Р Е
Ш Е Н
И Е
№ /16.05.2019 г.,
гр. Варна
В
ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, ХХVІ
състав, в публично
заседание на четвърти декември две хиляди и осемнадесета година в
състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: РАЛИЦА АНДОНОВА
при секретаря
Христиана Тонева, като
разгледа докладваното от съдията адм.дело № 2949 по описа на съда за 2018 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.69-77 от раздел ІІІ „Администриране на
нередности и извършване на финансови корекции“ на глава V „Финансово управление
и контрол“ на Закона за управление на средствата от европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. чл.145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на Община Варна, представлявана от Кмета,
подадена чрез пълномощник
- гл.юриск. С. М., срещу Решение № РД-02-36-1267/08.10.2018 г. на Заместник министъра на регионалното развитие
и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (наричан по-нататък УО на
ОПРР), с което е приключен сигнал за нередност № 546 по регистъра на сигнали
и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“ в МРРБ, във връзка с установени нарушения при възлагане на
обществена поръчка по Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет „Инженеринг
на обекти за реконструкция на улични артерии, свързани с оптимизацията на
масовия градски обществен транспорт в рамките на проект „Интегриран градски
транспорт на Варна - втора фаза“ по процедура BG16RFOP00M.002 „Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 - 2020 Варна“,
част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за
градско развитие“ на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г.“ с четири обособени
позиции“, финансирана с договор за предоставяне на БФП peг.№:
BG16RFOPOO1-1.002-0003-С02, като на Общината е наложена финансова корекция в
размер на 757 050,12 лв. с ДДС и следва да не се верифицира при обработка
на следващи искания за плащане.
Жалбоподателят твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно, необосновано, издадено в
нарушение на материалния закон и процесуалните правила. Счита така направените
от Управляващия орган констатации за неоснователни и решението за неправилно,
като постановено при противоречие с мотивите му. Обосновава
незаконосъобразността на решението с издаването му при съществени нарушения на
процесуалните правила и неправилно прилагане на материалния закон. Твърди, че в решението за първи път са изложени разсъждения относно допълнителните експерти и е направен анализ
относно тяхната необходимост, като за първи път е наведено ново твърдение, а именно: че оферирането
на допълнителен експерт по всички части на инвестиционния проект, всъщност е
„задължително“, и техническите предложения, които не отговарят на техническата
спецификация, следва да не бъдат оценени. Твърди също, че посочените в мотивите на решението действия на Общината нямат нито фактическите,
нито правните последици, които твърди УО на ОППР, както и че те
не представляват „нередност“ по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент № 1303/2013 г., тъй като не нарушават нито правото на Европейския съюз, нито
българското право, нямат и не биха имали за последица нанасянето на вреда на
бюджета на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в него. Излага също, че е неправилно твърдението на УО, че действията на Община Варна, за които се твърди, че представляват нарушения на ЗОП, са могли да
нанесат вреди на националния бюджет или на бюджета на ЕС. Твърди също липса на мотиви
в решението относно начина, по който е определен размерът на финансовата
корекция. С тези доводи моли за отмяна на решението и присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
В съдебно заседание, чрез
процесуалния си представител гл.юриск. С. М., жалбоподателят поддържа жалбата си
по изложените доводи, доразвити с пледоария по същество и писмена защита.
Ответната страна – Заместник министърът на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020 г., в
съдебно заседание чрез пълномощника си адв. Л.И. *** поддържа
становище, че жалбата е неоснователна, необоснована и недоказана, и моли да бъде отхвърлена,
като в полза на ответника бъдат присъдени сторените разноски.
Съдът, преценявайки събраните по делото писмени
доказателства по отделно и в тяхната съвкупност, намира за установено от фактическа страна следното:
Съгласно приложената по
преписката Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството,
Деница Николова - Заместник министър
на регионалното развитие и благоустройството, е определена за ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020.
Между Министерство на регионалното развитие и благоустройство, УО на ОПРР – Главна
дирекция „Градско и регионално развитие“, представлявано от
Деница Пламенова
Николова - ръководител на УО
на ОПРР, и Община Варна,
представлявана от Кмета, в качеството на
бенефициент, е
сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ (наричан по-нататък ДПБФП) № РД-02-37-29/19.01.2017 г. (№ от ИСУН - BG16RFOP001-1.002-0003-C01) по
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2010 г. (л.1-10 от адм. преписка) с предмет: предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100%) по
ОПРР, с Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и
развитие 2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.002-0003 „Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза“, в максимален размер
29 297 008,49 лв., от които 7 936 085,20
лв. собствен принос от бенефициента.
Община Варна е открила
процедура за възлагане на обществена поръчка, финансирана от ОПРР при
изпълнение на ДПБФП, по Приоритетна ос 1 „Устойчиво и
интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за
изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.002-0003 „Интегриран градски
транспорт на Варна – втора фаза“ (наричана по-нататък „Обществената
поръчка“). Документацията по Обществената поръчка се намира на интернет
страницата на Община
Варна (http://it.varna.bg:4481/ZopView.aspx?DosieID=558).
Жалбоподателят, в качеството си на възложител, е
сключил договори за възлагане на Обществената поръчка:
- № BG16RFOP001-1.002-0003-C01-S-009
(рег.№
Д18000050ВН/12.01.2018 г.) с изпълнител „Хидрострой“
АД на стойност 2 526 706,83 лв. без ДДС, сключен в резултат на обществена поръчка: „Проектиране
и изпълнение на строителство (Инженеринг) на обект: „Реконструкция на улична
мрежа бул. „Осми Приморски полк“ в участъка от бул. „Васил Левски“ до бул.
„Христо Смирненски“, вкл. основен ремонт на транспортно съоръжение (пътен възел
„Виница“), пешеходен подлез и мероприятия за подобряване на достъпната среда“, по
обособена позиция 1 (л.129-147 от адм. преписка);
- № BG16RFOP001-1.002-0003-C01-S-017
(рег.№ Д18000077ВН/18.01.2018 г.) с изпълнител ДЗЗД „Варна Булеварди 2017“ на
стойност 6 768 440 лв. без ДДС, сключен в резултат на обществена поръчка: „Проектиране
и изпълнение на строителство (Инженеринг) на обект: „Реконструкция на улична
мрежа по трасето на бул. „Васил Левски“ в участъка от „Подвис“ до бул. „8-ми
Приморски полк“, в т.ч. велоалея, изпълняване на мероприятия за подобряване на
достъпна среда и ремонт на автомобилни и пешеходни подлези“, по обособена
позиция 2 (л.148-166 от адм. преписка).
- № BG16RFOP001-1.002-0003-C01-S-018 (рег.№ Д18000079ВН/18.01.2018 г.) с изпълнител „Обединение народни будители
2017“ на стойност 4 999 999,69 лв. без ДДС, сключен в резултат на
обществена поръчка: „Проектиране и изпълнение на строителство (Инженеринг) на
обект: „Реконструкция на улична мрежа по трасето на бул. „Народни будители“ в
участъка от ул. „Мара Тасева“ до ул. „Нарва“ и от ул. „Св. Св. Кирил и Методий“
до ул. „Мара Тасева“, в т.ч. трасето на обръщача на МГТ по ул. „Св. Св. Кирил и
Методий“, по обособена позиция 3 (л.167-185 от адм. преписка).
- № BG16RFOP001-1.002-0003-C01-S-010
(рег.№
Д18000051ВН/12.01.2018 г.) с изпълнител
„Хидрострой“ АД на стойност 1 279 606 лв. без ДДС, сключен в резултат на обществена поръчка: „Проектиране
и изпълнение на строителство (Инженеринг) на обект: „Реконструкция на улична
мрежа: ул. „Съборни“ в участъка от бул. „Владислав Варненчик“ до бул.
„Сливница“, вкл. изпълняване на мероприятия за подобряване на достъпна среда“, по
обособена позиция 4 (л.186-204 от адм. преписка).
Производството пред
административния орган е започнало като последващ контрол на проведената от
Община Варна - бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по ОПРР 2014-2020 г., обществена поръчка, във връзка с постъпил в МРРБ
сигнал № 546 за допуснато нарушение на материалния закон, което се квалифицира
като нередност.
В случая обществената поръчка е възложена въз основа на икономически
най-изгодната оферта по сч.чл.70 ал.2 т.3 от ЗОП - оптимално съотношение качество/цена.
След анализ на одобрената
методика, Ръководителят на УО на ОПРР е констатирал допуснати нередности по смисъла на чл.2 т.36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. на Европейския парламент и Съвета. Установено е допуснато от бенефициента нарушение на чл.70 ал.5 изр.2, ал.7 т.1, т.2 и т.3, и
чл.2 ал.2 от ЗОП (неправомерни критерии за възлагане).
С писмо изх.№ 99-00-6-920 от 22.08.2018
г. (л.68-75 от
адм. преписка) Ръководителят на УО на ОПРР е уведомил Кмета на Община Варна за установените при
проверката на обществената поръчка нарушения, като е прието, че така
поставените изисквания водят до съществено нарушение на разпоредбата на чл.2
т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета от
17.12.2013 г.
С писмо рег.№ РД17002058ВН_198ВН от 07.09.2018
г. (л.77-83 от
адм. преписка) Община Варна е представила писмено
възражение по основателността и размера на предложението за налагане на
финансова корекция.
С обжалваното Решение № РД-02-36-1267/08.10.2018
г. на Заместник министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР, на основание чл.73 ал.1, вр. чл.69 ал.1
от ЗУСЕСИФ, вр. чл.143 §2, вр. чл.2 §15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и чл.70
ал.5 изр.2, ал.7 т.1, т.2 и т.3, и чл.2 ал.2 от ЗОП и чл.33 ал.1 ППЗОП, вр.
чл.102 и чл.30 от Регламент 966/2012 на Европейския
парламент и Съвета, е приключен сигнал за нередност № 546, като са установени нарушения при възлагане на обществена поръчка по ЗОП с предмет: „Инженеринг на обекти за реконструкция на улични артерии,
свързани с оптимизацията на масовия градски обществен транспорт в рамките на
проект „Интегриран градски транспорт на Варна - втора фаза“ по процедура
BG16RFOP00M.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и
развитие 2014 - 2020 Варна“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на интегрирани планове за градско развитие“ на ОП „Региони в
растеж“ 2014-2020 г.“ с четири обособени позиции“, финансирана
с договор за предоставяне на БФП peг.№: BG16RFOPOO1-1.002-0003-С02. Установената
нередност е квалифицирана от УО като такава по т.
9 от Раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за
избор с публична покана“, към Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финсови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовитепо реда
на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. -
„Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие“, относно нарушенията
незаконосъобразно определени критерии за възлагане — за нарушението
неправомерни критерии за възлагане.
За
така извършените нарушения, допуснати от бенефициента (Община
Варна), му е определена финансова корекция, както следва: 5 % от допустимите
разходи по договори: - № BG16RFOP001-1.002-0003-C01-S-009 от
12.01.2018 г. с изпълнител „Хидрострой“ АД на стойност 2 526 706,83
лв. без ДДС, по обособена позиция № 1; - № BG16RFOP001-1.002-0003-C01-S-017
от 18.01.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „Варна Булеварди 2017“ на стойност 6 768 440,00
лв. без ДДС, по обособена позиция № 2; - № BG16RFOP001-1.002-0003-C01-S-018 от 18.01.2018 г. с изпълнител „Обединение
народни будители 2017“ на стойност 4 999 999,69
лв. без ДДС, по обособена позиция № 3; - № BG16RFOP001-1.002-0003-C01-S-010 от 12.01.2018 г. с
изпълнител „Хидрострой“ АД на стойност 1 279 606 лв. без ДДС, по обособена
позиция № 4. Изчислената финансова корекция е в размер на: 757 050,12 лв. (седемстотин петдесет и
седем хиляди, и петдесет лева, и дванадесет стотинки) с ДДС, представляваща
безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира при процедиране на
следващи искания за плащане.
В
решението са обсъдени и са приети за неоснователни възраженията на Община Варна по установените нередности, като е посочено, че неяснотите в методиката
я правят незаконосъобразна, и процесната обществена поръчка е проведена при нарушаване на принципа за
публичност и прозрачност, което е създало предпоставки за намаляване на
конкуренцията. Прието е, че нарушението има финансово
отражение, тъй като неспазването на принципите по чл.2 ал.1 от
ЗОП е довело до недопускане на неопределен брой потенциални заинтересовани от
изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти, което
понижило възможността за избор на по-конкурентна оферта.
Размерът
на финансовата корекция е определен при спазване на принципа за некумулиране на
финансови корекции съгласно разпоредбата на чл.7 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции по реда на ЗУСЕСИФ при констатирани нередности, засягащи едни и същи
разходи, като процентът на финнасови корекции не се натрупва. Финансовата
корекция е
индивидуализирана за всяко нарушение, засягащо
едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, като в случая
това са 5 % от стойността на допустимите разходи по
засегнатите от нарушението договори. Мотивите на управляващия
орган за прилагане на пропорционална корекция са невъзможността да бъде дадено
количествено изражение на финансовите последици по см.чл.72
ал.3 от ЗУСЕСИФ. Мотивите за определения процент на корекцията са липсата на постъпили запитвания за
разяснения във връзка с обявената методика, броя на постъпилите оферти и
тежестта на нарушението.
От
представените решения за откриване на процедура по ЗОП и обявление за поръчка
се установяват изискванията, които възложителят е определил към участниците, а
от представените договори – изпълнителите, на които са възложени дейностите от
възложителя Община Варна, за изпълнение на услугите, предмет на
обществената поръчка по обособените позиции и размера на разходите, спрямо
който са приложени финансовите корекции с оспорения акт. Представени са
указанията, необходими за подготовка на офертите за участие в обявената
от общината обществена поръчка, както и методиката за
определяне на комплексната оценка за класиране на участниците в обществената
поръчка (л.113-128
от делото).
При така установената фактология съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е депозирана в законоустановения срок, от легитимиран
субект и при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима, а
разгледана по същество се преценява като неоснователна.
След извършване на дължимата служебна проверка съдът установи, че
обжалвания акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл.9 ал.5 от ЗУСЕСИФ е
предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на
Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо
съгласно правото на ЕС, функциите на такъв орган може да се предоставят
за изпълнение и от друг орган или организация. Следователно на осн.чл.25
ал.1 от Закона за администрацията министърът на регионалното развитие и
благоустройството е ръководител на Управляващия орган, който
би следвало да е автор на административния акт за налагане на финансова корекция. Съгласно чл.9 ал.1 от ЗФУКПС, ръководителите по
чл.2 ал.2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни
лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят
конкретните им права и задължения. Видно от гореизложеното,
ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020, разполагащ с правомощието да налага финансови корекции, може да бъде
министърът на регионалното
развитие и благоустройството или друго оправомощено от
него за ръководител на оперативната програма длъжностно лице. В конкретната
хипотеза управляващият орган е определен от Министъра на
регионалното
развитие и благоустройството, съгласно негова Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018
г, с оглед на което подписалият решението Деница Николова се явява оправомощена да изпълнява функциите на управляващ орган, т.е. административният акт е издаден от компетентен орган.
Оспорения акт е издаден в предписаната писмена форма и при спазване на
процесуалните правила при издаването му. Получателят на помощта писмено е уведомен
както за осъществяването на последващ контрол по законосъобразност
на проведената обществена поръка, така и за установените в хода на тази
проверка нарушения – конкретно е описано всяко нарушение, правната му
квалификация (какво нарушение на ЗОП е налице), това нарушение в коя
хипотеза на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ попада, и
какъв размер на финансова корекция следва да бъде определен. На получателя на
помощта е дадена възможност да изрази становище и представи доказателства във
връзка с установените нарушения, като при издаване на акта за налагане на
финансова корекция възраженията на жаблоподателя са
приети за неоснователни. В този смисъл неоснователни са твърденията на жалбоподателя за
допуснати съществени процесуални нарушения при издаване на оспорения акт.
По
делото няма спор по фактите, както и по размера на определената финансова корекция. Спорът между страните е
концентриран по въпроса дали констатираните нередности при обявяването на обществената поръчка
представляват нарушение на ЗОП, и то такова нарушение, което да влече след себе си
налагане на финансова корекция.
Легално
определение на понятието „нередност“ се съдържа в чл.2 т.36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. и означава всяко нарушение на правото на Съюза
или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на разпоредбата,
дефиницията на понятието „нередност“ съдържа три елемента: 1.)
действие или бездействие на икономически оператор, 2.) което води до нарушение
правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС, и
3.) което има или би имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на
Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. В този смисъл само
такова нарушение, което има или би имало финансово отражение, представлява
нередност по смисъла на цитираната норма, като при всички случаи следва да е
налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен
финансов резултат върху бюджета на Съюза.
Между
страните не се спори, че Община Варна е икономически оператор по см.чл.2
т.37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., т. к. участва в изпълнението на помощта
от ЕСИФ. В качеството си на икономически субект – страна по договор
за безвъзмездна финансова помощ, Общината е осъществила действия по възлагане
на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от
ЕСИФ, бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.
Първият елемент от определението за нередност е налице. С
оглед изложените твърдения от страна на жалбоподателя, като спорен следва де се
приеме въпросът относно наличието на втория и третия елемент от определението
за нередност.
По отношение наличието на втория елемент - нарушение правото на ЕС или на национално
право, свързано с прилагане на правото на ЕС, съдът намира следното:
Като
основание за определяне на корекцията от УО е констатирано нарушение по т.1, което е квалифицирано
като такова на чл.70
ал.5 изр.2, ал.7 т.1, т.2 и т.3 и чл.2 ал.2 от ЗОП. Посоченото нарушение
е определено като нередност по т.9 от раздел І „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с
публична покана“ към Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности
(приета с ПМС № 57/28.03.2017 г.) - „Неправомерни
критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за
поръчката или в документацията за участие“.
Съгласно
чл.2 ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат
право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съгласно чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат в
съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз
(ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на
установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и
с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация,
и свободна конкуренция.
В
случая е осъществен последващ контрол на проведената от Община Варна обществена поръчка с предмет: „Инженеринг на обекти за реконструкция на улични
артерии, свързани с оптимизацията на масовия градски обществен транспорт в
рамките на проект „Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза“ по
процедура по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 -
Варна", част
от процедура BG16RFOP001-1.001-039 “Изпълнение на интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие" на ОП
„Региони в растеж" 2014 - 2020 г. по четири обособени позиции, във връзка с регистриран сигнал за нередност № 546.
Ръководителят
на УО на ОПРР е констатирал нарушения по т.1, квалифицирано
като нередност,
формираща нарушение на чл.70 ал.5 изр.2, ал.7 т.1
т.2 и т.3, чл.2 ал.2 от ЗОП, както и на чл.102 от Регламент № 966/2012 на
Европейския парламент и Съвета.
Административният
орган сочи, че незаконосъобразността на методиката е свързана с липса на точни
указания за определяне на оценката по показателите, на
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и на възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите.
В документацията за
участие възложителят е посочил критерии за възлагане по чл.70 ал.2 т.3 от ЗОП,
а именно: оптимално съотношение качество/цена. Формулата, по която се изчислява „Комплексната
оценка“ за всеки участник, е следната:
КО = П1 + П2 + П3,
където:
- КО е Комплексната оценка за всеки участник;
- П1 е показател „Техническо предложение на участника за изпълнение
на поръчката“;
- П2 е показател „Предложен срок за изпълнение на предмета на
поръчката“;
- П3 е оценката на „Ценово предложение за изпълнение на поръчката“.
Оценката по Показател П1 се
изчислява по формулата:
П1 = Х1 + Х2,
където:
- X1
„Характеристика, относима към организацията и професионалната компетентност на
персонала, осъществяващ дейността“ е предложение за организацията и
професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението
на поръчката, тъй като качеството на ангажирания в изпълнението на поръчката
персонал ще окаже съществено влияние върху реализацията на договора, и
- Х2
„Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението на
строителството“ е предложение за изпълнение на предвидените СМР, включващо
технически параметри, съобразно техническата спецификация на възложителя и
разработения инвестиционен проект във фаза технически проект, включващо
естетически, функционални характеристики на обекта, достъпност, предназначение
за потребителите на обекта, екологични, иновативни характеристики, и иновативни
търговски техники и условия, както и предложение за мерки, целящи осигуряване
на качеството при изпълнение на възлаганите СМР.
По отношение на метода на
формиране на оценка на X1, на оценяване по този показател подлежат организацията и
професионалната компетентност на основния персонал, отговорен за проектирането,
както и на допълнителен персонал. При това положение възложителят ще оценява
основен екип от експерти, който следва да включва:
- Проектант по част Пътна;
- Проектант по част Геодезия;
- Проектант по част ВиК;
- Проектант по част Елексрическа;
- Проектант/Експерт по част Сметна документация.
Оценка 20 точки се поставя на предложения, в които кумулативно (едновременно)
са изпълнени и двете посочени условия: да отговарят на минималните изисквания
към съдържанието на частта „Предложение за организацията и професионалната
компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“ и да
съдържат максималния брой точки (от 21 до 25), съобразно посоченото в таблица
за професионална компетентност на персонала, на който е възложено
проектирането.
Оценка 10 точки се поставя на предложения, в които е установено наличието на
поне едно от посочените условия: да отговарят на минималните изисквания към
съдържанието на частта „Предложение за организацията и професионалната
компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“,
като са съобразени с предмета на поръчката, и да съдържат брой точки (от 16 до
20) по втората таблица за професионална компетентност на персонала, на който е
възложено проектирането.
Оценка 1 точка се поставя на предложения, в които е установено наличието на
поне едно от посочените условия: да отговарят на минималните изисквания към
съдържанието на частта „Предложение за организацията и професионалната
компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“,
като са съобразени с предмета на поръчката, и/или да съдържат брой точки (от 11
до 15) по втората таблица за професионална компетентност на персонала, на който
е възложено проектирането.
В указанията за
разработване на предложението по този показател възложителят е записал, че
„Предимство в офертите ще се счита предложение на допълнителни експерти и/или
проектанти, извън посочените в методиката, като изискванията относно
представяне на предложение за изпълнение на работите/действията от страна на
тези експерти важи и за тях“.
След изследване на
различните възможности за получаване на оценка по показател XI от методиката,
се установява следното:
1.) Участник, който е
получил 10 точки по II скала (от 16 до 20 точки) за основните си експерти,
винаги получава 10 точки, независимо дали е предложил 1, 2 или повече
допълнителни експерти;
2.) Когато участник е
получил 1 точка по ІІІ скала (от 11 до 15 точки) за основните си експерти, при
предложени повече от 2 допълнителни експерти той получава 1 точка, а при
предложен 1 допълнителен експерт получава 10 точки;
3.) Когато участник е
предложил 1 допълнителен експерт, независимо от получените точки по скалата за
основните експерти (т.е. независимо от продължителността на професионалния им
опит и броя на изпълнените обекти, в които са участвали), винаги получава 10
точки;
4.) Когато участник не е
предложил допълнителни експерти, той получава 1 точка по III скала (от 11 до 15
точки) за основните си експерти, или 10 точки по II скала (от 16 до 20 точки).
По отношение на метода на
формиране на оценка на X2: В методологията се посочва, че „Основното изискване на Възложителя е
изпълнението на строежа/обекта за съответната обособена позиция, в
предварително определения срок, да бъде извършено с необходимото качество и
гаранция за дълготрайна употреба на новоизпълнените СМР и да бъде осигурена
безопасност при използването на обекта.“. Като минимум за всеки един от
участниците следва да се възприемат като базови изисквания на Възложителя, а
именно: Осъществяване на вътрешен контрол, свързан с гарантиране на качеството
и постигане на резултатите съобразно изискванията на обществената поръчка; Входящият
контрол от страна на експерти/експерт, отговарящи за контрола на качеството при
получаване на материали и други продукти за обекта; контрол на качеството на
труда са мерки, гарантиращи, че на строежа няма да се вложат материали,
оборудване и/или други стоки, имащи явни дефекти, и че СМР ще бъдат изпълнени с
необходимото качество според инвестиционния проект, разработен от този
изпълнител, действащите стандарти и добри практики.
С 40 точки се оценяват предложения, които отговарят на минималните
изисквания към съдържанието на тази част от предложението, на техническите
спецификации, на действащото законодателство, на съществуващите технически
изисквания и стандарти, и са съобразени с предмета на поръчката. Демонстрирани
са техническите параметри на основните материали и други продукти, предложени
да бъдат вложени при изпълнението на СМР като част от предмета на поръчката
спрямо данните и информацията, посочени в техническите спецификации. Предложени
са технологиите за изпълнение на отделните СМР при пълно съобразяване и в
съответствие с данните, заложени в техническите спецификации,
предложенията/предложението напълно отговарят/отговаря на техническите
спецификации, като ги допълват/допълва или превъзхождат/превъзхожда. Основното
изискване на възложителя за получаване на максимален брой точки (40) е офертата
да допълва или превъзхожда техническите спецификации/техническата документация
по отношение на конкретно определени категории, за които кумулативно са
изпълнени (въведено с изброяването чрез съединителен съюз „и“) следните
изисквания:
1.) съдържат/съдържа
предложение на техническите предимства, свързани с технологичните параметри на
материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение на предмета
на поръчката, обвързани с конкретната специфика и технически характеристики на
изискуемите строително-монтажни работи за изпълнението на настоящата поръчка
и/или
2.) гарантират/гарантира
качествен ефект от прилагането на предлаганите основни технологични параметри
на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии на
работа, които ще се вложат и ще се изпълняват при реализирането на този договор
и
3.) за предложения, които
отговарят на Предварително обявените условия (изисквания) на Възложителя,
посочени в техническите спецификации по отношение на бъдещите функционални
и/или естетически характеристики на отделните части от строежа и представлява
добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото.
Предложени са и са обосновани конкретни функционални характеристики, свързали с
използването на обекта и
4.) за предложения, които
съдържат офертата на участника относно предназначението за всички потребители
на обекта - безпроблемната употреба и
5.) когато се установи, че
участникът е предложил иновативни характеристики и/или иновативни търговски
техники и условия, за които се установява от комисията, че са адекватни на
предмета на поръчката (когато са направени такива предложения /ако е
приложимо/) и
6.) за предложения, в които
са предвидени конкретни мероприятия за максимално намаляване на вредното
влияние върху въздуха и влиянието на строителни и други отпадъци. В допълнение
участниците са съобразили действията си с факта, че строежът за отделната
обособена позиция се намира в град Варна, и за участника, който е предложил
мероприятия за опазване на околната среда, като е обхванал всички, изброени от
възложителя и е предложил 2 (две) или повече такива действия, които не са
задължителни, но биха повлияли качествено на резултата (опазването на
елементите и характеристиките на околната среда). Последните са адекватни на
конкретния предмет на поръчката и
7.) за предложения, в които
се установи, че са предложени две или повече мерки над базовите изисквания,
формулирани от възложителя по-горе и същите отчитат и се отнасят до
специфичните особености на една или повече от дейностите, свързани със СМР в
рамките на съответната обособена позиция от поръчката.
С 20 точки се оценяват предложения, които отговарят на минималните
изисквания към съдържанието на тази част от предложението, на техническите
спецификации, на действащото законодателство, на съществуващите технически
изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката. Предложението
отговаря на техническите спецификации, но не съдържа технически параметри
относно строителните продукти и/или материали, които ще се вложат при
изпълнението на СМР и/или не съдържа предложение относно естетически
характеристики и/или относно достъпността до обекта, извън посочените в
техническите спецификации.
И/или комисията установява,
че предложените операции в рамките на изпълняваните СМР не гарантират постигане
на определено ниво на качество, което е в повече/извън/надхвърля изискванията
на техническите спецификации;
И/или 20 точки се поставят
ако се установи, че предложенията съдържат функционални характеристики относно
експлоатационните качества на строежа, но не са предложени един или няколко
основни функционални параметри спрямо спецификата и посочените за строежа или
за част от него специфични технически характеристики, което не означава, че
може да се направи обоснован извод, че такива предложения не отговарят на
изискванията на възложителя и следва да бъдат предложени за отстраняване;
И/или 20 точки получава
участникът, който е предложил мероприятия за опазване на околната среда, като е
обхванал всички, изброени от възложителя и е предложил по-малко от 2 (две)
действия, които не са задължителни и биха повлияли качествено резултата
(опазването на елементите и характеристиките на околната среда);
И/или 20 точки се поставят
ако се установи, че предложението съдържа по-малко от две допълнителни мерки
относно осигуряване на качество, извън базовите изисквания;
И/или предложението съдържа
две и повече допълнителни мерки, извън базовите изисквания, но само една от тях
отчита характерните особености на обществената поръчка.
С l точка се оценяват предложения, които: „отговарят на минималните
изисквания към съдържанието на тази част от предложението, на техническите
спецификации, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания
и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката. Оценката се поставя,
когато се установи, че предложението напълно отговаря на техническите
спецификации, без да ги допълва или превъзхожда и/или участникът единствено
преповтаря текстове от спецификациите или предложението в тази си част отговаря
на базовите изисквания съгласно спецификациите.
И/или 1 точка получават
предложения, които отговарят на общите изисквания на възложителя, посочени в
указанията и техническата спецификация по отношение на бъдещите функционални
характеристики на строежа, но не предлагат конкретни преимущества, свързани с
функционирането на обекта, съответните съоръжения и/или елементи от него,
експлоатацията му и използването му.
И/или 1 точка се поставя на
предложение, съдържащо предложение за функционални характеристики и/или
естетически характеристики и/или екологични характеристики и/или технически
параметри на предлаганите строителни продукти и материали и/или мерки, целящи
осигуряване на качество при изпълнение на възлаганите СМР, без посочване на
конкретни примери (показатели) за тях спрямо изискванията на методиката.“.
Съгласно методиката за
оценка, Няма да бъдат оценявани
предложения, когато липсва частта - „Предложение за изпълнение на предвидените
СМР, включващо технически параметри, съобразно техническата спецификация на
възложителя, включващо естетически, функционални характеристики на обекта,
предназначение за потребителите на обекта, екологични, иновативни
характеристики, иновативни търговски техники и условия, както и предложение за
мерки, целящи осигуряване на качеството при изпълнение на възлаганите СМР“. (стр.
15 от Документацията). Въпреки това е налице възможност за оценяване на оферти,
които не съдържат технически параметри относно строителните продукти и/или
материали, които ще се вложат при изпълнението на СМР и/или не съдържа
предложение относно естетически характеристики и/или относно достъпността до
обекта.
По
отношение на така
констатираните нарушения, съдът намира следното:
Съобразно разпоредбата на чл.2 ал.1 от ЗОП,
при възлагане на обществени поръчки възложителите следва да действат в
съответствие с принципите на ДФЕС и по-специално тези за свободно движение на
стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1.) равнопоставеност и
недопускане на дискриминация; 2.) свободна конкуренция; 3.) пропорционалност и
4.) публичност и прозрачност.
Законът
не допуска залагане на показатели в методиката за оценка, от които да не става
ясно по какъв начин участниците следва да подготвят своите предложения, за да
могат да бъдат оценени с максимален брой точки по този показател, съответно как
ще се извършва оценяването по него от комисията. Наличието на възможност за
различно интерпретиране на техническото предложение на участниците е съществено
нарушение с оглед липсата на „предвидимост“ за начина на изготвяне на
техническото предложение, съответно на начина на оценяването му, което поставя
участниците в неравни условия, тъй като не знаят при какви свои предложения ще
получат максимална оценка. Едновременно с това разписаните в ЗОП принципи
изискват методиката да съдържа математическа формула или ясно посочени стъпки,
които комисията да спазва при оценяването, като липсата на механизъм
за преценка обективността на комисията при поставянето на конкретна оценка води
до нарушение на принципа на публичност и прозрачност. За
да бъде методиката за оценка законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така,
че при нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно
класиране на офертите.
По отношение оценяването на
Показател Х1 „Характеристика, относима
към дейността, свързана с изпълнението за проектирането“:
Възложителят е предвидил предложенията да се
оценяват съответно с 20 точки, 10 точки и 1 точка, като методиката предвижда
минимални изисквания за състава на ръководния персонал като професионална
компетентност – Проектант по част Пътна, Проектант по част Геодезия, Проектант
по част ВиК, Проектант по част Електрическа и Проектант/Експерт по част Сметна
документация, за всеки от които се определят точки за общ и специфичен
професионален опит съобразно броя години. След сумиране на тези точки за
задължителния (минимален) персонал, отговорен за изпълнение на СМР,
професионалната компетентност се класира по скала с три степени (11-15 точки,
16-20 точки и 21-25 точки). Допълнително се дава предимство на предложения,
които предвиждат допълнителни експерти, извън посочените, според броя им, като
е поставено условие техните функции и отговорности да не се припокриват с тези
на останалите експерти, а също така допълнителните експерти (чрез определените
им задачи и отговорности) да допълват и допринасят за качествено постигане на
резултатите от изпълнението на дейността, свързана с подготовката на
инвестиционния проект за съответната обособена позиция и приложимите към него
документи. Крайната оценка по този показател се формира в зависимост
едновременно от броя точки за професионална компетентност на основните експерти
и броя допълнителни експерти. Така 20 точки са предвидени за минимален персонал
и трима или повече допълнителни експерти и едновременно с това класиране на
минималния персонал (основните експерти) по критерия професионална
компетентност в най-горната степен на скалата – от 21 до 25 точки; 10 точки са
предвидени за минимален персонал и от един до двама допълнителни експерти,
и/или класиране на минималния персонал по критерия професионална компетентност
в средната степен на скалата – от 16 до 20 точки; 1 точка е предвидена да се
присъди на оферент с минимален персонал без допълнителен експерт и/или
класиране на минималния персонал по критерия професионална компетентност в
най-долната степен на скалата – от 11 до 15 точки. Тоест оценяването на
офертите с 10 точки и 1 точка по показателя Х1 е поставено в зависимост от
алтернативно посочени условия – наличие/липса на допълнителни експерти и
точките по съответната степен от скалата, определяща професионалната
компетентност на основния персонал, като освен това възложителят е предвидил
показателите да се прилагат по начин, който е по-благоприятен за участниците,
когато могат да му се дадат едновременно 10 точки и 1 точка.
При това положение действително се
установява, че начинът на определяне на точките по показателя Х1 „Характеристика,
относима към дейността, свързана с изпълнението за проектирането“, е
предпоставка за неравно третиране, необосновано предимство и неоснователно
ограничаване на участниците, тъй като от една страна административният орган е
предвидил минимален по брой и квалификация персонал, предвидил е класиране
съобразно опита на този персонал, а от друга страна чрез незадължителното
изискване за допълнителни експерти в съответствие с броя им обезсмисля в
определени случаи критерия за опит на основните експерти, като третира например
по-неблагоприятно участник с минимален персонал в най-високата част от скалата
без допълнителни експерти от участник с минимален персонал в средната част от
скалата също без допълнителни експерти, давайки им съответно 1 точка и 10 точки
(първият участник би отговарял единствено на първото условие от оценка 1 точка,
по която условията са алтернативно поставени, поради което ще получи 1 точка, а
вторият като отговарящ на второто условие от оценка 10 точки, по която
условията също са алтернативни, ще получи 10 точки).
Освен това правилен е достигнатият от
подателя на сигнала и ръководителя на УО на ОПРР извод, че според приетата от
Община Варна методика, участник, който е получил 10 точки по II степен от
скалата (от 16 до 20 точки) за основните си експерти, винаги получава 10 точки,
без значение от броя на предложените от този участник допълнителни експерти, а
когато участник е предложил 1 допълнителен експерт, независимо от получените
точки по скалата за основните експерти (т. е. независимо от продължителността
на професионалния им опит и броя на изпълнените обекти, в които са участвали
основните експерт), винаги получава 10 точки. Когато пък даден участник не е
предложил допълнителни експерти, той може да получи 1 точка по III степен от
скалата (от 11 до 15 точки) за основните си експерти или 10 точки по II степен
от скалата (от 16 до 20 точки). Тоест, с така въведените критерии за оценка на
посочения показател възложителят изначално създава неяснота и объркване за
кандидатите относно броя точки, които биха получили в зависимост от варианта на
офертата си, което нарушава основните принципи на равнопоставеност и
недискриминация и публичност и прозрачност, прокламирани в чл.2 ал.1 т.1 и т.4
от ЗОП. Формулирани по гореописания начин, условията за оценяване по показателя
Х1 „Характеристика, относима към дейността, свързана с изпълнението за
проектирането“, не дават възможност да се извърши реално и обективно сравнение
на предложенията и да бъдат съпоставени по обективен признак, приложим
едновременно към основните и допълнителните специалисти, на които ще бъде
възложено изпълнението на поръчката.
На следващо място не е ясно и какви следва
да бъдат допълнителните експерти, които ще се оценяват от възложителя, при
положение, че функциите и отговорностите им не се припокриват с тези на
основния екип, и същите допълват и допринасят за качествено постигане на
резултатите от изпълнението на дейността. От заложените изисквания към тях може
да се направи обосновано предположение, че това са експерти с организационни и
координационни функции, но при липсата на предвидени от възложителя обективни
показатели за числова оценка на предложението съобразно техните характеристики,
функции и отговорности, би се стигнало до липса на възможност за получаване на
най-добра оферта по този показател, доколкото според методиката предимство се
дава на допълнителни експерти с технически функции.
От гореизложеното се налага извод, че така
разписаните в методиката начини за оценка биха могли да се използват като
инструмент за субективно и произволно присъждане на точки от страна на
комисията - помощен орган към възложителя на обществената поръчка.
По отношение оценяването на
Показател Х2 „Характеристика, относима към дейността, свързана
с изпълнението на строителството“:
По този показател възложителят е предвидил
предложенията да се оценяват съответно с 40 точки, 20 точки и 1 точка, като е
посочено, че в документа, касаещ техническото изпълнение на поръчката, всеки
участник следва да направи предложение за изпълнение на предвидените СМР, в
това число и относно техническите параметри на предлаганите за влагане в
строежа/обекта материали, включително аргументирано предложение на всички
операции по строителство, функционални характеристики на обекта, предназначение
за потребителите на обекта, естетически и екологични характеристики, с които да
гарантира високо качество на база представените данни в техническата
спецификация и бъдещия инвестиционен проект във фаза технически проект.
Основното изискване на възложителя е изпълнението на строежа/обекта за
съответната обособена позиция, в предварително определения срок, да бъде
извършено с необходимото качество и гаранция за дълготрайна употреба на
новоизпълнените СМР, и да бъде осигурена безопасност при използването на
обекта. При формулиране на примерните технически параметри, които участниците
могат да включат в предложенията си, възложителят е използвал „и/или“, „и други“,
което всъщност води до липса на конкретика и яснота за участниците как точно ще
бъдат интерпретирани предложенията им. Например във връзка с „осигуряването на
по-добро качество и устойчивост на влаганите материали, техники на
изпълнение,... „ е посочено „или други според предложенията на участниците“.
Относно „естетическите характеристики“ е посочено „... и други характеристики,
касаещи естетическите показатели на строежа и прилежащата му територия“. По
отношение на „функционалните характеристики, свързани с експлоатационните
качества на строежа и предназначението за всички потребители“ е посочено, че
това са „... характеристики, насочени към бъдещата функционалност на обекта
и/или елемент от него и/или негово съоръжение от съответната обособена позиция
от предмета на настоящата обществена поръчка“.
При така зададените примерни параметри
правилно подателят на сигнала и ръководителят на УО на ОПРР са приели, че
изброяването е примерно и неизчерпателно, а условията остават „отворени“, тъй
като всеки участник по своя преценка може да включи в офертата си неопределни
по вид и предложение характеристики. Така е предоставена свобода на преценка на
участниците в рамките на предварително зададените общи параметри, поради което
същите са поставени в невъзможност да разберат как конкретно избраните от тях
параметри и характеристики ще се конкурират с тези, предложени от другите
участници, и съответно как конкретно ще бъдат интерпретирани от комисията.
Липсата на конкретика безсъмнено е предпоставка за субективна преценка от
страна на комисията, тъй като не е ясно по какъв признак едни категории ще се
оценяват приоритетно пред други.
В този смисъл несподелимо е становището на
бенефициента, че не е необходимо тълкуване на понятието, използвано в скалата
за поставяне на 40 точки – „адекватно/адекватни на предмета на поръчката“, тъй
като това понятие е общоизвестно и не следва да бъде предоставяно определение
за него. Според съда правилно е съждението на ръководителя на УО на ОПРР, че
липсата на определение на това понятие води до прекалена свобода на помощния
орган в оценката на предложенията и субективизъм при оценяването на отделните
кандидати.
От структурирането на показателите в
методиката за оценяване на офертите е видно, че тя дава преимущество не на
оценката на съществени характеристики на съответните показатели, а отчита
единствено наличието на описанието им в предложението на участника. Утвърдената
методика не залага критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на
предвидените СМР, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на
информацията в документите, което представлява нарушение на разпоредбата на
чл.33 ал.1 изречение второ от ЗОП. В този смисъл достигнатите от
администратвиния орган идентични изводи са правилни и законосъобразни.
В обобщение относно този показател следва да
се посочи, че е налице неяснота какво би следвало да включат в офертите си
участниците над минималните изисквания за допустимост на офертата, за да
получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий
експертната комисия ще извърши оценка на допълнителните показатели на офертата.
А тази неяснота безспорно има възпиращ ефект върху потенциалните участници,
което води до ограничаване на конкуренцията по смисъла на чл.2 ал.2 от ЗОП. Едновременно
с това разписаните в ЗОП принципи изискват методиката да съдържа математическа
формула или ясно посочени стъпки, които комисията да спазва при оценяването, а
липсата на механизъм за преценка обективността на комисията при поставянето на
конкретна оценка води до нарушение на принципа на публичност и прозрачност.
Включването в методиката на понятия с общо съдържание, даващи възможност за
различната им интерпретация от комисията при оценяването на предложенията на
отделните участници, я прави незаконосъобразна в частта на посочения показател.
Вярно е твърдението на жалбоподателя, че възложителят разполага с
оперативна самостоятелност да определя критериите за подбор на участниците в
обществената поръчка, но е вярно също така, че тази оперативна самостоятелност
не е безгранична. Оперативната самостоятелност е ограничена точно с
нормата на чл.2 ал.2 от ЗОП, съдържаща забрана да се
ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки, и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
С оглед изложеното съдът приема, че са правилни изводите на ръководителя
на УО за допуснато нарушение - неправомерно формулиране на методиката за
оценка, в нарушение на изискванията на чл.70 ал.7 т.2 и т.3 б.„б“ от
ЗОП, извършено чрез действия на възложителя и след като то има за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, тъй като е предпоставка за
необосновано допускане на едни и ограничаване на участието на други лица в
процедурата, като ограничената по този начин конкуренция е довела до
неподаване/класиране с по-икономически изгодни оферти.
Относно наличието на третия елемент – наличие на нарушение на правото на ЕС или на национално право, свързано с прилагане на правото на ЕС, което има или би имало за резултат нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в общия бюджет, съдът намира следното:
В константната си практика ВАС приема, че нито националното
законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване
единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава,
когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма
изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване
на разпоредбата на чл.2 (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в
практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод
идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и
други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C:
2005:548, т.31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т.47 и
др.). Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на
равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при
неспазване на изискването за недопускане на дискриминационни изисквания, винаги
създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако
жалбоподателят бе спазил изискването на закона, би могло в публичното
състезание да участват и други участници и това да доведе до по-ефикасно разходване
на предоставените от Съюза финансови средства, тъй като при всички случаи
неправомерното изискване на утежняващи доказателства на етап оферта ограничава
кръга на потенциалните кандидати. Това дава основание да се приеме, че ако
жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения,
общите разходи по финансиране на дейността биха били по-ниски, а следователно и
разходите на Съюза биха били по-малки.
Ето защо съдът приема, че е
налице нередност, представляваща основание за извършване на финансова корекция
– чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ.
Административният
орган подробно е анализирал констатираните нарушения, правилно е квалифицирал
същите и наложил корекцията в съответствие със законовите изисквания, като е обсъдил подробно възраженията на жалбоподателя.
Съдът намира за правилни изложените в оспорения акт мотиви относно
начина за определяне на финансовата корекция. Установеното отклонение
представлява нередност, за която съгл. т.9 от раздел І, т.13 от Раздел
ІІ и по т.16 от Раздел ІІ към Приложение № 1 към чл.2
т.1 от Наредбата се предвижда финансовата корекция да бъде 25 на 100 от
стойността на договора, като сумата може да бъде намалена до 10 на 100
или до 5 на 100. В настоящия случай органът е обсъдил естеството на нарушението и е
определил най-ниският нормативно определен процент на финансова корекция. При
избора на подхода за определяне размера на финансовата корекция органът
правилно е приел използването на пропорционалния метод, предвид характера на
нарушението, като в този случай поради естеството му е
невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, поради
което и за определяне на финансовата корекция се прилага процентен показател
спрямо засегнатите от нарушението разходи. Предвид изложеното настоящия състав
намира оспореното решение за законосъобразно и в тази му част. Жалбата против него е изцяло
неодснователна, което налага отхвърлянето й.
При този изхода на спора и с оглед своевременно направеното искане,
жалбоподателят следва да бъде осъден на осн.чл.143 ал.4 от АПК да заплати
на МРРБ разноски за един адвокат, съгласно представените по делото
доказателства в размер на 12 120.10 лв. Съдът
намира за неоснователно възражението на процесуалния представител
на жалбоподателя за прекомерност на заплатеното от ответната страна адвокатско
възнаграждение. Съгласно чл.8 ал.1 т.5 от Наредба № 1/2004 г. -
за процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела с
определен материален интерес възнаграждението е - при интерес от 100
000 до 1 000 000 лв. – 3530 лв. плюс 1%
за горницата над 100 000 лв. В настоящото производство материалният
интерес е в размер на 757 050,12 лв., поради което
възнаграждението по Наредбата възлиза на 10 100 лв. Видно от
отразеното в протокола от проведеното по
делото открото съдебно заседание, адв. Л.И. е осъществила задълженията си по
посочения договор. На следващо място претендираната от ответника сума в размер на 12 120,10 лв. представлява именно сбор от сумата 10 100 лв. за възнаграждение и сумата от 2 020,10
лв. ДДС. При това положение заплатеният от ответника адвокатски хонорар е в
размер на минималното възнаграждение, предвидено в Наредба № 1/2004 г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения, а начисленият ДДС се дължи
на основание §2а от ДР към Наредбата, поради което съдът
намира, че договореното и заплатено възнаграждение не е прекомерно.
Съгласно чл.27 ал.7 от
ЗУСЕСИФ бюджетните организации по смисъла на §1 т.5 от ДР на Закона за
публичните финанси се освобождават от заплащане на държавни такси, поради което
такава по делото не е събрана от Община Варна.
Водим от гореизложеното, съдът
Р Е Ш
И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Варна, представлявана от Кмета, срещу Решение № РД-02-36-1267/08.10.2018 г. на Заместник министъра на регионалното развитие
и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020.
ОСЪЖДА Община Варна да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройство сторените в производството разноски в размер на 12 120,10 лв. (дванадесет хиляди сто и двадесет лева, 10
стотинки), представляващи сторени разноски за адвокатско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Върховния
административен съд на РБ в 14 – дневен срок от съобщаването му на страните.
Преписи от решението да се връчат на
страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: