Р Е
Ш Е Н
И Е
№ ……………../……………2022г., гр.Варна
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВАРНА, VІІ-ми тричленен състав,
в публично съдебно заседание на девети
декември 2021г., в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ЖЕЛЯЗКОВА
ЧЛЕНОВЕ: ТАНЯ ДИМИТРОВА
СТОЯН
КОЛЕВ
при участието на секретаря Светла
Великова
и прокурора Силвиян Иванов,
като разгледа докладваното от
съдия Желязкова КНАХД № 2661/2019г.
по описа на съда, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административно процесуалния кодекс /АПК/, вр.
чл.63, ал.1 от Закона за административните нарушение и наказания /ЗАНН/.
Образувано е по касационна жалба на „В** ФИНАНС“
ЕООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: ***, представлявано заедно
от Б. С. В** и С. И. Ф., против Решение №
1465/18.07.2019г. на Районен съд - гр.Варна, ХІІІ-ти състав, постановено по АНД
№ 2733/2019г., с което е потвърдено Наказателно постановление №
Р-10-533/20.05.2019г. на Зам.Председател на Комисията
за финансов надзор
/КФН/, ръководещ „Надзор на
инвестиционната дейност“, с което на дружеството са наложени: 1.административно наказание „имуществена санкция“ в размер на 5 000 лева на основание чл.290, ал.9, т.16,
предложение първо от Законът за пазарите на финансови инструменти /ЗПФИ/ за извършено
нарушение на чл.56, параграф 2 във връзка с чл.72, параграф 2 във връзка с
Приложение 1 от Делегиран регламент № 2017/565; и 2.административно наказание
„имуществена санкция“ в размер на 5 000 (пет хиляди) лева на основание чл.290,
ал.9, т.16, предложение първо от ЗПФИ за извършено нарушение на чл.72, параграф
2 във връзка с Приложение 1 от Делегиран регламент № 2017/565.
С касационната жалба се релевират доводи за
незаконосъобразност на оспореното решение поради постановяването му в нарушение
на материалния и процесуалния закон:
-Оспорват се изводите на
въззивния съд за наличие на редовно упълномощаване и за извършаване на
проверка, и съставяне на Акт за установяване на административно нарушение
/АУАН/ за нарушения на Делегиран Регламент, тъй като заповедта, с която е
възложена проверката не визира Регламента, нито пък същият е акт по прилагане
на Закон за пазарите и финансови инструменти /ЗПФИ/.
-Твърди се неправилно приложена
санкционна норма, като се сочи, че приложимата такава в случая е 290 ал.1 т.16
от ЗПФИ.
-Поддържа се и неправилно
приложение на относимите материално-правни норми, тъй като доказателствата по
делото установяват поддържане на изискуемата информация по чл.71 ал.1 т.4 и
чл.79 от ЗПФИ, с което са спазени и изискванията и член 72 параграф 2, във
връзка с Приложение № 1 от Делегиран Регламент 2017/565.
-В условията на евентуалност се
поддържа възражение за маловажност на нарушението, доколкото същото е само
формално и от него не са настъпили вредни последици.
Отправя се искане за отмяна на обжалваното
решение и отмяна на издаденото НП, както и за присъждане
на направените по делото разноски.
В съдебно заседание и по
съществото на спора, чрез пълномощника – адв. М.В., касационната жалба се
поддържа и се моли нейното уважаване, като се съобразят събраните в хода на
съдебното производство доказателства, както и постановеното Решение от Съда на
Европейския съюз по направеното преюдициално запитване. Претендира се присъждане
на съдебно-деловодни разноски за касационната инстанция, съобразно представен
списък по чл.80 от ГПК.
От ответника по
касация – КФН, чрез представител по пълномощие ю.к. Б.Г., са депозирани становище
и писмени бележки, в които жалбата се оспорва. Поддържа се, че съхраняваната от „В** Финанс“ ЕООД
информация досежно извършените от посредника за всеки клиент оценки на
уместността и целесъобразността на инвестиционните услуги или продукти, не
отговаря на изискванията на чл.72, параграф 1 от Делегиран регламент /ЕС/
2017/565, в частност на изискването компетентният орган да може да получи лесно
информацията и да възстанови всички основни етапи на обработка на всяка сделка.
В тази връзка се посочва, че не само, че наказаното дружество не е поддържало
регистър, но и не е съхранявало данните, съобразно изискванията на посочения
текст. Моли се за оставяне в сила на решението на ВРС като правилно и
законосъобразно. Претендира се присъждане на разноски за юрисконсултско
възнаграждение. Възразява се срещу размера на претендирания от жалбоподателя адвокатски
хонорар.
Представителят на Окръжна Прокуратура – Варна дава заключение за основателност на касационната жалба. Излага,
че установените по делото факти сочат, че „В** Финанс“ ЕООД, в качеството си на
инвестиционен посредник независимо, че не поддържа нарочен регистър, разполага
с информацията по чл.72, параграф 1 от Регламента. Преценката на установените
факти, води на категоричен и непротиворечив извод, че в случая няма извършени
нарушения и то такива, за каквито е ангажирана отговорността на дружеството.
Счита обжалваното решение на РС е незаконосъобразно, поради което пледира
отмяна на същото и на НП.
Съдът, като прецени събраните по
делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, съотнесени към
наведените касационни основания, прие за установено следното от фактическа и
правна страна:
Касационната жалба е подадена в
срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна по делото, за която е
налице правен интерес от оспорването и пред надлежния съд, поради което е
процесуално допустима за разглеждане. По нейната основателност, съдът съобрази
следното:
С оспореното
пред Районен съд – Варна НП „В**
финанс“ ЕООД е санкционирано за: 1.нарушение на чл.56, параграф 2
във връзка с чл.72, параграф 2 във връзка с Приложение 1 от Делегиран регламент
№ 2017/565; и 2. Нарушение на чл.72, параграф
2 във връзка с Приложение 1 от Делегиран регламент № 2017/565. От
фактическа страна въззивният съд е приел за установено, че „В** финанс“ ЕООД има издаден от КФН лиценз за предоставяне на инвестиционни услуги и
извършване на инвестиционна дейност, като
при осъществяване на тази дейност дружеството следва да спазва всички нормативни
изисквания, които регулират тази
дейност, в това число разпоредбите на Делегиран регламент (ЕС) 2017/565 на
Комисията от 25 април 2016г. за допълване на Директива 2014/65/ЕС на
Европейския парламент и на Съвета по отношение на организационните изисквания и
условията за извършване на дейност от инвестиционните посредници (Делегиран
регламент № 2017/565). Въз основа на
Заповед № 3-310/20.08.2018 г. на Заместник - председателя на КФН, ръководещ управление
„Надзор на инвестиционната дейност“, е извършена проверка на инвестиционния
посредник „В** Финанс“ ЕООД. В хода на същата от дружеството е
изискано да предостави достъп до всички регистри, които поддържа в съответствие
с нормативните разпоредби. Водените регистри, както и съдържащата се
в тях информация, са били проверени и описани в Констативен протокол от
28-29.09.2018г. В хода на тази проверка било установено, че дружеството:
1.Не поддържа
регистър, в който да вписва данни за извършените оценки за целесъобразност на
своите клиенти, с което е прието, че е допуснато нарушение на разпоредбата на
член 56, параграф 2 във връзка с член 72, параграф 2
във връзка с Приложение 1 от Делегиран регламент № 2017/565; и
2.Не поддържа
регистър, в който да вписва данни за предоставената на клиентите информация за
разходите и таксите, с което е прието, че е допуснато нарушение на член 72, параграф 2 във
връзка с Приложение 1 от Делегиран регламент № 2017/565.
За установените
нарушения, на „В** Финанс“ ЕООД е съставен Акт за
установяване на административно нарушение /АУАН/. Въз основа на акта е издадено и
процесното Наказателно постановление № Р-10-533/20.05.2019г., с което на
дружеството за всяко едно от нарушенията е
наложена имуществена санкция в размер на по 5 000 лв., на
основание чл.290, ал.9, т.16 предложение първо от ЗПФИ.
За да постанови решението си, районният съд
е приел, че АУАН и НП са издадени от компетентни органи, в предвидените в
чл.34, ал.1 и 3 от ЗАНН срокове и при липса на съществени процесуални
нарушения.
Решаващият състав на ВРС е приел,
че оспореното НП е издадено и при спазване на материалния закон. Изложил е
мотиви, че в член 72, параграф 2 от Делегиран регламент №
2017/565 е установено задължение за инвестиционните посредници да водят като
минимум регистрите, посочени в Приложение № 1 към Регламента, в
зависимост от естеството на своите дейности. Събраните по делото доказателства установяват,
че дружеството-жалбоподател предоставя
услугите „приемане и предаване на нареждане“ и „изпълнение на нареждания за
сметка на клиенти“, във връзка с които извършва оценки за целесъобразност на
услугите спрямо клиентските профили, но тези обстоятелства, относно извършените
оценки, не са вписани в отделен регистър, в съответствие с изискването на член 56, параграф 2 от
Делегиран регламент № 2017/565.
Съдът е
приел за доказано и обстоятелството, че „В** Финанс“ ЕООД не поддържа и
предвидения в Приложение № 1 от Делегиран регламент № 2017/565
регистър, съдържащ данни за предоставената на клиента информация относно
разходите и таксите.
Предвид горното, въззивният съд е счел, че правилно е ангажирана отговорността на „В** Финанс“
ЕООД.
В
решението на ВРС са развити
обстойни доводи и по
останалите наведени от дружеството възражения. Изложени са мотиви за
компетентност на актосъставителя; за правилно определена от
административнонаказващия орган /АНО/ санкционна разпоредба, като наложеното
наказание е определено към предвидения в закона минимум; както и за отсъствие на обстоятелства,
характеризиращи нарушенията като маловажен случай.
Срещу така постановеното решение
от „В** Финанс“ ЕООД е подадена касационна жалба, по която е образувано и
настоящото съдебно производство. В хода на същото, във връзка с възраженията на
жалбоподателя за допуснати нарушения на материалния закон, поради неправилно
тълкуване и прилагане на закона от касационния състав е направено преюдициално
запитване по СЕС, по което е образувано С-95/20 с постановено на 28.10.2021г.
решение.
Като съобрази всичко
гореизложено, касационният състав намира жалбата за основателна, по следните
съображения:
Съгласно Решение от 28.10.2021г.
по С-95/20 на СЕС чл.56, параграф 2 и чл.72, параграф 2 от Делегиран регламент (ЕС)
2017/565 на Комисията от 25 април 2016 година за допълване на Директива
2014/65/ЕС на Европейския парламент и на Съвета по отношение на
организационните изисквания и условията за извършване на дейност от
инвестиционните посредници и за даването на определения за целите на посочената
директива, във връзка с Приложения към
този регламент, трябва да се тълкуват в смисъл, че инвестиционните
посредници не са длъжни да съхраняват документация за извършените за всеки
клиент оценки на уместността и целесъобразността на инвестиционните продукти
или услуги, както и за предоставената на всеки клиент информация за разходите
и свързаните такси, отнасящи се до инвестиционните услуги, в самостоятелни
единни регистри под формата по-специално на информационна база данни. Начинът
на съхранение на тази документация може да бъде свободно избран, при условие
обаче, че отговаря на всички изисквания по чл.72 параграф 1 от посочения
делегиран регламент.
В мотивите на Решението на СЕС
/т.28-32/ и прието, че от съображение 92 от същия Делегиран регламент следва,
че целта на задължението свързана с съхранението на документация от
инвестиционния посредник, е компетентните органи да са в състояние да изпълнят
своите задачи по надзора и да извършат правоприлагащи действия. В този смисъл основно
изискване, на което следва да отговаря това съхранение на необходимата
информация, е за леснота на достъп до същата от страна на контролните органи.
Използването обаче на думата „регистри“ в
текстовете на приложимите разпоредби от регламента на различите езици,
не следва да се тълкува по начин, че инвестиционните посредници са длъжни да
съхраняват тази информация в конкретна форма /като например за създаване на
самостоятелен единен регистър под формата на информационна база данни/.
По-конкретно Съдът се е позовал на чл.72, параграф 1, буква д) от Делегиран регламент 2017/565, съгласно който
правилата на инвестиционния посредник трябва да съответстват на изискванията за
съхраняване на документацията „независимо от използваната технология“, от което
следва, че цитираният делегиран регламент се основава на известна „технологична
неутралност“, в смисъл, че оставя на инвестиционните посредници избора на
начина на съхраняване на документацията.
Настоящият касационен състав
изцяло споделя така даденото тълкуване от СЕС на нормите на член 56 параграф 2
и член 72, параграф 2, във връзка с Приложение 1, от пряко приложимия Делегиран
регламент 2017/565. В тази връзка, съдът намира, че цитираните разпоредби са
неправилно преведени на български език и изискването на АНО към касационния
жалбоподател да поддържа нарочни регистри за съхраняване на посочената
информация се явява без основание. В случая е достатъчно изискуемите данни да
са налични у инвестиционния посредник и да са приложени към досието на
съответния клиент по член 25, параграф 5 от Директива 2014/65/ЕС и тази
информацията да се съхранява така, че да е достъпна за бъдещи справки от страна
на компетентния орган, и в такава форма и начин, че да бъдат спазени условията
по чл.72, параграф 1 от Делегирания регламент. В този смисъл, издаденото НП
Р-10.533/20.05.2019г. като постановено в нарушение на материалния закон, се
явява незаконосъобразно.
Като неоснователни се преценяват възраженията на ответника, че наказаното дружество не само не е поддържало нарочни регистри, но и не е съхранявало данните, съобразно изискванията на член 72, параграф 1 от Делегиран регламент 2017/565, в частност на изискването
компетентния орган да може да получи лесно информацията и да възстанови всички
основни етапи на обработка на всяка сделка.
С оспореното пред въззивния съд НП, на „В** Финанс“ ЕООД са наложени
административни наказания само и единствено за нарушения, изразяващи се в
неподдържане на регистри, „изискуеми“ според АНО от нормите на член 56 параграф 2 и
член 72, параграф 2, във връзка с Приложение 1. Както в
АУАН, така и в НП не са описани констатации за несъхраняване на изискуемата
информация от инвестиционния посредник по реда на член 72, параграф 1, нито пък
дружеството е наказано за такова нарушение. Ето защо, наведените едва в този
етап от производството твърдения за такова нарушение са неотносими към
повдигнатия спор и не следва да се
обсъждат. Освен това същите противоречат и на доказателствата по делото. Пред
въззивния съд е разпитана свид.М. С. – издала процесния АУАН. В показанията си
същата е категорична, че при извършване на проверката не е имало проблем с
достъп до информация. Установено е, че самите оценки са извършени от наказаното
дружество и са указани по подходящ според
инвестиционния посредник начин на съответния клиент. Единствено не е
извършено въвеждане на тези оценки в регистър. Самата свидетелка е посочила, че
това са отделни административни задължения и съответно нарушения, като
дружеството е наказано само за неподдържане на регистри.
Дадените показания са в унисон и с
представения в хода на касационното производство Констативен протокол № Р-04-26
от 19.04.2019г. за резултатите от извършената на „В** Финанс“ ЕООД проверка по
спазване нормите на ЗПФИ и описани Регламенти /ЕС/. На стр.13 и 14 от същия се
съдържат констатации за налична и предоставена на проверяващите, събрана от
дружеството информация, въз основа на която последното е извършило оценка за
целесъобразност на съответните клиенти. Констатациите са отново само за липса
на нарочни регистри, в които да се съхранява тази информация.
Предвид горното настоящият състав намира за установено наведеното от
жалбоподателя касационно основание по чл.348 ал.1 т.1 от НПК. Като е приел за
доказани описаните в НП административни нарушения, въззивният съд е постановил
своето решение в нарушение на материалния закон.
За пълнота на изложението, касационният състав намира за необходимо да
посочи, че изцяло споделя изводи на въззивния съд, респ. намира за неоснователно
поддържаното и в настоящото производство от наказаното дружество възражение за
некомпентност на актосъставителя. Съгласно разпоредбата на чл.19, ал.1 от
Закона за Комисията за финансов надзор /ЗКФН/, проверките се
осъществяват от служители от администрацията на комисията, определени със
заповед на председателя или на съответния заместник-председател. Обхватът на
извършваните проверки е регламентиран с нормата на чл.19, ал.2 от ЗКФН. В случая в обхвата на проверката е включено и спазването на
разпоредбите на ЗПФИ. Дружеството е санкционирано, поради неизпълнение
на изискванията на Делегиран регламент /ЕС/ 2017/565, но на основание на
административно-наказателна разпоредба в ЗПФИ. Посоченият Регламент е акт по
прилагане на Директива 2014/65/ЕС, която е транспонирана в националното
законодателство със ЗПФИ. По отношение на изискванията на предоставяне на
информация в определени хипотези, ЗПФИ не въвежда изрични правила, а препраща
към изискванията на Регламента. Т.е. в обхвата на проверката се включват всички
актове, които са свързани с приложението на ЗПФИ, в това число и тези Делегиран
регламент /ЕС/ 2017/565.
Съгласно чл.295, ал.1 от ЗПФИ актовете за
установяване на нарушения по чл.290-294 се съставят от оправомощени
от заместник-председателя длъжностни лица, а наказателните постановления се
издават от заместник-председателя. Актосъставителят М. Г. С. на длъжност
„главен експерт“ е оправомощена от заместник председателя на КФН да издава
актове за установяване на административни нарушения. Съответно НП е издадено от
компетентен орган заместник председателя на КФН, поради което не се установява наведеното от „В** Финанс“ ЕООД
съществено процесуално нарушение.
Доколкото
касационният състав приема за неосъществен състава на сочените в НП нарушение
разпоредби, то не следва да се обсъждат възраженията на жалбоподателя за
неправилно определена санкционна норма и маловажност на нарушенията.
Предвид изложеното, съдът намира,
че незаконосъобразно ВРС е приел, че нарушенията по НП са безспорно установени
и правилно е ангажирана административнонаказателната отговорност на „В** Финанс“
ЕООД. Решението на ВРС, като постановено в нарушение на материалния закон
следва да бъде отменено, като се отмени
и издаденото НП.
При този изход на спора
основателно се явява искането на жалбоподателя за присъждане на
съдебно-деловодни разноски. Съобразно списък по чл.80 от ГПК, същите се
претендират в размер на 2 289 лв., от които 720 лв. с ДДС адвокатско възнаграждение
за оказване на правна помощ и съдействие по обжалване на НП, 129.60 лв.
разноски за извършен превод от английски, френски и немски език; и 1 440
лв. с ДДС адвокатско възнаграждение за оказване на правна помощ и съдействие
относно искане за преюдициално запитване до СЕС. Разноските са доказани с
представени 3 бр. фактури и платежни нареждания /с изрично посочени в тях
основания/ и следва да се присъдят в този размер. Като неоснователно се
преценява възражението на касатора за прекомерност на адвокатското
възнаграждение, доколкото предвид материалния интерес по делото /10 000 лв./ и
съобразно нормите на чл.18 ал.2 вр. чл.7 ал.2 т.4 от Наредба № 1/2004г. за
минималните размери на адвокатските възнаграждения, договореното и заплатено от
страната адвокатско възнаграждение за защита и съдействие пред касационната
инстанция /изготвяне на касационна жалба и процесуално представителство,
съобразно представено пълномощно/ е под минималния предвиден такъв по Наредбата,
а този за изготвяне на искане за преюдициално запитване до СЕС е в минималния
регламентиран в чл.9 ал.5 пр.2 от Наредбата размер.
Воден от горното и на основание чл.221, ал.2 от АПК, вр. чл.63, ал.1 от ЗАНН, настоящият състав на Административен съд Варна
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ Решение
№ 1465/18.07.2019г. по АНД № 2733/2019г. по описа на Районен съд гр.Варна,
ХІІІ-ти състав; И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Наказателно постановление № Р-10-533/20.05.2019г. на
Зам.Председател на Комисията за финансов надзор, ръководещ
„Надзор на инвестиционната дейност“, с което на „В** ФИНАНС“ ЕООД, ЕИК ***, със
седалище и адрес на управление: ***, представлявано заедно от Б. С. В** и С. И. Ф.: 1.за извършено
нарушение на член 56, параграф 2 във
връзка с член 72, параграф 2 във връзка с Приложение 1 от
Делегиран регламент № 2017/565 е наложено административно наказание „имуществена санкция“ в размер на 5 000 лева, на основание
чл.290, ал.9, т.16, предложение първо от Законът за пазарите на финансови
инструменти; и 2. за извършено нарушение на член 72, параграф 2 във
връзка с Приложение 1 от Делегиран регламент № 2017/565, е
наложено административно наказание „имуществена санкция“ в
размер на 5 000 (пет хиляди) лева, на основание
чл.290, ал.9, т.16, предложение първо от ЗПФИ.
ОСЪЖДА Комисията за финансов надзор, със седалище: **** да заплати на „В** Финанс“
ЕООД, ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: ***, представлявано заедно
от Б. С. В** и С. И. Ф., съдебно-деловодни разноски общо в размер на 2 289 /две хиляди двеста осемдесет и
девет/
лева.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:
1.
2.