№ 127
гр. София , 21.04.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 6-ТИ НАКАЗАТЕЛЕН в публично
заседание на четиринадесети април, през две хиляди двадесет и първа година
в следния състав:
Председател:Камен Иванов
Членове:Владимир Астарджиев
Виолета Магдалинчева
в присъствието на прокурора Ана Христоскова Малиганова (АП-София)
като разгледа докладваното от Виолета Магдалинчева Въззивно наказателно
дело от общ характер № 20211000600301 по описа за 2021 година
Производството е по реда на глава ХХІ НПК.
Образувано е по въззивна жалба на адвокат И. А., в качеството му на служебен
защитник на подсъдимия А. А. Р., срещу присъда от 18.12.2020г. по н.о.х.д. №
4320/2020г. на СГС, НО, 25 състав.
С присъдата подс. А. А. Р. е признат за виновен в извършване на престъпление
по член 249, ал. 1, вр. с чл. 26, ал. 1 от НК - за това, че на 07.12.2019г., за времето от
10:15:44 часа до 10:17:11 ч. в гр.София, в хостел „Шанс 2“, стопанисван от
търговско дружество „Топи 2008“ ЕООД, находящ се на ул.“Св. св. Кирил и
Методий“ № 96 на ПОС терминал с № 90087747, при условията на продължавано
престъпление (с три деяния), е използвал платежен инструмент - дебитна карта с №
**********, издадена от „Експрес банк“ АД, без съгласието на титуляря Л. Т. Б.,
като деянието не съставлява по- тежко престъпление и самостоятелните деяния са
извършени, както следва:
- на 07.12.2019г. в 10:15:44 ч., на горепосоченото място е използвал
горепосочения платежен инструмент без съгласието на титуляра, като заплатил
сумата от 35.00 (тридесет и пет) лева за резервиране на един брой двойна стая в
хостел „Шанс 2“, като деянието не съставлява по- тежко престъпление;
- на 07.12.2019г. в 10:16:29 ч. в гр.София на горепосоченото място е
1
използвал горепосочения платежен инструмент без съгласието на титуляра, като
заплатил сумата от 35.00 (тридесет и пет) лева за резервиране на един брой двойна
стая в хостел „Шанс 2“, като деянието не съставлява по- тежко престъпление и
- на 07.12.2019г. в 10:17:11 ч. на горепосоченото място е използвал
горепосочения платежен инструмент без съгласието на титуляра, като заплатил
сумата от 35.00 (тридесет и пет) лева за резервиране на един брой двойна стая в
хостел „Шанс 2“, като деянието не съставлява по- тежко престъпление
и при условията на чл. 58а, ал. 1 от НК му е наложено наказание в размер на
една година и четири месеца лишаване от свобода, търпими при първоначален строг
режим.
Със същата присъда на основание чл. 68, ал. 1 от НК е приведено в изпълнение
наказанието от една година и шест месеца лишаване от свобода, наложено на
подсъдимия по н.о.х.д. №15343/2019г. на СРС, което е прието, че следва да се изтърпи
при първоначален строг режим.
С присъдата на подсъдимия Р. са възложени разноските по делото - 135.32 лева,
направени в хода на досъдебното производство, а също и 5.00 лева за служебно
издаване на изпълнителен лист.
С въззивната жалба служебният защитник твърди, че определеното с присъдата
наказание е завишено и в този смисъл се явява явно несправедливо. Смята, че
градският съд не е взел предвид всички обстоятелства, които снижават вината и
отговорността на подсъдимия и по-конкретно това, че той е използвал платежния
инструмент, за да осигури подслон на себе си и приятелката си, че със същата цел се е
насочил към евтино място за престой, а също и това, че изтеглената сума в размер на
105 лева е незначителна и много под размера на минималната за страната работна
заплата. Отправеното към въззивния съд искане е за изменение на присъдата, чрез
намаляване на размера на наказанието, или алтернативно и при констатирани служебно
от въззивния съд пороци отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане
от друг състав на СГС.
В жалбата не е направено доказателствено искане. Въззивният съд на собствено
основание не е извел нуждата от събиране на доказателства пред тази инстанция.
В производството пред САС защитникът поддържа жалбата по съображенията,
изложени в нея. По тези съображения пледира за намаляване на наказанието.
В речта си пред САС прокурорът моли жалбата да бъде оставена без уважение.
Счита, че градският съд правилно е приел, че няма основание за приложение на чл. 55
от НК и също така правилно преди редукцията по чл. 58а от НК е отмерил наказанието
лишаване от свобода в законоустановения му минимум от две години. Като правилно
се определя и приложението на чл. 68, ал. 1 от НК.
Подсъдимият А. А. Р. подкрепя позицията на своя адвокат и в лична защита и в
последна дума моли съда за снизходителност.
2
След като прецени изложените в жалбата доводи и провери изцяло
правилността на атакувания съдебен акт, Софийският апелативен съд намери за
установено следното:
Производството пред първата инстанция е протекло по реда на глава Двадесет и
седма, в алтернативата й, в която подсъдимият А. А. Р. е признал фактите, посочени в
обстоятелствената част на обвинителния акт. За да прецени, че неговото признание се
подкрепя от събраните на досъдебното производство доказателства, СГС е отчел
наличието на доказателствена съвкупност, обемаща гласни, писмени и веществени
доказателства, а също и експертизи. В първата група на тези доказателства попадат:
показанията на свидетелите Л. Т. Б., К. К. П., Е. Д. Х., А. А. Д., Л. М. Г.; към втората
принадлежат: извлечение от банкова карта с № **********, издадена от "Експрес
банк" АД на името на Л. Б. (л. 37 от д.п.), извадка от Регистър за настанени туристи (л.
41- 42 от д.п.), протокол за доброволно предаване от 07.12.2019г. от А.Р. (л. 44 от д.п.),
протоколи за разпознаване от 15.07.2020г. и фотоалбуми към тях (л. 53 и сл. от д.п.),
електронна справка с информация за дебитната карта с № **********, издадена от
"Експрес банк" АД на името на Л. Б. (л. 66-67 от д.п.), справка за съдимост на
подсъдимия, а също и експертиза по Протокол № 412/26.10.2020г. (л. 69-73 от д.п.).
Въз основа на признанието на фактите, направено от подсъдимия, и
подкрепящите го по съдържание и насоченост гореизброени доказателствени
материали, САС прие следната относима към предмета на делото фактология:
Свидетелят Л. Б. притежавал дебитна карата с № **********, издадена от
„Експрес банк“ АД. Картата била валидна до месец септември на 2022г.
На 07.12.2019г. сутринта свидетелят пътувал с метрото от „Интер експо център"
в посока Центъра на гр. София. Свидетелят слязъл на метростанция „Сердика“, където
заредил картата си за пътуване с градски транспорт, заплащайки услугата с
горепосочената дебитна карта.
След това свидетелят прибрал картата в джоба на връхната си дреха, без да го
закопчае, и започнал да върши обичайните си задачи за деня. В неустановен точен час
и по неустановен конкретен начин свидетелят изгубил фактическа власт върху картата.
Тя била намерена от свидетеля А. Д. - познат на подсъдимия, който му я предал, тъй
като не знаел как да я ползва.
През деня на 07.12.2019г. с картата били извършени плащания на различни
места и за различни услуги.
На 07.12.2019г. подсъдимият Р. и свидетелката Л. Г. отишли в хостел "Шанс 2",
стопанисван от "Топи 2008" ЕООД, находящ се на ул. "Св. св. Кирил и Методий",
където били посрещнати от администратора К. П.. Подсъдимият поискал да бъде
настанен в хостела, но свидетелят П. му обяснил, че няма свободни стаи и го насочил
към намиращия се в близост хостел "Шанс 3", стопанисван от същото дружество.
Подсъдимият и св. Л. Г. отишли до това място, отправили същото искане и поискали да
заплатят престоя си с карта. Свидетелката Е. Х. обещала да ги настани, но обяснила, че
в мястото няма постерминал и заплащането с карта може да стане в сградата на хостел
"Шанс 2", където имало монтирано такова устройство. С тази цел подсъдимият и
свидетелката Л. Г. се върнали до хостел "Шанс 2", където на ПОС терминал с
№90087747, подсъдимият използвал дебитната карта на свидетеля Л. Т. Б.,
3
извършвайки следните плащания:
-на 07.12.2019г. в 10:15:44ч. заплатил сумата от 35 (тридесет и пет лева) за
резервиране на един брой двойна стая в хостела;
-на 07.12.2019г. в 10:16:29ч. заплатил сумата от 35 (тридесет и пет лева) за
резервиране на един брой двойна стая в хостела;
-на 07.12.2019г. в 10:17:11ч. заплатил сумата от 35 (тридесет и пет лева) за
резервиране на един брой двойна стая в хостела.
Общо платената чрез дебитната карта сума била 105 лева. Остатъкът от
нощувката от 15 лева подсъдимият заплатил на ръка.
Свидетелят Л. Б. установил липсата на картата вечерта на 07.12.2019г. През
онлайн банкирането той установил, че с неговата карта през деня, през кратък интервал
от време, са били извършени множество трансакции на обща стойност около 400 лева,
три от които в хостел "Шанс 2". На достъпния чрез интернет телефон свидетелят се
свързал с администрацията на хостела и уведомил за станалото. Било му съобщено, че
лицата, които са платили с картата, са все още в мястото за настаняване.
Свидетелят Б. подал съобщение за извършено престъпление в 03 РУ СДВР.
Органите на реда предприели действия по задържане на подсъдимия и на свидетелката
Л. Г. в хостела.
С протокол от 07.12.2019г. подсъдимият предал за целите на разследването
процесната дебитна карта.
В хода на разследването били проведени следствени действия по разпознаване,
при които служителите на двата хостела Е. Х. и К. П. разпознали подсъдимия и св. Л.
Г. като лицата, които искали и били настанени в обекта, а първият от тях и като лицето,
което е използвало дебитната карта, за да плати нощувките.
Фактическата обстановка по делото е подробно и прецизно изяснена от
първоинстанционния съдебен състав. Установени са по несъмнен начин всички
обстоятелства, значими за правилното му решаване – използването на платежния
инструмент от подсъдимия, датата, мястото и часовете, в които е станало това, а също
и липсата на съгласие на титуляра Л. Б. за използване на дебитната карта. Към съда не
могат да бъдат отправени упреци във връзка с неправилно установяване на
фактологията на деянията, тъй като задълженията му по разкриване на обективната
истина са изпълнени отговорно и картината на деянието, описана в обвинителния акт
на прокурора от СГП, е изяснена в достатъчна степен съгласно самопризнанието по чл.
371, т. 2 от НПК и съобразно доказателствените материали, събрани на досъдебното
производство, по отношение на които съдът обосновано е преценил, че подкрепят това
самопризнание.
САС се солидаризира с преценката на първоинстанционния съд за
доказателствена обезпеченост на констатациите, свързани с факта на използване на
платежния инструмент - дебитна карта с № **********, без съгласие на титуляра. В
хода на въззивното съдебно производство страните не са представили, нито пък съдът
служебно е събрал нови доказателствени материали, които да разколебаят убеждението
на първата съдебна инстанция, че залегналите в обвинителния акт обстоятелства на
престъплението, възприети от съда по реда на чл. 371, т. 2 НПК, са верни. Поради това
4
настоящият въззивен състав на САС не намира основания да преразглежда и внася
корекции в приетата от СГС основна фактология.
Възприетите от първоинстанционния съд фактически положения са правилно
установени, като при оценката им не са допуснати логически грешки. Съдът в
съответствие с изискванията на чл. 372, ал. 4, вр. чл. 371, т. 2 от НПК е извършил
проверка на събраните в хода на досъдебното производство доказателствени материали
и обосновано е преценил, че те в пълна степен подкрепят самопризнанието на
подсъдимия Р.. Залегналите в мотивите на атакуваната присъда фактически
констатации са основани на кореспондиращите със съдържанието на самопризнанието
на подсъдимия доказателствени материали, подробно описани в мотивите на
атакуваната присъда.
При така възприетата фактология на деянието, СГС законосъобразно е
заключил от правна страна, че от обективна и субективна страна поведението на
подсъдимия А. А. Р. се субсумира под състава на престъплението по чл. 249, ал.1 от
НК. За обективната съставомерност на това престъпление е достатъчно да се установи,
че деецът не е оправомощен ползвател (титуляр) на съответния платежен инструмент,
че го е използвал - оперирал е с него, или пък е ползвал данни от него, както и че това
е станало без съгласието на титуляра.
Осъществените от подсъдимия действия на 07.12.2019г. несъмнено изпълват от
обективна страна състава на престъплението по чл. 249, ал. 1 НК, тъй като в краткия
интервал от 2-3 минути, с три отделни операции, е използван чужд платежен
инструмент, без съгласието на титуляра. От обективна страна несъмнено е установено,
че подсъдимият А. А. Р. е упражнявал фактическа власт върху дебитна карта с №
**********, издадена на името на Л. Т. Б.. Дебитната карта е платежен инструмент по
смисъла на член 93, т. 24 от НК – по естеството и предназначението си тя представлява
средство за т. нар. безкасови плащания, като легитимира държателя им като субект,
който може да се разпорежда със съответните суми за заплащане на получена стока
или услуга.
От обективна страна на 07.12.2019г. подсъдимият е използвал по
предназначение посочената карта на терминално устройство с № 90087747, монтирано
в хостел "Шанс 2" на ул. "Св. св. Кирил и Методий" № 96. Това е станало в определен
часови интервал чрез 3 трансакции. Посредством направената от подсъдимия заявка
чрез терминалното устройство е осъществена връзка до средствата по сметката, към
която е издадена картата. Използването с картата е осъществено с успешна операция от
подсъдимия на датата и часовете, както следва:
-на 07.12.2019г. в 10:15:44ч. със заплащане на сумата от 35.00 лева;
-на 07.12.2019г. в 10:16:29ч. със заплащане на сумата от 35.00 лева;
-на 07.12.2019г. в 10:17:11ч. със заплащане на сумата от 35.00 лева.
Използването на картата и в трите случая е станало след като подсъдимият не е
имал съгласието на титуляра на платежния инструмент Л. Б.. Той и не би могъл да даде
такова съгласие, тъй като по-рано през деня е изгубил дебитната си карта и не е имал
сведение нито за местонахождението й, нито за лицето, което я е намерило, респ.
ползвало.
От обективна страна извършеното от подсъдимия Р. не съставлява по-тежко
5
престъпление.
От субективна страна деянието е извършено с пряк умисъл. Подсъдимият А.Р. е
съзнавал обществената опасност на поведението си, предвиждал е общественоопасните
последици от него и е искал тяхното настъпване. Общата, достъпна за всекиго
информация за платежните средства безпроблемно му е позволявала да разпознае
платежния инструмент като такъв и да го използва целенасочено по предназначение и
без съгласие на титуляра.
За разлика от предния съд обаче настоящият съдебен състав приема, че се касае
не до три отделни деяния, взети въз основа на ясно отграничими самостоятелни
решения, а до едно деяние, разкриващо усложнения в механизма на изпълнението му.
Подсъдимият е действал в реализация на едно решение да използва един платежен
инструмент, извличайки оптималната за случая облага. Осъществявайки го, той е
използвал дебитната карта на свидетеля Б. на ПОС терминал с №90087747, за да
заплати услугата за ползване на хостела. Последното е станало с три фактически
операции, но тази особеност не променя факта, че се касае до система от няколко
обособени, но координирани волеви акта, обединени към постигането на една цел -
заплащане за нощувки в хостела. Следователно, касае се до фактическо усложнение
при осъществяване на едно просто по своята конструкция престъпление. Воден от тези
съображения САС прие, че следва да оправдае подсъдимия за квалификацията по чл.
26, ал. 1 НК, тъй като намира, че не се касае до продължавана престъпна дейност. (В
подкрепа на застъпената теза са Решение № 454 от 14.11.2013 г. по н. д. № 1418/2013 г.
на ВКС, І н.о., а също и Решение № 39/14.05.2020г. по н.д.№671/2019г. на ІІІ н.о. на
ВКС).
Възраженията на защитата за явна несправедливост на наложеното на
подсъдимия А.Р. наказание са неоснователни. При определянето на наказанието
първоинстанционният съд не е подценил отегчаващите обстоятелства, правилно е
оценил относителната тежест на смекчаващите такива и не е пропускал обстоятелства,
снижаващи отговорността на подсъдимия. В тази връзка бе съобразено следното:
За престъплението по член 249, ал. 1, вр. с чл. 26, ал. 1 от НК градският съд е
определил наказание от една година и четири месеца лишаване от свобода.
При индивидуализация на наказателната отговорност първостепенният съд е
приложил чл. 58а, ал. 1 от НК, като се е обосновал че не са налице предпоставките за
определяне на наказание на подсъдимия при условията на чл. 58а, ал. 4, вр. с чл. 55, ал.
1, т. 1 от НК. Въззивният съд изцяло се солидаризира с тези изводи.
За да се приложи чл. 55 от НК е необходимо да установи наличие на
многобройни или изключителни смекчаващи отговорността обстоятелства и да бъде
направена констатация, че и най-лекото предвидено в закона наказание по отношение
на конкретния деец би било необосновано тежко.
Като смекчаващи обстоятелства във въззивната жалба са посочени целта, с
която е използван платежният инструмент - за да бъде заплатена услуга в евтино място
за престой на подсъдимия и неговата приятелка, които са водили скитнически начин на
живот, а също и това, че изтеглената сума от 105 лева е много под размера на
минималната за страната работна заплата. Посочените от защитата обстоятелства
несъмнено са налице, но те нито са многобройни, нито някое от тях е изключително по
своя характер. Следва да се посочи, че подсъдимият е заплатил не една, а три нощувки
в хостела, и не е имал обективна възможност да направи това за повече дни или на по-
6
висока стойност, защото наличността в картата е била изчерпана. Платеният престой в
място за настаняване, дори и нелуксозно такова, не удовлетворява елементарни нужди
на лицето, а съставлява своеобразна екстра за него и за неговата приятелка, за чието
пребиваване в мястото за настаняване също е заплатено чрез използване на платежния
инструмент.
Основателно СГС е акцентирал и върху наличието на обстоятелства, които
отегчават отговорността на подсъдимия. Според САС такива се явяват осъжданията на
подсъдимия с две отделни присъди по н.о.х.д. № 8587/2019г. на СРС и по н.о.х.д.№
15343/2019г. на СРС на различни по вид наказания, макар и за деяния, извършени в
съвкупност. Обстоятелството, че подсъдимият е бил наказван на условно наказание и
на пробация, показва, че процесът по неговото поправяне и превъзпитание очевидно не
е бил достатъчно ефективен, тъй като той отново се е завърнал към обществено опасни
модели на поведение. В тази категория фактори следва да се прибави и факта, че
деянието по процесното дело е извършено в изпитателния срок на условното осъждане
по втората присъда, която е влязла в сила на 01.10.2019г., т.е. по-малко от три месеца
преди да бъде осъществено използването на платежния инструмент по настоящото
дело. Процесното деяние освен това е усложнено по своята конструкция - макар да не е
продължавано по смисъла на член 26 от НК, чрез него е демонстрирана упоритостта на
подсъдимия да се възползва максимално от платежния инструмент, като извърши три
на брой операции.
Градският съд правилно е акцентирал върху съпричастността на подсъдимия и
към други тегления с картата в процесния ден и преди процесните събития. Макар за
тях да няма предявени обвинения, положителна констатация за това (ако не за самите
тегления, то поне за предоставяне на картата на други лица) може да бъде изведена от
показанията на свидетелите Л. Г. и А. Д.. В категорията на отегчаващите отговорността
фактори правилно градският съд е приел да постави и укриването на платежния
инструмент преди идването на органите на реда, макар че след намесата на
полицейските служители подсъдимият сам е предал за целите на разследването
дебитната карта.
Правилно градският съд е акцентирал и върху относително високата степен на
обществена опасност на процесното деяние, на динамиката на този род престъпни
посегателства и на своеобразната арогантност и безкритичност в действията на
подсъдимия.
Всички тези обстоятелства вземат превес над посочените от защитата
смекчаващи такива и изключват приложението на чл. 58а, ал. 4, вр. с чл. 55, ал. 1, т. 1
от НК.
Направеното от подсъдимия признание на фактите по реда на чл. 371, т. 2 от
НПК не следва да се третира като допълнително смекчаващо отговорността
обстоятелство, тъй като е взето предвид от законодателя като условие за развитие на
самата процедура, при която подсъдимият получава привилегия по отношение на
наказанието.
При тези данни определеното от първия съд наказание от две години лишаване
от свобода в минимума на санкцията по член 249, ал. 1 от НК и преди задължителната
редукция по чл. 58а, ал. 1 от НК се явява напълно справедливо.
Правилно е извършена и редукцията на наказанието, което от две години
лишаване от свобода след снижението му с една трета по правилата на чл. 58а, ал. 1 от
7
НК, коректно е определено на една година и четири месеца лишаване от свобода.
С оглед обремененото съдебно минало на подсъдимия градският съд правилно е
преценил, че наказанието следва да бъде изтърпяно от него при първоначален строг
режим.
Правилно градският съд е приел, че по отношение на този подсъдим са налице
основанията на чл. 68, ал. 1 от НК. Деянието по настоящото дело той е извършил в
изпитателния срок на осъждането по н.о.х.д. № 15343/2019г. на СРС, а доколкото се
касае за умишлена престъпна дейност наказанието от една година и шест месеца
лишаване от свобода задължително следва да бъде активизирано.
Режимът и на двете наказания следва да бъде определен като строг в
съответствие с изискванията на чл. 57, ал. 1, т. 2, б. "в" от ЗИНЗС.
Въззивният съд констатира, че първата инстанция не е определила глоба на
подсъдимия в двойния размер на изтеглената сума, което е предвидено като
кумулативно наказание в санкционната част на нормата на член 249, ал. 1 от НК.
Липсата на съответен протест и забраната за влошаване положението на подсъдимия
прави невъзможно прилагането на тази санкция от въззивния съд.
Правилно СГС се е произнесъл и по останалите въпроси, визирани в нормата на
чл. 301, ал. 1 от НПК и в частност с тези, свързани с разноските по делото, които,
предвид изхода му, са възложени в тежест на подс. Р..
При осъществената в цялост служебна проверка на обжалваната присъда съдът
не намери допуснати съществени процесуални нарушения в хода на досъдебното и
съдебното производство, налагащи отмяната й и връщане на делото. Ето защо прие, че
обжалваният акт следва да бъде изменен единствено в частта, в която е прието, че
подсъдимият следва да бъде осъден за това да е извършил престъплението при
условията на продължавана престъпна дейност.
Така мотивиран и на основание чл. 334, т. 3, вр. чл. 337, ал. 1, т. 2 НПК,
Софийски апелативен съд
РЕШИ:
ИЗМЕНЯ присъда №260064/18.12.2020г., постановена по н.о.х.д. № 4320/2020 г.
по описа на Софийски градски съд, Наказателно отделение, 25 състав, в частта за
правната квалификация, като оправдава подсъдимия за това да е осъществил
продължавано престъпление по чл. 26, ал. 1 НК с три отделни деяния.
ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалите й части.
Решението подлежи на обжалване и протестиране пред ВКС в 15 – дневен срок
8
от съобщението до страните за изготвянето му.
Страните да бъдат уведомени писмено за изготвянето на решението като се
изпратят съобщения на САП, на подсъдимия А.Р. и на защитника му адвокат И. А.
от САК.
Председател: Членове: 1. 2.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
9