Определение по дело №455/2016 на Апелативен съд - Варна

ОПРЕДЕЛЕНИЕ №548

гр. Варна,09.09.2016г.

Варненският апелативен съд в закрито съдебно заседание, в състав:

                                                             ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИЛЕН СЛАВОВ

ЧЛЕНОВЕ: МАРИНЕЛА ДОНЧЕВА

         ПЕНКА ХРИСТОВА

като разгледа докладваното от съдията Славов в. гр. дело № 455/16г., намира следното:

Производството е образувано по въззивна жалба, подадена от Р.Д.Я. ***, представляван от адв. Б. Ж. *** и адв. П. Стамов от АК-София, срещу решение № 752/06.06.2016г., постановено по гражданско дело № 3129 по описа за 2015г. на Окръжен съд – Варна, с което е отхвърлен предявения от въззивника против В.Б.Н. ***, иск с правно основание чл. 17, ал. 1, вр. чл. 26, ал. 2 от ЗЗД, за прогласяване на нищожност на договор за покупко-продажба, обективиран в нотариален акт вх. рег. № 26348 от 11.09.2007 г., акт № 20, том XXXVIII, дело № 20322/2007г. на СВ гр. Варна, с който ищецът е продал на ответницата собствения си недвижим имот – УПИ XXVIII–1055, кв. 53 по плана на Вилна зона, находящ се в гр. Варна, к.к. „Св. Константин“ /Дружба/ № 15, с площ от 1010 кв.м., поради привидност в частта относно посочения размер на покупната цена и заплащането й към датата на договора, по твърдението, че прикрива действителното съгласие между страните за продажба срещу цена в размер на 136 800 евро; и ищецът е бил осъден да заплати на ответницата сумата от 2 500 лева, представляваща направените по делото разноски, на основание чл. 78, ал. 3  от ГПК. Претендира се отмяна на решението като неправилно, необосновано, постановено при нарушение на процесуалния закон и в противоречие с материалноправните норми, и уважаване на предявения иск. Твърди се, че ищецът е бил лишен от възможността да докаже своите твърдения за привидност на изявлението на страните в процесния договор, досежно размера на продажната цена, както и че действителната покупна цена е била в размер на 136 800 евро, изключвайки без основание като доказателства на подробно описаните документи /искане за предоставяне на кредит, договора за кредит от 10.09.07г., платежно нареждане от 13.09.07г., писмо изх. № 1028/11.09.07г. и предварителен договор/. В тази връзка се сочи, че съдът е нарушил процесуалните правила да съдейства на страните, отказвайки да уважи своевременно направеното от ищеца искане да се изиска от „ОББ” АД кредитното досие по Договора за предоставяне на кредит от 10.09.07г., сключен от ответницата с тази банка, където се твърди, че се намират оригиналите на посочените документи, представени от самата ответница. Освен това съдът е отказал да уважи без основание и в нарушение на чл. 146, ал. 3 от ГПК и искането да се задължи ответницата да представи намиращия се в нея договор за кредит от 10.09.07г. /първо е приложил санкцията на чл. 183 от ГПК, а след това е отхвърлил искането, основано на чл. 190 от ГПК/. Неоснователно е било отхвърлено и искането за допускане на гласни доказателства за установяване на факта, че екземпляр от оригинала на предварителния договор от 14.08.07г. е бил изгубен от ищеца, тъй като такива доказателства са допустими във всички случаи, които не попадат в хипотезите на чл. 164, ал. 1, т. 1-6 от ГПК – по арг. от чл. 165, ал. 1 от ГПК. Застъпва се тезата, че копията на изключените от доказателствения материал документи представляват начало на писмено доказателство, поради което и непредставянето им в оригинал не е основание същите автоматично да се изключат, а следвало да се изследва тяхната истинност и въз основа на това да се направи преценка за допустимостта на свидетелските показания на осн. чл. 165, ал. 2 от ГПК. Уточнява се още, че ответницата е оспорила истинността на част от изключените от съда документи /само на писмото от 11.09.07г. и на предварителния договор/, а останалите документи не са били оспорени. При това положение пък неправилно е било отхвърлено искането на ищеца за допускане на свидителски показания за установяване на привидността на уговорената в нотариалния акт продажна цена на имота. Сочи се, че в нарушение на чл. 180 от ГПК ВОС не е направил преценка на значението на изявлението на ответницата, изразено в банковия служебен превод на сумата за продажба на имот, имайки предвид, че това е неизгоден за ответницата факт. Счита се, че в нарушение на процесуалните правила ВОС не е допуснал провеждането на СИЕ, тъй като действително поставената задача е имала за цел да установи дали сумата по посоченото платежно нареждане се отнася до покупката на процесния имот и дали тази сума е предоставена от банката на ответницата като кредит по силата на цитирания договор за банков кредит. Не се споделия и мотива на първоинстанционния съд за този отказ /че ще се заобиколи забраната за разкриване на банковата тайна/, тъй като фактите, които ще се установят не са банкова тайна, а от друга страна същите ще са от значение за разрешаване на спора по делото, за което е достатъчно да се постанови определение по чл. 62, ал. 5, т. 3 от ЗКИ. Оспорва се верността на изявлението, отразено в нотариалния акт на договора за продажба, че преди или на 11.09.07г. по банков път е била платена записаната в договора цена от 38 955.70 лв. В тази връзка неправилно е било отказано уважаването на своевременно отправеното искане на ищеца да се задължи ответницата да даде обяснения по реда на чл. 176 от ГПК относно изплащането на тази цена по банков път преди или на дата 11.09.07г. и по коя банкова сметка. ***ът не е отразил в доклада си изявлението на ответницата, че удостовереното от нотариуса нейно волеизявление относно плащането на цена именно от 38 955.70 лв. по банков път към момента на сключване на договора, е действително.

След като не е възприел изключените като доказателства документи в тяхната съвкупност като начало на писмено доказателство, то и изводите на съда са необосновани, а още по-малко може да се възприеме, че спорния по делото въпрос е дали продажбата е симулативна, ако сделката е сключена при цена, различна от уговорената по предварителния договор /и в тази връзка се счита за неотносимо към предмета на делото цитираното от ВОС решение № 86/18.07.11г. по т.д. № 682/10г. на ВКС/. Необосноваността на обжалвания акт се аргументира и с липсата на съображения и преценка на установения по делото факт, че ответницата е заплатила на ищеца на 13.09.07г. по банков път сумата от 131 800 евро, който наред с другите факти по делото следва да обснове извода за основателност на предявения иск.

В резултат на всички посочени процесуални нарушения и необоснованите изводи се твърди, че се е стигнало до постановяване на решението в противоречие на материалния закон – чл. 26, ал. 2 вр. чл. 17 от ЗЗД, тъй като платежното нареждане, изходящо от ответницата, искането за отпускане на банков кредит и договора за банков кредит, както и невярното изявление в нотариалния акт досежно плащането на по-ниска цена по банков път, в своята съвкупност съставляват начало на писмено доказателство и следва да бъдат съобразени от съда за установяване на симулативността на договора за продажба.

Отправените доказателствени искания са да се приемат и приложат по делото като доказателства предварителния договор за покупко-продажба на недвижим имот от 14.08.07г.; писмото от ОББ АД от 11.09.07г. до ищеца; НА вх. рег. № 26348/11.09.07г., акт № 20, т. LХХХІІІ, дело № 20322 на СВ-Варна; договор по НА вх. рег. № 26248, акт пор. № 13, т. ХХ, дело 20237 на СВ-Варна; договор за кредит от 10.09.07г., искане за предоставяне на кредит; платежно нареждане 046/229 от 13.09.07г. от ОББ АД, клон Варна; извлечение от сметката на ищеца за установяване на обстоятелството, че цена преди договора не е плащана. Претендира се да се допуснат до разпит 2-ма свидетели за установяване при какви действителни уговорки относно цената е бил сключен окончателния договор за продажба на имота от 11.09.07г.; да се допуснат до разпит 2-ма свидетели, които да установяват поради какви обстоятелства ищецът не разполага с оригинала на предварителния договор от 14.08.07г. Иска се от съда да изиска от ОББ АД кредитното досие по повод отпускане на ответницата на ипотечен кредит за покупката на имота от ищеца, както и да се задължи ответницата да представи намиращия се у нея договор за кредит от 10.09.07г. Претендира се задължаването на ответницата да даде обяснения по реда на чл. 176 от ГПК, давайки отговор на въпросите дали е изплатила сумата от 38 955.70 лв. по банков път на ищеца преди или на 11.09.07г. и по коя банкова сметка. ***а си изявленията на ответницата в т. 10 от отговора на исковата молба, че е действително изявлението й в договора за продажба на имота, че е изплатила посочената в нотариалния акт покупна цена по банков път. Отправено е искане да се допусне и СИЕ, вещото лице по която след запознаване с кредитното досие на ответницата да отговори дали тази сума е била предоставена от банката на ответницата под формата на кредит, отпуснат по силата на договора за банков кредит с цел закупуването на процесния имот и от каква сметка, с какъв титуляр и по каква сметка, респ. титуляр и от кого е нареден преводът по платежното нареждане. 

В предвидения срок е депозиран отговор на въззивната жалба от насрещната страна В.Б.Н., с който същата е оспорена като неоснователна. Претендира се решението на ВОС да бъде потвърдено. Оспорва се наличието на допуснати от съда процесуални нарушения, тъй като изключването на документите от доказателствения материал е било законосъобразно. Поддържа се становището, че изискването на кредитното досие е недопустимо, тъй като би противоречало на чл. 62, ал. 5 от ЗКИ, тъй като липсва искане до районния съд за разкриване на банкова тайна по реда на ал. 6 и 7 от същия закон. Счита се за неотносим към предмета на делото и договора за банков кредит от 10.09.07г., а освен това с искането на ищеца за предоставянето му се заобикаля реда за разкриване на банкова тайна. Несвоевременно и неоснователно се счита искането за допускане на гласни доказателства за установяване на обстоятелства при които е било изгубен от ищеца документ, представляващ предварителен договор. Липсата на обратно писмо не може да бъде заместена от съвкупност от документи, които да бъдат определени като начало на писмено доказателство. Изцяло се споделят аргументите на ВОС да не обсъжда изключени от доказателствения материал доказателства, както и да не допусне поисканата СИЕ. Относно поставените към ответницата въпроси, за които се иска същата да даде обяснения по реда на чл. 176 от ГПК, се счита, че по първия тя е дала отговор с отговора на исковата си молба, а втория въпрос е зададен недопустимо. Поддържа се, че ако ВОС е бил обсъдил като доказателство изключения документ, представляващ платежно нареждане, то би се стигнало до извода, че ответницата е заплатила на ищеца посочената в нареждането сума, но за закупуване на имот, различен от процесния. Доказателствените искания на въззивника са определени като недопустими и неоснователни и се претендира същите да бъдат оставени без уважение. Отправено е искане да се издаде на въззиваемата съдебно удостоверение, чрез което същата да се снабди с друго от „ОББ” АД, от което да е видно дали банката съхранява оригинал на предварителен договор, от който да е предоставила на ищеца копие /при обосноваване интереса да се опровергае твърдението на въззивника в жалбата му, че в кредитното досие се съдържа оригинал на предварителен договор/.

            Въззивната жалба е подадена в срок, от страна с правен интерес от обжалването, против обжалваем съдебен акт, при наличието на доказателства за надлежна представителна власт, поради което е допустима.

Настоящият състав на съда намира, че част от доказателствените искания на страните са неоснователни, а друга част са допустими и основателни поради наличието на хипотезата на чл. 266, ал. 3 от ГПК по следните съображения:

Неоснователно е искането на въззивника да се приемат като доказателства вече приетите от ВОС и неизключени от доказателствения материал документи, представляващи нотариален акт вх. рег. № 26348/11.09.07г., акт № 20, т. LХХХІІІ, дело № 20322 на СВ-Варна; договор по нот. акт вх. рег. № 26248, акт пор. № 13, т. ХХ, дело 20237 на СВ-Варна и извлечение от сметката на ищеца за периода от 01.08.-30.09.07г.

Налице е допуснато от първоинстанционния съд процесуално нарушение при извършване на преценката за относимост и допустимост на искането на ищеца за изискване на кредитното досие от „ОББ” АД по Договора за предоставяне на кредит от 10.09.07г., сключен от ответницата с тази банка /преценката за неотносимост е инкорпорирана в предварителния доклад по делото без излагане на мотиви/. Евентуалното съществуване в банковото досие на документите, част от които са представени от ищеца с исковата молба като копия, с твърдения за връзката им с уговорка за друга продажна цена по процесния договор за продажба на имота, биха били относими към въпроса за наличието или липсата на начало на писмено доказателство, което да обоснове и преценката за допустимостта на свидетелски показания за разкриване на твърдяната от ищеца симулативност на продажната цена. При това положение и на осн. чл. 62, ал. 5, т. 3 от ЗКИ следва да се постанови определение на съда за разкриване на банкова тайна чрез изискване от посочената банка на заверено копие от документите по кредитното досие на ответницата във връзка с посочения договор за кредит, тъй като това е необходимо за изясняване на обстоятелствата по настоящото дело. Банката следва да бъде задължена и да посочи кои от документите от кредитното досие са представени от кредитополучателя и дали всички са били в оригинал или някои от тях са били представени като копие и дали същото е било заверено от страната или по нотариален ред. В тази връзка следва да се отбележи, че хипотезата на чл. 62, ал. 5, т. 3 от ЗКИ е различна от предпоставките и реда за разкриване на банкова тайна по чл. 62, ал. 6 и 7 от ЗКИ, уреден като самостоятелна хипотеза на чл. 62, ал. 5, т. 2 от ЗКИ.

С оглед на горното остава безпредметно уважаването на искането за задължаване на ответницата да представи своя оригинал на договора за кредит от 10.09.07г., тъй като се предполага, че банката ще представи заверено копие от оригинала на същия този договор.

Наред с горното следва да се уважи и доказателственото искане на ищеца за допускане на СИЕ с поставената в жалбата задача, тъй като неправилно ВОС е преценил поставената от страната задача, че е свързана единствено с проверка и възпроизвеждане съдържанието на документите от банковото досие по посочения договор за кредит от 10.09.07г., поради което отново е налице хипотезата на чл. 266, ал. 3 от ГПК.

С оглед наведените от ищеца твърдения, че е загубил документа, материализиращ сключен между страните предварителен договор за продажба на имота от 14.08.07г., не по негова вина /и който документ е част от всички писмени доказателства, за които се твърди, че представляват начало на писмено доказателство/, то на въззивника следва да се даде възможност да се ползва от показанията на 2-ма свидетели при условията на довеждане в открито с.з. за установяване обстоятелствата, поради които ищецът не разполага с оригинала от предварителния договор между него и ответницата.

Не следва да се уважава искането на въззивника да се извърши доклад от въззивния съд, който да включва изявленията на ответницата по т. 10 от отговора на исковата молба, че е действително удостовереното от нотариуса по нотариалния акт от 11.09.07г. за продажба на имота нейно изявление, че е заплатила по банков път сумата от 38 955.70 лв., посочена като покупна цена по договора. Съгласно т. 2 от ТР № 1/2013г., постановено на 09.12.2013г. по т.д. № 1/13г. на ОСГТК на ВКС, въззивният съд не извършва нов доклад по смисъла на чл. 146, ал. 1 от ГПК. В тази хипотеза обаче следва да се даде указание на ответницата, че след като твърди, че отразеното в нотариалния акт изявление на страните съответства на действително осъществилите се факти по размера и начина на плащане на покупната цена, то нейна е доказателствената тежест да установи, че е платила на продавача сумата от 38 955.70лв. по банков път, което е станало преди момента на сключване на договора за продажба от 11.09.07г. С оглед на последното пък се явява неоснователно доказателственото искане на въззивника за задължаване на ответницата да даде обяснения по реда на чл. 176 от ГПК относно същите тези факти.

На въззивника следва да се даде възможност да води двама свидетели в открито с.з. за установяване на действителната уговорка между страните по отношение на размера на продажната цена на имота по нотариален акт вх. рег. № 26348/11.09.07г., акт № 20, т. LХХХІІІ, дело № 20322 на СВ-Варна, като допускането им до разпит ще бъде преценено след оценка на всички доказателства, които ще се събират пред въззивната инстанция и дали същите ще обосноват извод за наличието на хипотезата на чл. 165, ал. 2 от ГПК.

С оглед изискването на заверено копие от кредитното досие, ведно със задължението на банката да посочи кой от документите е в оригинал в това досие, то и неоснователно се явява искането на въззиваемата страна за издаване на съдебно удостоверение с посоченото съдържание и с поставената цел.

            Воден от горното, съдът

ОПРЕДЕЛИ:

 

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на въззивника Р.Д.Я. да се приемат като доказателства вече приетите от ВОС и неизключени от доказателствения материал документи, представляващи нотариален акт вх. рег. № 26348/11.09.07г., акт № 20, т. LХХХІІІ, дело № 20322 на СВ-Варна; договор по нот. акт вх. рег. № 26248, акт пор. № 13, т. ХХ, дело 20237 на СВ-Варна и извлечение от сметката на ищеца за периода от 01.08.-30.09.07г.

ПОСТАНОВЯВА разкриване на банкова тайна на осн. чл. 62, ал. 5, т. 3 от ЗКИ като задължава „Обединена Българска Банка” АД, клон Варна да представи заверено копие на всички документи от кредитното досие, създадено по повод отпускане на В.Б.Н., ЕГН ********** на ипотечен кредит за покупко-продажба на недвижим имот, сключен на 10.09.2007г. В съпроводителното писмо следва да бъде отбелязано и кои от документите от кредитното досие са представени от кредитополучателката и дали всички са били в оригинал или някои от тях са били представени като копие и дали последното е било заверено от страната или по нотариален ред.

ОТЛАГА произнасянето си по доказателственото искане на въззивника за приемане като доказателства по делото на писмо изх. № 1028/11.09.07г. от ОББ АД до ищеца; договор за кредит от 10.09.07г., искане за предоставяне на кредит и платежно нареждане 046/229 от 13.09.07г. от ОББ АД, клон Варна, след получаването им от банката и изслушване становището на насрещната страна.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на въззивника Р.Д.Я. да се задължи ответницата да представи своя оригинал на договора за кредит от 10.09.07г.

НАЗНАЧАВА съдебно-икономическа експертиза,, която след запознаване с всички документи от кредитното досие в „Обединена Българска Банка” АД, клон Варна, създадено по повод отпускане на В.Б.Н., ЕГН ********** на ипотечен кредит за покупко-продажба на недвижим имот, сключен на 10.09.2007г., да даде заключение дали сумата по платежно нареждане 046/229 от 13.09.07г. от ОББ АД, клон Варна се отнася до покупката на процесния имот и дали тази сума е предоставена от банката на ответницата по този банков кредит с цел закупуване именно на процесния имот; от каква сметка, с какъв титуляр и по каква сметка, респективно нейн титуляр, и от кого е нареден преводът по платежното нареждане.

Определя депозит за извършване на експертизата в размер на 200 /двеста/лв., вносими от въззивника по депозитната сметка на ВАпС в 3-дневен срок от връчване на настоящото определение. Вещото лице ще бъде определено от съда след представяне на доказдателства за внасяне на депозита.

ДАВА ВЪЗМОЖНОСТ на въззивника да се ползва от показанията на двама свидетели при условията на довеждане в с.з., чрез показанията на които да се установи обстоятелствата, поради които ищецът не разполага с оригинала от предварителния договор между него и ответницата на 14.08.2007г.

УКАЗВА на въззиваемата В.Б.Н., че след като твърди, че отразеното в нотариалния акт изявление на страните съответства на действително осъществилите се факти по размера и начина на плащане на покупната цена, то нейна е доказателствената тежест да установи, че е платила на продавача сумата от 38 955.70лв. по банков път, което е станало преди момента на сключване на договора за продажба от 11.09.07г. Доказването следва да се извърши чрез ангажирането на писмени доказателства най-късно в 1-седмичен срок преди откритото с.з.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на въззивника Р.Д.Я. да се задължи ответницата да даде обяснения по реда на чл. 176 от ГПК относно същите тези факти, за които са й дадени указания, че носи доказателствена тежест за тяхното установяване.

ДАВА ВЪЗМОЖНОСТ на въззивника да води двама свидетели в открито с.з. за установяване на действителната уговорка между страните по отношение на размера на продажната цена на имота по нотариален акт вх. рег. № 26348/11.09.07г., акт № 20, т. LХХХІІІ, дело № 20322 на СВ-Варна, като ОТЛАГА ПРОИЗНАСЯНЕТО НА СЪДА по допускането им до разпит, което ще се извърши след преценка на всички доказателства, които ще се събират пред въззивната инстанция и дали същите ще обосноват извод за наличието на хипотезата на чл. 165, ал. 2 от ГПК.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на въззиваемата страна да й се издаде съдебно удостоверение, чрез което същата да се снабди с друго от „ОББ” АД, от което да е видно дали банката съхранява оригинал на предварителен договор, от който да е предоставила на ищеца копие.

Насрочва делото в откито с.з. на 19.10.16г. от 10.00 ч., за която дата и час да се призоват страните чрез процесуалните им представители, ведно с връчване на копие от настоящото определение.

Определението не подлежи на обжалване.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                       ЧЛЕНОВЕ: