПИ VІІ с идент.04426.503.50 и УПИ
ХVІІ-559, с идент.04426-503.559 по КК в кв.6 на с.Близнаци, като неподходяща по
разположение.
Жалбоподателят твърди
незаконосъобразност на административния акт поради допуснати съществени процесуални
нарушения. Конкретно сочи: 1.нарушена
процедура по чл.196 ал.2 от ЗУТ и чл.26 от АПК – не е бил уведомен какво
производство е започнало и не е бил изслушан от назначената комисия, не е
присъствал на съставянето на протоколите и не е подписвал такива, като счита,
че съставения в последствие Констативен протокол, не може да санира този порок;
2.издаване на акта при неизяснена
фактическа обстановка – не е изяснено каква точно е площта от дворното място за
която се твърди, че е заградена неправомерно и каква е дължината на оградата; 3.липса на конкретни мотиви, факти и
обстоятелства още от страна на Комисията, а после на такива и в
административния акт, в т.ч. в какво се изразява неправилното, неподходящо
разположение на оградата, както и защо се приема за меродавно геодезическото
измерване, представено от тъжилото се лице, а не представения от жалбоподателя
в хода на административното производство съответен протокол; 4.счита, че посредством издаване на
заповедта се цели бързо уреждане на гражданско-правен спор. На изложените
основания моли да се отмени оспорената заповед. В депозирани по делото писмени
бележки, както и в съдебно заседание, чрез пълномощник – адв.Р.И. поддържа
жалбата и моли съда да я уважи. Изрично заявява, че оспорва административния
акт само с възражения за допуснати в хода на административното производство
процесуални нарушения. Претендира присъждане на съдебно-деловодни разноски,
съобразно списък по чл.80 от ГПК.
Ответникът - Кмета на Община
Аврен, в депозирани по делото писмен отговор и писмени бележки, както и в
съдебно заседание чрез процесуален представител – ст.ю.к.С.М, оспорва жалбата и
моли същата да се отхвърли като неоснователна. Счита, че оспорената заповед
е издадена при спазване на всички процесуални правила и на материалния закон
като обстоятелствената част на същата е подробна, изчерпателна и удостоверяваща
незасягане правото на защита на жалбоподателя. Сочи, че извършените на место
посещения от страна на комисията, представител на дружеството-жалбоподател не е
бил открит на место. В последствие
представляващият се е явил в администрацията и с участието на преводач е
бил запознат с отразените в протокола за оглед обстоятелства, по отношение на
които и към настоящия момент не са постъпвали възражения. Претендира присъждане
на ю.к.възнаграждение.
След преценка на събраните по
делото доказателства, становищата на страните и действащата и приложима
нормативна уредба, съдът приема за установено следното:
Жалбата
е подадена от надлежна страна, в законоустановения срок и пред компетентния
съд, поради което е допустима за разглеждане. По нейната основателност, съдът
съобрази следното:
Представените
с административната преписка писмени доказателства, установяват следната
фактическа обстановка:
По повод
постъпило Уведомление с вх.№
ОП-3365/03.10.2018г. с данни, че собственика на УПИ VII в кв.6 по регулационния план
на с.Близнаци, общ.Аврен, обл.Варна неправомерно е навлязъл в УПИ XVII-559, чрез изграждане на масивна, плътна ограда, комисия назначена със Заповед № 1535/12.10.2017г. на
Кмета на Община Аврен, е извършила проверка на място. За същата е съставен
Констативен протокол от 04.10.2018г., съгласно който УПИ VII е заграден с масивна плътна
ограда, изпълнена от бетонна ивична основа, плътна тухлена зидария с
приблизителна височина от 1.5м., като през 3м. са изпълнени масивни колонки от
каменна зидария. Посочено е, че въпреки направените опити, заинтересовани лица
– собственици или ползватели на имота, не са открити. По данни на съседи,
собственикът отсъства. Огледът е извършен от външната страна на имота. В
протокола са дадени препоръки да се извърши служебна справка за установяване на
собственика, след което същия да се уведоми за извършения оглед, като му се
даде възможност да се запознае с наличните обстоятелства, да представи
доказателства за собственост на имота и за законност на строежа, както и да
направи възражения.
Във връзка с горните констатации
и след служебно установяване собственика на УПИ VII, - „Джосил 2004“ ЕООД, с писмо от 10.10.2018г., надлежно
връчено на 16.10.2018г., представляващият дружеството - Д.У. е уведомен за
постъпилия сигнал и за извършения оглед, като му е дадена възможност да се
запознае с преписката, да представи доказателства касаещи кой, кога и на какво
основание е изградил оградата. Указано му е да посочи удобни за него дата и час
за извършване на проверка в негово присъствие.
С Протокол от 23.10.2018г. е удостоверено
явяването на Д.У. – управител на „Джосил 2004“ ЕООД и запознаването му в
присъствието на преводач с преписката. В протокола са отразени дадените от него
писмени обяснения, че към момента на закупуване на имота, оградата е била изградена. По негово
искане му е предоставена възможност в 14-дневен срок, сам да ангажира независим
геодезист, който да извърши трасиране на имота. С молба от 7.11.2018г. същият е
поискал продължаване на срока с още 14 дена, а с молба от 26.11.2018г. е
представил протокол за извършено трасиране и комбинирана скица. В молбата е
посочил, че според него последните не сочат да е заградена част от съседния
имот, но в случай, че действително е налице неправомерно заграждане на част от
съседния имот УПИ- XVII-559, моли да му се даде възможност
да закупи тази част. С молбата е представил и пълномощно за адв.Р.И. – Г да го
представлява.
На 03.01.2019г., комисията назначена
със Заповед № 1535/12.10.2017г. от Кмета на Община Аврен, след като се е
запознала с всички доказателства по преписката, е съставила КП, съгласно който:
Изградените в имота строежи са извършени от бивш собственик, преди закупуването
му от дружеството. УПИ VII е заграден с масивна плътна
ограда, изпълнена от бетонна ивична основа, плътна тухлена зидария с
приблизителна височина от 1.5 м., като през 3 м. са изпълнени масивни колонки
от каменна зидария. При изграждане на същата е допуснато отклонение от
действащата регулация между УПИ VII и УПИ ХVІІ-559 /общински имот/, като приблизително 20,5 м. от нея са
изградени в УПИ ХVІІ-559, поради което 68 кв.м. от последния са приобщени и се
ползват без правно основание. Посочено е, че представения Протокол за трасиране не установява различна
фактическа обстановка от вече констатираната такава при проверката.
В протокола Комисията е дала
заключение, че в тази част оградата е неправилно разположена и е предложила на
Кмета на Община Аврен да издаде заповед за премахване на неправилно разположена
масивна плътна ограда между УПИ VII и УПИ XVII-559, като неподходяща по
разположение, на основание чл.195, ал.5 от ЗУТ, с което да се освободи
неправомерно приобщената част от УПИ XVII-559 към УПИ VII, ползвана без правно
основание.
КП е надлежно връчен на
жалбоподателят, чрез адв.И. на 11.01.2019г.
На 31.01.2019г. Кметът на Община
Аврен, на основание чл.44 ал.2 от ЗМСМА и чл.195 ал.5 от ЗУТ е издал процесната
Заповед № 177, с която като се е позовал на установената в хода на проверката
фактическа обстановка, описана в съставените протоколи и въз основа
доказателствата по преписката, е наредил на дружеството-жалбоподател да
премахне доброволно, за собствена сметка изградената масивна плътна ограда, в
частта между двата имота, като неподходяща по разположение.
Предвид гореустановената фактическа обстановка, съдът достигна до
следните правни изводи:
По валидността на акта: По своята правна същност
Заповед №
177/31.01.2019г. на Кмета на Община Аврен е индивидуален административен акт. По отношение на
нея следователно намират приложение правилата за издаване на индивидуални
административни актове по АПК и редът за административно и съдебно оспорване.
Атакуваната заповед е издадена от компетентен орган по арг. от чл 195 ал.5 от ЗУТ и при спазване изискванията за форма по чл.59 от АПК, поради което съставлява валиден административен
акт.
По процесуалната законосъобразност на акта: С оглед гореописаната
фактическа обстановка, съдът намира за неоснователни наведените от
жалбоподателя възражения за допуснати в хода на административното производство
съществени процесуални нарушения:
1.Данните по
делото категорично сочат, че жалбоподателя е уведомен за започване на
административното производство. Това, че не е присъствал на първата проверка на
комисията не води до различен извод. При огледа на място не е бил установен
присъстващ в имота. Веднага след установяване на собственика обаче, на
жалбоподателя е било изпратено съобщение, с което изрично е уведомен за
започналото производство, посочени са установените до момента факти, като му е
предоставена възможност, /от която той безспорно се е възползвал/ да се
запознае с преписката, да изрази становище, да представи доказателства и да
направи възражения. Данните по делото сочат, че жалбоподателя е бил уведомяван
за всеки етап от производството, приети са негови обяснения и доказателства и
последните са обсъдени от органа при постановяване на акта. В заповедта, волята на органа е ясна и недвусмислена,
поради което като адресат на същата жалбоподателят е могъл
безпротиворечиво да разбере мотивната и
разпоредителна част на акта.
2.При преценка на формалните изисквания
относно съдържанието на заповедта, съдът
констатира, че същата съдържа изложение на фактическите и правни основания за
издаването й, поради което се явява мотивирана. Налице е корелация между изложените фактически твърдения за
установяванията на място при проверката и визираните правни норми.
Необосновано се твърди, че заповедта
е издадена при неизяснена фактическа обстановка. В хода на проверката са
установени всички релевантни за случая факти, относими към хипотезиса на
приложимата правна норма. Същите са посочени изрично и в заповедта, в т.ч. и
параметрите на наредената за премахване част от оградата.
3.Налице са и мотиви, поради които в диспозитива на
заповедта е прието, че оградата е неподходяща по разположение. Изрично в
обстоятелствената част е посочено, че същата е неправилно разположена – не е съобразена с действащия регулационен план и
кадастрална карта. Изложени са и мотиви как се ценят представените от
жалбоподателя в хода на административното производство протокол за трасиране и
скица. Доколко последните водят до извод за неправилност на мотивите на
административния орган, е въпрос по съществото на спора.
4.Неправилно
жалбоподателят счита, че с издаване на процесния акт се цели уреждане на
гражданско-правен спор. Законът, в частност разпоредбата на чл.195 ал.5 от ЗУТ
изрично е предоставил правомощия на кмета на съответната община да издава
заповеди за премахване на строежи, в т.ч. огради, когато са неподходящи по разположение,
т.е. не в съответствие с изискванията на закона. Премахването на оградата е
премахване на строеж и не решава спор за собственост.
Предвид гореизложеното, съдът
намира, че процесната заповед е издадена при спазване на
административнопроизводствените правила и при постановяването й не са допуснати
съществени процесуални нарушения. Комисия назначена от кмета на общината
е събрала всички необходими данни за вида и състоянието на строежа и е
изслушала заинтересованото лице. Констативен протокол от 04.10.2018г. е връчен на собственика
на УПИ VІІ, кв.6, обсъдени са депозираните обяснения и
възражения и е съставен КП от 03.01.2019г. Въз основа на констатациите, отразени в
протоколите, комисията е предложила на кмета на общината строежът да бъде
премахнат, като неподходящ по местонахождение. В този смисъл съдът счита, че не
е нарушен принципа за всестранно, обективно и пълно изясняване на фактическата
обстановка от значение за случая, при гарантиране и на правата и интересите на
участващите в производството страни. Събрани са относимите за спора
доказателства. Фактите са анализирани всестранно и пълно. Изводите са базирани
на установената действителност
По материалноправната законосъобразност на акта:
В проведеното по делото съдебно
заседание, жалбоподателят чрез своя пълномощник адв.Р.И. заявява, че поддържа
основно възраженията си за допуснати процесуални нарушения. Независимо от това,
доколкото настоящата инстанция е такава по същество, съдът намира, че следва да
се произнесе и относно материалната законосъобразност на оспорения акт. В тази
връзка съобрази следното:
Съгласно разпоредбата на чл.195
ал.5 от ЗУТ - правното основание, на което е постановена заповедта, кметът на общината може да задължи със
заповед собствениците на заварени или търпими строежи да премахнат, преобразуват или ремонтират неподходящи по местонахождение,
разположение, вид и материали огради,
гаражи, второстепенни, селскостопански и други обекти по чл.151 ал.1, временни постройки, септични ями, канализационни
съоръжения, насаждения, както и да извършат необходимите работи в интерес на
сигурността, безопасността на движението, здравеопазването, хигиената,
естетиката, чистотата и спокойствието на гражданите.
В хода на административното
производство жалбоподателят е изразил становище, че според него представените
протокол за трасиране и скица, не сочат оградата да е разположена в съседния
имот, което се поддържа и в съдебно заседание. С определение от 25.06.2019г.
съдът е дал изрични указания на жалбоподателя, че е негова доказателствената
тежест да установи това с възражение. Разяснения са дадени и в проведеното
съдебно заседание, в т.ч. и за начина това да стане чрез назначаване на СТЕ. В
тази връзка пълномощникът на жалбоподателя е направил изрично изявление, че
дори съда служебно да допусне експертиза, депозит за изготвянето й няма да бъде
внесен.
Предвид горното, съдът намира, че
заповедта е издадена и в съответствие с материалния закон. Обстоятелството
относно начина на разположение на оградата е установено от компетентен орган –
комисия по чл.196 ал.2 от ЗУТ въз основа данните от комбинирана скица на КК и
РП на с.Близнаци и след оглед на място. Тези констатации не са оспорени и
опровергани по предвидения в закона ред.
Действително, както е приел и
органа представените от жалбоподателя протокол за трасиране и скица, не водят
на други изводи. Освен това, съдът не разполага със специални знания да
установи само въз основа на тях твърденията на жалбоподателя, а е налице отказ
за проверка тези данни в съдебното производство чрез допускане на СТЕ.
По изложените съображения, съдът
намира оспорената заповед за валидно издадена и за законосъобразна. Жалбата
против нея се явява неоснователна и като такава следва да се отхвърли.
С
оглед изхода на спора и на основание чл.143 ал.4 от АПК, вр. чл.78 ал.8 от ГПК, в полза на ответника
следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение. Предвид фактическата и
правна сложност на спора, и предприетите от представителя на ответника процесуални
действия, размерът на възнаграждението следва да бъде определено в минималния
такъв, установен в чл.24 от Наредбата за
заплащането на правната помощ, а именно - 100 лв.
Воден
от гореизложеното, съдът
Р
Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „ДЖОСИЛ 2004“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и
адрес на управление: с.Близнаци, общ.Аврен, обл.Варна, ул.“Христо Ботев“ № 14,
представлявано от Д.А.У, против Заповед № 177/31.01.2019г. на Кмета на Община
Аврен, с която е наредил дружеството да премахне доброволно за своя сметка,
масивната плътна ограда, разположена неправилно между УПИ VІІ с
идент.04426.503.50 и УПИ ХVІІ-559, с идент.04426-503.559 по КК в кв.6 на
с.Близнаци, като неподходяща по разположение.
ОСЪЖДА „ДЖОСИЛ
2004“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: с.Близнаци,
общ.Аврен, обл.Варна, ул.“Христо Ботев“ № 14, представлявано от Д.А.У, да
заплати на Община
Аврен сумата от 100 /сто/ лева, представляваща
юрисконсултско възнаграждение.
Решението
може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния административен съд в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: